Гражданский кодекс часть 1

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (преступление от 21.10.2009) к 9 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа; по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (преступление от 31.10.2009) к 9 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа; по ч.4 ст.150 УК РФ (в редакции Федерального закона от 24.07.2007 №211-ФЗ) к 6 годам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 10 лет лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО1, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, не судимая,

осуждена с применением ч.6.1 ст.88 УК РФ по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (преступление от 21.10.2009) к 4 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа; по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (преступление от 31.10.2009) к 4 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа. На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 5 лет лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года.

В кассационном порядке приговор не обжалован.

Заслушав судью Приморского краевого суда Кудьявину Г.И., доложившую обстоятельства дела, доводы кассационной жалобы, основания, по которым жалоба передана на рассмотрение суда кассационной инстанции, выслушав осужденного ФИО1., поддержавшего доводы жалобы, адвоката Овчинникову Г.В., поддержавшую жалобу в интересах ФИО1., адвоката Шульгина Р.В. в интересах осужденной ФИО1., поддержавшего доводы жалобы ФИО1., выслушав мнение заместителя прокурора Приморского края Малюкова В.А., полагавшего приговор изменить, президиум

УСТАНОВИЛ:

Согласно приговору ФИО1 осужден за незаконное приобретение и хранение наркотического средства в особо крупном размере – каннабиса (марихуаны), в перерасчете на высушенное вещество массой 179,03 г, которое перенес по месту своего жительства в <адрес> пер. <адрес> в <адрес>, где незаконно без цели сбыта хранил с момента приобретения в период с 25.09.2009 по 30.09.2009 до 15 час. 31.10.2009, т.е. до момента изъятия сотрудниками милиции; при этом в период с 01 по 10.10.2009 из части наркотического средства каннабиса (марихуаны) изготовил наркотическое средство, представляющее собой смесь табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), общей «сухой» массой смеси не более 9,59 г, что является особо крупным размером, которое присвоил, тем самым незаконно без цели сбыта приобрел, а затем незаконно хранил дома до 21.10.2009, т.е. до возникновения умысла на сбыт данного наркотического средства.

21.10.2009 ФИО1 и ФИО1 группой лиц по предварительному сговору между собой покушались на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере - смеси табака с маслом каннабиса (гашишного масла), масса которого в перерасчете на высушенное вещество составила 9,59 г и каннабиса (марихуаны), в перерасчете на высушенное вещество массой 489,95 г; преступные действия Д-выми не доведены до конца по независящим от них обстоятельствам, так как 21.10.2009 наркотические средства изъяты в ходе проведения ОРМ «Проверочная закупка» сотрудниками милиции;

31.10.2009 ФИО1. и ФИО1 по предварительному сговору между собой покушались на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере - каннабиса (марихуаны), масса которого в перерасчете на высушенное вещество составила 330,8 г; преступные действия не доведены до конца по независящим от них обстоятельствам, так как 31.10.2009 наркотическое средство изъято в ходе проведения ОРМ «Проверочная закупка» сотрудниками милиции;

ФИО1. осужден за вовлечение несовершеннолетней ФИО1 родившейся ДД.ММ.ГГГГ, в совершение особо тяжких преступлений 21.10.2009 и 31.10.2009 путем обещаний и иным способом.

Преступления совершены в <адрес> при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Действия ФИО1 и ФИО1 по каждому из преступлений от 21 и 31.10.2009 квалифицированы по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору; ФИО1 кроме того - по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконное приобретение, изготовление, хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере и по ч.4 ст.150 УК РФ, как вовлечение несовершеннолетнего в совершение особо тяжкого преступления путем обещаний и иным способом.

В кассационной жалобе ФИО1 не согласен с приговором и указывает, что сбыл наркотические средства под воздействием сотрудников полиции и закупщика ФИО64; оперуполномоченный ФИО17 и закупщик оговаривают его, а свидетели ФИО18 и ФИО19 являются заинтересованными лицами, т.к. участвуют в оперативно-розыскных мероприятиях на постоянной основе; сотрудниками милиции увеличен вес наркотических средств; денежные средства, использованные в оперативно-розыскном мероприятии 21.10.2009, не изымались и не исследовались. В нарушение требований закона допрос несовершеннолетней ФИО1 проведен в отсутствие педагога, психолога и представителя сотрудника по делам несовершеннолетних. Показания ФИО1 и его показания получены под психологическим давлением сотрудников милиции. Полагает назначенное наказание несправедливым и чрезмерно суровым; судом не учтены в качестве смягчающих наказание обстоятельств – совершение преступление впервые и совершение преступлений в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств. Просит пересмотреть приговор, привести его в соответствие с Федеральными законами от 19.05.2010 №87-ФЗ, от 01.03.2012 №18-ФЗ, от 27.12.2009 №ФЗ-377, от 06.05.2010 №81-ФЗ, от 07.12.2011 №420-ФЗ, от 02.07.2013 №185-ФЗ, наказание смягчить.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив уголовное дело, президиум приходит к следующему.

