Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осуждённого Васильева П.М. о пересмотре приговора Наримановского районного суда Астраханской области от 12 сентября 2008 г.

Заслушав доклад судьи областного суда Алтаяковой A.M., изложившей обстоятельства дела, доводы надзорной жалобы, а также мотивы возбуждения надзорного производства, выслушав мнение заместителя прокурора Астраханской области Александрина В.И., полагавшего необходимым изменить приговор в отношении Васильева П.М., президиум Астраханского областного суда

УСТАНОВИЛ:

По приговору Наримановского районного суда Астраханской области от 12 сентября 2008 г.

Васильев <данные изъяты>

осуждён по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Васильев П.М. признан судом виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере в период ДД.ММ.ГГГГ

В судебном заседании осуждённый вину не признал.

Как установлено судом, Васильев П.М. по месту своего жительства в <адрес> в несколько приемов реализовал часть имеющихся у него наркотических средств в особо крупном размере:

ДД.ММ.ГГГГ незаконно сбыл ФИО10 наркотическое средство -<данные изъяты> в количестве <данные изъяты>

ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ покушался на сбыт наркотического средства - <данные изъяты> соответственно в количестве <данные изъяты> ФИО10, участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка», но не смог довести умысел до конца по независящим от него обстоятельствам в связи

с изъятием наркотического средства из незаконного оборота сотрудниками правоохранительных органов.

Кроме того, оставшуюся часть наркотического средства - <данные изъяты> в количестве <данные изъяты> хранил по месту своего жительства с целью последующего сбыта, однако наркотическое средство было обнаружено и изъято.

Органами предварительного следствия действия Васильева П.М. по незаконному сбыту наркотических средств были квалифицированы как самостоятельные преступления: по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как сбыт наркотических средств в крупном размере; по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ по ч.3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере; по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на сбыт наркотических средств в крупном размере; по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

В судебном заседании государственный обвинитель просил квалифицировать действия подсудимого по преступлениям от ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ - по ч. 1 ст. 30, п. «б»ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Рассмотрев дело, суд пришел к выводу, что все действия подсудимого, связанные с незаконным сбытом наркотических средств, <данные изъяты> общим весом <данные изъяты> и <данные изъяты> в количестве <данные изъяты> а также по хранению в целях сбыта наркотического средства- <данные изъяты> в количестве <данные изъяты> охватываются единым умыслом, направленным на сбыт наркотических средств в особо крупном размере и квалифицировал действия Васильева П.М. ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

В кассационном порядке приговор не пересматривался.

В надзорной жалобе осуждённый Васильев П.М. ставит вопрос о пересмотре, приговора, указывая, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на предположениях и доказательствах, полученных с нарушением закона. Доказательств, подтверждающих его вину в совершении преступления по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ, в материалах дела не имеется, а данные, полученные при проведении оперативно-розыскных мероприятий, не могут быть положены в основу приговора, поскольку получены с нарушением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и вследствие этого являются недопустимыми. Обнаруженные и изъятые в ходе обыска наркотические средства хранил для кормления домашних животных.

