Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел материалы по кассационной жалобе адвоката Полякова И.М. в интересах осуждённого ФИО1 ФИО18 о пересмотре приговора Фрунзенского районного суда г. Владивостока Приморского края от 21 сентября 2016 года и апелляционного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 08 ноября 2016 года.

Приговором Фрунзенского районного суда г. Владивостока Приморского края от 21 сентября 2016 года

ФИО1 ФИО18, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228¹ УК РФ к 8 годам лишения свободы; ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначено 8 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 08 ноября 2016 года приговор изменен. Из осуждения по ч.1 ст.228 УК РФ исключен квалифицирующий признак незаконного приобретения наркотического средства. Назначенное наказание по ч.1 ст.228 УК РФ смягчено до 10 месяцев лишения свободы. Назначенное ФИО1 наказание по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228¹ УК РФ смягчено до 7 лет лишения свободы. Окончательное наказание, назначенное по правилам ч.2 ст.69 УК РФ, смягчено до 7 лет лишения свободы. В остальной части приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат оспаривает законность и обоснованность судебных решений ввиду нарушений, допущенных в ходе предварительного расследования и оперативно-розыскных мероприятий, считая действия со стороны сотрудников правоохранительных органов провокационными с подменой «проверочной закупки» «оперативным экспериментом», чему суд не дал должной оценки. Полагает, что следователем необоснованно возбуждено уголовное дело по факту совершения преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228¹ УК РФ, в то время, как органы следствия располагали анкетными данными ФИО1 Также ссылается на нарушения, допущенные в ходе судебного разбирательства, так как судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о рассекречивании данных свидетеля «ФИО20»; выводы суда о том, что ФИО1 занимался реализацией наркотиков до обращения к нему свидетеля «ФИО20» не соответствуют действительности; квалифицирующий признак совершения сбыта наркотических средств «в помещении, используемом для развлечения или досуга» не нашел своего подтверждения в ходе судебного разбирательства; факт реализации наркотиков не подтвержден. Ссылаясь на наличие у ФИО1 психических отклонений, полагает, что суду при назначении наказания следовало назначить таковое, не связанное с реальным лишением свободы. Просит судебные решения отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение.

Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Демидовой Е.В., изложившей материалы уголовного дела, доводы кассационной жалобы, основания передачи уголовного дела на рассмотрение суда кассационной инстанции, выслушав адвоката Полякова И.М., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора Приморского края Логвинчука В.А., просившего приговор и апелляционное определение изменить со снижением размера назначенного осужденному наказания, президиум

У С Т А Н О В И Л:

ФИО1 с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанцией осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства – производного наркотического средства N-метилэфедрона-1-фенил-2-(пирролидин-1-ил)пентан-1-он (а-РVР, а-пирролидинопентиофенон, а-пирролидиновалерофенон), массой не менее 0,38 гр., совершенное 8 августа 2014 года в помещении, используемом для развлечений или досуга, в значительном размере, а также за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства – смеси, содержащей производное наркотического средства N-метилэфедрона-1-фенил-2-(пирролидин-1-ил)пентан-1-он (а-PVP, а-пирролидинопентиофенон, а-пирролидиновалерофенон, массой 0,89 гр., совершенное 02 ноября 2014 года в значительном размере.

Преступления совершены в г. Владивостоке Приморского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы кассационной жалобы, президиум находит приговор и апелляционное определение подлежащими изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.401¹⁵ УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, постановления, определения при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке является существенное нарушение уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Президиум считает, что по настоящему уголовному делу такие нарушения допущены.

Как следует из приговора, действия осужденного ФИО1 по факту сбыта наркотического средства в ходе ОРМ «Оперативный экперимент» 08 августа 2014 года гражданину «ФИО20» в кафе баре ... квалифицированы как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенные в помещении, используемом для развлечений или досуга, в значительном размере.

Вместе с тем, обстоятельства, при которых произведен сбыт ФИО1 наркотических средств гражданину «ФИО20», не подтверждает наличие оснований, которые законодатель заложил в понятие квалифицирующего признака при сбыте наркотических средств «в помещении, используемом для развлечений и досуга», так как повышенную общественную опасность таких деяний в подобных помещениях законодатель связал с возможностью сбыта наркотических средств широкому кругу лиц, распространенностью подобных действий со стороны виновных лиц, что не усматривается из умысла виновного и не подтверждено исследованными материалами дела.