Как указано в приговоре, ФИО1 изготовил наркотическое средство, представляющее собой смесь табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), общей «сухой» массой смеси не более 9,59 г, что является особо крупным размером, которое присвоил, тем самым незаконно без цели сбыта приобрел, а затем незаконно хранил дома до 21.10.2009, т.е. до возникновения умысла на сбыт данного наркотического средства.

По смыслу закона под изготовлением наркотического средства следует понимать совершенные в нарушение законодательства Российской Федерации умышленные действия, в результате которых из растений, содержащих наркотические средства, либо их частей получено одно или несколько готовых к использованию и употреблению наркотических средств.

Действия, направленные на приведение наркотического средства в состояние, удобное для его последующего употребления (в данном случае – смешивание табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), не являются изготовлением наркотического средства, поскольку структура изготовленного вещества в процессе перемешивания не изменилась и по своему содержанию являлась смесью, состоящей из табака и масла каннабиса; количество чистого масла каннабиса (гашишного масла), содержащегося в смеси и которое непосредственно изготовлено осужденным, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и приговоре не указано.

В дальнейшем указанное наркотическое средство - смесь табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), общей «сухой» массой смеси не более 9,59 г, полностью сбыто в ходе проведения ОРМ 21.10.2009, а потому осуждение ФИО1 за незаконное хранение этого вещества без цели сбыта до 21.10.2009 является излишним.

При таких обстоятельствах из осуждения по ч.2 ст.228 УК РФ подлежит исключению указание на незаконное изготовление смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), общей «сухой» массой смеси не более 9,59 г, его приобретение и хранение без цели сбыта.

Действия ФИО1., связанные с незаконным приобретением в период с 25.09.2009 по 30.09.2009, и хранением без цели сбыта с этого времени до 15 час. 31.10.2009 наркотического средства в особо крупном размере – каннабиса (марихуаны), масса которого в перерасчете на высушенное вещество составила 179,03 г, и которое было изъято в ходе осмотра жилища ФИО1., следует квалифицировать по ч.2 ст.228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере.

Указанное наркотическое средство изъято 31.10.2009 в ходе осмотра места происшествия – по месту жительства ФИО1 и его семьи с согласия проживающих лиц, факт незаконного приобретения и хранения марихуаны ФИО1 установлен, подтверждается приведенными в приговоре доказательствами, и не оспаривается самим ФИО1

В связи с изменением объема обвинения наказание по ч.2 ст.228 УК РФ подлежит смягчению.

Кроме того, ФИО1 и ФИО1 осуждены за два покушения на сбыт наркотического средства по предварительному сговору группой лиц – 21.10.2009 и 31.10.2009 в ходе ОРМ «Проверочная закупка».

В соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в качестве доказательств только при условии проведения оперативно-розыскных мероприятий в соответствии с требованиями Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Согласно материалам уголовного дела 21.10.2009 ОРМ «Проверочная закупка» проведено на основании постановления от 20.10.2009, утвержденного и.о. начальника КМ ОВД Кировского района о проведении ОРМ в связи с информацией о сбыте наркотических средств неустановленным лицом по имени «ФИО4».

Как следует из показаний свидетеля ФИО17, являвшегося оперуполномоченным отделения уголовного розыска ОВД по Кировскому району и проводившего оперативно-розыскные мероприятия, на момент проведения ОРМ «Проверочная закупка» 21.10.2009 личности лиц, занимающихся сбытом наркотических средств (ФИО1 и ФИО1) были установлены, ОРМ проводилось по месту их жительства. В целях недопущения утечки информации ФИО1 присвоен псевдоним «ФИО4».

Причастность обоих обвиняемых к сбыту наркотических средств установлена 21.10.2009, что подтвердил свидетель ФИО5, участвовавший в качестве закупщика, которому осужденные в этот день совместно продали наркотические средства: ФИО1 передала каннабис (марихуану), а ФИО1 - смесь табака с маслом каннабиса (гашишным маслом).