Просит исключить из приговора осуждение за незаконный сбыт наркотических средств его по эпизодам от ДД.ММ.ГГГГ а его действия по хранению наркотического средства по месту жительства квалифицировать по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит приговор Наримановского районного суди Астраханской области от 12 сентября 2008 г. в отношении Васильева П.М. подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности Васильева П.М. в незаконном наркотического средства в крупном размере по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ, покушению на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере по преступлению от ДД.ММ.ГГГГг. и в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются достаточной совокупностью достоверных и допустимых доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон, и подробно изложенных и приговоре, в том числе признательными показаниями самого осужденного о незаконном приобретении им и хранении по месту жительства <данные изъяты> в количестве <данные изъяты> показаниями свидетеля ФИО10 в судебном заседании и в ходе предварительного следствия о том, что ДД.ММ.ГГГГ Васильев П.М. угостил его наркотическим средством, с которым он обговорил возможность последующего приобретения у него наркотических средств, однако и пути следования был остановлен сотрудником милиции, выдал полученное от осуждённого наркотическое средство и согласился поучаствовать в проверочной закупке наркотических средств и под контролем сотрудников правоохранительных органов ДД.ММ.ГГГГг. приобрел у Васильева П.М. наркотическое средство -<данные изъяты>; показаниями свидетелей ФИО11 и ФИО12, данными в ходе предварительного расследования, подтвердившими выдачу ФИО13 сотрудникам милиции наркотического средства, которое последний приобрел у Васильева П.М.; показаниями свидетеля ФИО14, подтвердившего в суде, показания ФИО10 и вышеуказанных свидетелей об обстоятельствах приобретения осужденным наркотического средства и его добровольной выдачи; показаниями свидетелей ФИО15 на предварительном следствии, и свидетелей ФИО16 и ФИО17 в суде, согласно которым в их присутствии по месту жительства Васильева П.М. были обнаружены банки и спичечные коробки с высушенной травой темно- зеленого цвета; протоколами осмотра мест происшествия; протоколом обыска об обнаружении по месту жительства осужденного наркотического средства; заключениями экспертов, согласно которым вещество, выданное ФИО13 ДД.ММ.ГГГГг. является наркотическим средством растительного происхождения - <данные изъяты> в количестве <данные изъяты> а вещество, выданное им ДД.ММ.ГГГГ является наркотическим средством растительного происхождения - <данные изъяты> в высушенном состоянии в количестве <данные изъяты> и обнаруженное ДД.ММ.ГГГГ по месту жительства в количестве <данные изъяты> является <данные изъяты> в высушенном состоянии, а в количестве <данные изъяты> - смесью частиц, похожих на растение табак и наркотического растительного происхождения- <данные изъяты>, масса которой в этой смеси в высушенном состоянии составляет <данные изъяты>.; данными, полученными при проведении оперативно- розыскных мероприятий, проведенных ДД.ММ.ГГГГг., и иными материалами дела; вещественными доказательствами, допустимость которых сомнений не вызывает.

Этим, а также другим доказательствам, подробно приведённым в приговоре, судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для разрешения уголовного дела.

Выводы суда о виновности Васильева П.М. основаны на анализе приведённых выше и в приговоре доказательств, и являются верными. В приговоре суд привёл убедительные мотивы, по которым пришёл к данным выводам, не согласиться с которыми нет оснований.

При этом суд мотивировал в приговоре, почему им приняты данные доказательства, и отвергнуты, как недостоверные, показания подсудимого о том, что он не сбывал наркотические средства и не намеревался сбывать оставшуюся часть наркотических средств, обнаруженного у него по месту жительства.

Признав установленными данные обстоятельства, суд квалифицировал все действия осуждённого, совершённые им ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по признакам - покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Однако, с такой квалификацией действий осуждённого согласится нельзя.

Как видно из материалов дела органом предварительного расследования Васильев П.М. обвинялся в том, что

ДД.ММ.ГГГГ незаконно сбыл ФИО10 наркотическое средство в крупном размере - <данные изъяты> в количестве <данные изъяты>

Кроме того, хранил по месту своего жительства наркотическое средство -<данные изъяты> в количестве <данные изъяты> с целью последующего сбыта, однако ДД.ММ.ГГГГ наркотическое средство было обнаружено и изъято сотрудниками правоохранительных органов.

Эти действия Васильева П.М. были квалифицированы органом предварительного расследования по п. «б» ч. 2 ст. 228.1, ч.3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ соответственно.

В соответствии с положениями ст. 15 УПК РФ уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон, функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга, суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или защиты.

В силу ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному обвинению, изменение

обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Из указанных норм закона следует, что суд не вправе выходить за пределы содержания обвинения, предъявленного органами уголовного преследования лицам, привлечённым к уголовной ответственности, не может сам формулировать обвинение, а вправе лишь разрешая уголовное дело, на основе исследованных в судебном заседании доказательств сформулировать выводы, касающиеся установления тех или иных фактов, подлежащих применению в данном деле норм права и, соответственно, осудить или оправдать лиц, в отношении которых велось уголовное преследование.

Как видно из материалов дела, такое обвинение как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере - <данные изъяты> в количестве <данные изъяты> обнаруженного по месту жительства Васильева П.М., органом предварительного расследования Васильеву П.М. не вменялось, а было сформулировано как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере.

Кроме того, по смыслу положений ст. 17, 29 и 30 УК РФ, оконченный сбыт наркотического средства, покушение на сбыт наркотических средств и приготовление к незаконному сбыту наркотического средства не могут расцениваться как единое неоконченное преступление, и образуют совокупность преступлений.