Так, свидетель «ФИО20» в судебном заседании пояснил, что с ФИО1 они договорились о встрече в кафе ... где он сидел за столиком, когда в кафе пришёл ФИО1 и в момент рукопожатия передал наркотическое средство. После этого «ФИО20» вышел из кафе и выдал наркотическое средство сотрудникам правоохранительных органов.

Свидетель ФИО13 пояснил, что находился в кафе ... недалеко от свидетеля «ФИО20», когда в кафе зашел ФИО1 и в момент рукопожатия передал «ФИО20» сверток. После этого ФИО1 встал, попрощался с «ФИО20» и вышел из кафе.

Выводы суда о наличии в действиях осужденного вышеуказанного квалифицирующего признака, поскольку ФИО1 согласился с предложением «ФИО20» о встрече именно в кафе, хотя имел реальную возможность изменить данное место, не соответствуют смыслу и понятию, закрепленному законодателем в данном квалифицирующем признаке при сбыте наркотических средств.

Формальное и непродолжительное нахождение ФИО1 в кафе, как месте встречи с приобретателем наркотических средств, при отсутствии иных установленных законом обстоятельств, необходимых для данного квалифицирующего признака, не может служить основанием для его вменения в вину осужденному.

В связи с данными обстоятельствами в соответствии с требованиями п.6 ч.1 ст.401¹⁴ УПК РФ приговор и апелляционное определение подлежат изменению судом кассационной инстанции.

Доводы защитника о допущенных нарушениях в ходе оперативно-розыскного мероприятия противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам, исследованным судом и положенным в основу обвинительного приговора.

В соответствии с п.1 ч.2 ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Оперативно-розыскные мероприятия в отношении средств, свободная реализация которых запрещена, либо оборот которых ограничен, проводится на основании постановления, утверждённого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ст.8 Закона). В подтверждение обоснованности обвинения и проведения оперативно-розыскных мероприятий судом исследовались материалы оперативно-розыскных мероприятий.

Согласно п.14 ст.6 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» «оперативный эксперимент» предусмотрен, как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Согласно постановлению о проведении ОРМ «Оперативный эксперимент» от 8 августа 2014 года, утвержденному руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, устанавливалась необходимость проведения оперативно-розыскных действий в отношении неустановленного лица, возможно являющегося ФИО1, занимающегося сбытом наркотических средств синтетической группы на территории г.Владивостока.

Судом исследовались показания свидетеля ФИО14, который пояснял, что в июне 2014 года познакомился с ФИО1 только с целью приобретения у осужденного наркотических средств, для чего звонил ФИО1, договаривался о встрече в различных местах, где осужденный реализовывал ему наркотические средства.

Таким образом, нарушений требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и уголовно-процессуального законодательства при проведении оперативно-розыскного мероприятия, рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и при их передаче в следственные органы, не установлено.

Нарушений требований ст.146 УПК РФ при возбуждении 20 августа 2014 года уголовного дела органами предварительного расследования не установлено, поскольку достоверными сведениями, указывающими на совершение данного преступления ФИО1, органы предварительного расследования не располагали.

Заявленные стороной защиты ходатайства в ходе судебного разбирательства разрешены в соответствии с требованиями ст.271 УПК РФ.

Принятое судом в судебном заседании решение в отношении свидетеля «ФИО20» соответствует требованиям ст.278 УПК РФ.

Судом исследовался вопрос о вменяемости ФИО1, чему в приговоре дана полная и мотивированная оценка.

Приведено судом и обоснование решения о назначении наказания, связанного с реальным лишением свободы. Оснований сомневаться в правильности данных выводов у президиума не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.401¹⁴ УПК РФ, суд кассационной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Фрунзенского районного суда г. Владивостока Приморского края от 21 сентября 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 08 ноября 2016 года в отношении ФИО1 ФИО18 изменить.

Исключить из ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ квалифицирующий признак «в помещении, используемом для развлечения и досуга».

Смягчить наказание по ч.3 ст.30, п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ до 6 лет 9 месяцев лишения свободы.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно к отбытию ФИО1 ФИО18 назначить 6 лет 9 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Судебные решения в отношении ФИО1 ФИО18 в остальной части оставить без изменения.

Председательствующий А.А. Хижинский