В соответствии со ст.2 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» одной из основных задач оперативно-розыскной деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих.

Исходя из положений Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», если в результате проведенного оперативно-розыскного мероприятия выявлено преступление и получены достаточные данные для решения вопроса о возбуждении уголовного дела и осуществления уголовного преследования лица, совершившего преступление, правоохранительные органы обязаны пресечь дальнейшую преступную деятельность лица и обеспечить его привлечение к уголовной ответственности.

Вопреки указанным требованиям при наличии достаточных данных для привлечения ФИО1 к уголовной ответственности, их преступная деятельность не была пресечена, а 31.10.2009 вновь проведено такое же оперативно-розыскное мероприятие в отношении ФИО1 новых оснований для проведения ОРМ, в постановлении не приведено.

При таких обстоятельствах доказательства, полученные в ходе проведения ОРМ 31.10.2009 являются недопустимыми.

В части осуждения ФИО1 и ФИО1 по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ по преступлению от 31.10.2009 приговор подлежит отмене, а уголовное дело и уголовное преследование в этой части - прекращению на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в их действиях состава преступления.

Доводы кассационной жалобы ФИО1 о том, что 21.10.2009 наркотическое средство он сбыл под воздействием сотрудников правоохранительных органов, являются необоснованными.

Обстоятельств, которые могли бы свидетельствовать о формировании умысла ФИО1 и ФИО1 на сбыт наркотических средств под воздействием сотрудников милиции и закупщика ФИО20, не установлено. Оснований ставить под сомнение законность проведения оперативно-розыскных мероприятий 21.10.2009 не имеется.

Вопреки доводам жалобы нарушений уголовно-процессуального закона при допросе несовершеннолетней ФИО1 не допущено. На момент совершения преступления и допроса в качестве подозреваемой ФИО1 исполнилось 17 лет и в соответствии со ст.425 УПК РФ участие педагога либо психолога не являлось обязательным; ФИО1 допрошена в присутствии защитника.

Показания ФИО1 не противоречат показаниям самого ФИО1 данным в ходе следствия, и другим доказательствам. Обстоятельств, свидетельствующих об оговоре ею отца, не имеется и не приведено таковых ФИО1 в кассационной жалобе.

В судебном заседании ФИО1 и ФИО1 виновными себя признали, от дачи показаний отказались и подтвердили показания, данные ими в ходе следствия и оглашенные судом; о применении какого-либо воздействия со стороны сотрудников правоохранительных органов не заявляли.

То обстоятельство, что использованные при проведении ОРМ 21.10.2010 денежные средства, не изъяты, не влияет на исход дела,

Факт сбыта в этот день наркотического средства ФИО1 и ФИО1 подтвердил свидетель под псевдонимом «ФИО5», участвовавший в качестве закупщика, его показания оглашены судом в соответствии с требованиями закона с согласия сторон и согласуются с показаниями осужденных, в том числе, и в части передачи денежных средств в сумме 2000 руб., которые были потрачены ими в бытовых целях.

Доводы осужденного ФИО1 о том, что свидетели ФИО18 и ФИО19 регулярно привлекались для участия в оперативно-розыскных мероприятиях, не являются основанием для признания их показаний недопустимыми; показания указанных свидетелей не противоречат показаниям самого ФИО1 и фактическим обстоятельствам дела.

В ходе следствия и в судебном заседании в присутствии защитников обвиняемые не оспаривали показания, данные ими в ходе следствия, не заявляли об оказании воздействия на них, в кассационном порядке приговор не обжаловали. Эти обстоятельства в совокупности свидетельствуют о необоснованности доводов ФИО1 о том, что в ходе следствия он и ФИО1 давали показания под воздействием сотрудников милиции.

По делу собрано достаточно доказательств, на основании которых суд пришел к обоснованному выводу о виновности ФИО1 и ФИО1 в покушении на сбыт наркотических средств 21.10.2009, а ФИО1 – ещё и по ч.2 ст.228 УК РФ и ч.4 ст.150 УК РФ.