Однако суд вышеприведенных положений закона не учел, что повлияло на правовую оценку действий осужденного, связанных со сбытом наркотических средств и приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенных в крупном размере, привело к квалификации этих действий по более тяжкому составу преступления, что повлекло назначение осужденному несправедливого наказания за указанные преступления.

В этой связи указанные действия Васильева П.М., исходя из предъявленного ему обвинения, а также позиции государственного обвинителя, в части, касающейся наркотического средства в количестве <данные изъяты> в силу положений ст. 252 и ч. 7 ст. 256 УПК РФ подлежали квалификации по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как сбыт наркотического средства в крупном размере; по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ - по ч.3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на сбыт наркотиков в особо крупном размере и по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ - по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере.

Кроме того, как следует из материалов дела, после проведения проверочной закупки наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлено преступление, связанное с незаконным сбытом наркотических средств, сотрудниками правоохранительных органов в отношении осужденного ДД.ММ.ГГГГ было проведено аналогичное оперативно-розыскное мероприятие.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Действия сотрудников правоохранительных органов, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Васильева П.М., преследовали цель документирования его преступной деятельности. Однако данная цель была выполнена при проведении проверочной закупки наркотического средства.

В приговоре суда не приведено доказательств, подтверждающих обоснованность проведения повторного оперативно-розыскного мероприятия.

Таким образом, выявив факт сбыта Васильевым П.М. наркотического средства - <данные изъяты> в особо крупном размере, сотрудники правоохранительных органов не пресекли его преступную деятельность, а посредством действий привлеченного лица необоснованно провели проверочную закупку.

По смыслу ст.6 Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод», из требований справедливого суда вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

В силу ст.75 УПК РФ данные, полученные при проведении повторной проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ нельзя признать допустимыми доказательствами и имеющими юридическую силу, следовательно, они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных ст.73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, вывод суда о покушении Васильева П.М. на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Изложенное свидетельствует о нарушении судом первой инстанции уголовно-процессуального закона, которое повлияло на постановление законного и обоснованного приговора, что не позволяет признать приговор законным и обоснованным, в связи с чем, в силу положений ст.379, 409 УПК РФ приговор подлежит изменению.

Принимая во внимание положения ст.405 УПК РФ, которые не допускают поворота к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора, президиум приходит к выводу, что приговор в отношении Васильева П.М. подлежит изменению с исключением его осуждения по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, совершенному ДД.ММ.ГГГГ и с переквалификацией его действий с ч.3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на п. «б» ч 2 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8.12.2001 № 162-ФЗ) по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ, ч.3 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8.12.2003 № 162-ФЗ) по преступлению от ДД.ММ.ГГГГг., ч.1 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8.12.2003 г. № 162-ФЗ) по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ

При назначении Васильеву П.М. наказания, президиум принимает во внимание те же обстоятельства, что и суд первой инстанции, положении частей 2 и 3 ст.66 УК РФ, а так же требования ст. 6, 43, 60 УК РФ.

Окончательное наказание Васильеву П.М. должно быть назначено по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного и сложения наказаний, при этом окончательное наказание по совокупности преступлений не должно быть более строгим, чем наказание, назначенное судом первой инстанции. Учитывая, что по приговору суда от ДД.ММ.ГГГГг., Васильеву П.М. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет, следовательно, наказание, сложенное по совокупности преступлений не может превышать 8 лет лишения свободы.

Оснований для смягчения осужденному Васильеву П.М. срока наказания, назначенного приговором Наримановского районного суда Астраханской области от 12 сентября 2008 г. не имеется, поскольку данным приговором наказание ему назначено минимальное в пределах санкции статьи 228.1 ч. 3 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 408 УПК РФ, президиум Астраханского областного суда

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу осужденного Васильева П.М. удовлетворить частично.

Приговор Наримановского районного суда Астраханской области от
12 сентября 2008 г. в отношении Васильева П.М. изменить:

исключить его осуждение по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, совершенному ДД.ММ.ГГГГ,

квалифицировать действия осужденного по преступлению, совершенному ДД.ММ.ГГГГ по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8.12.2003 № 162-ФЗ) и назначить 5 лет лишения свободы;

- по преступлению, совершенному ДД.ММ.ГГГГ по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8.12.2003 № 162-ФЗ) и назначить 5 лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, с учетом осуждения по ч.3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, окончательно назначить осужденному 8 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а надзорную жалобу - без удовлетворения.