Виновность ФИО1 в вовлечении ФИО1 в совершение особо тяжкого преступления подтверждается показаниями ФИО1 о том, что отец обещал ей купить новые сапоги на деньги, вырученные от продажи наркотических средств. Вместе с тем, в связи с отменой приговора в части осуждения ФИО1 и ФИО1 за покушение на сбыт наркотического средства 31.10.2009, президиум полагает исключить из осуждения по ч.4 ст.150 УК РФ указание о вовлечении ФИО1. в совершение указанного преступления. ФИО1 следует считать осужденным за вовлечение несовершеннолетней в совершение особо тяжкого преступления 21.10.2009, и, с учетом этого, наказание, назначенное по ч.4 ст.150 УК РФ, подлежит смягчению.

Доводы осужденного о неправильном определении количества наркотических средств опровергаются материалами дела; оснований ставить под сомнение выводы судебных экспертиз, не усматривается.

За преступление, совершенное 21.10.2009, ФИО1 и ФИО1 назначено справедливое наказание, с учетом содеянного, характеризующих данных. В качестве смягчающих обстоятельств суд признал явки с повинной, чистосердечное раскаяние, а также отсутствие судимостей, несовершеннолетний возраст ФИО1 совершение ею преступления под влиянием ФИО1

Обстоятельств, свидетельствующих о совершении преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, на что указывается осужденным в жалобе, из материалов дела не усматривается.

ФИО1 назначено минимальное наказание, с учетом положений ч.6.1 ст.88 УК РФ и условно.

Оснований для смягчения наказания, назначенного ФИО1 по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (преступление от 21.10.2009) президиум не усматривает.

Исходя из положений ст. 9 и ст.10 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния.

Обратную силу имеет уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление.

Доводы кассационной жалобы о применении положений Федеральных законов: от 06.05.2010 №81-ФЗ, от 19.05.2010 №87-ФЗ, от 01.03.2012 №18-ФЗ, от 02.07.2013 №185-ФЗ, удовлетворению не подлежат, поскольку этими законами не вносилось изменений, улучшающих положение осужденных.

Федеральным Законом РФ от 27.12.2009 №377-ФЗ в санкцию части 4 ст.150 УК РФ внесены изменения – введено дополнительное наказание в виде ограничения свободы, что следует расценивать как основание, ухудшающее положение осужденного, в связи с чем, суд обоснованно квалифицировал действия ФИО1 по ч.4 ст.150 УК РФ в редакции ФЗ РФ от 24.07.2007 №211-ФЗ, действовавшей на момент совершения преступления.

Федеральным законом от 01.03.2012 №18-ФЗ уголовная ответственность за незаконные действия с наркотическими средствами в том размере (в граммах), за что осуждены ФИО1 и ФИО1 не исключена; само по себе изменение наименования размеров наркотических средств Постановлением Правительства РФ №1002 от 01.10.2012 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного Кодекса Российской Федерации» с особо крупного на крупный, не влечет переквалификации действий на новый уголовный закон.

Обсуждая вопрос об изменении категории преступлений в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 07.12.2011 №420-ФЗ) президиум с учетом обстоятельств дела, характера содеянного каждым из осужденных, данных о личности, не находит оснований для изменения категории преступлений.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Кировского районного суда Приморского края от 24.03.2010 в отношении ФИО1 и ФИО1изменить:

В части осуждения по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (преступление от 31.10.2009) приговор в отношении ФИО1 и ФИО1 отменить; уголовное дело и уголовное преследование в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в их действиях состава преступления.

Признать за ФИО1 и ФИО1 в соответствии со ст. 134 УПК РФ право на реабилитацию в этой части.

Из осуждения ФИО1 по ч.2 ст.228 УК РФ исключить указание на изготовление наркотического средства - смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), общей «сухой» массой смеси не более 9,59 г, его приобретение и хранение без цели сбыта.

ФИО1 по ч.2 ст.228 УК РФ смягчить наказание до 3 лет лишения свободы.

Из осуждения по ч.4 ст.150 УК РФ исключить указание о вовлечении ФИО1 в совершение особо тяжкого преступления 31.10.2009, смягчить наказание по ч.4 ст.150 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 24.07.2007 №211-ФЗ) до 5 лет лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ ФИО1 путем частичного сложения наказаний, назначенных по ч.2 ст.228 УК РФ, ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, ч.4 ст.150 УК РФ назначить окончательное наказание - 9 лет 3 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

ФИО1считать осужденной с применением ч.6.1 ст.88 УК РФ по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (преступление от 21.10.2009) к 4 годам лишения свободы.

Исключить указание о назначении ей наказания на основании ч.3 ст.69 УК РФ.

В остальном приговор оставить без изменения.

Председательствующий А.П. Дорохов

Копия верна: судья-докладчик Г.И. Кудьявина