Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного ФИО3 на приговор Кировского районного суда г.Уфы от 13 октября 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РБ от 14 января 2010 года.

Заслушав доклад судьи Верховного Суда РБ Шакирова Р.С. об обстоятельствах уголовного дела, мотивах надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, объяснения осужденного ФИО3 и адвоката Тихонова М.В., поддержавших доводы жалобы, мнение заместителя прокурора РБ Логинова В.М. об изменении судебных решений, президиум Верховного Суда РБ

у с т а н о в и л :

Приговором Кировского районного суда г.Уфы от 13 октября 2009 года

ФИО3, ... года, судимый 21 февраля 2008 года по ч.1 ст.159 УК РФ к штрафу в размере 2500 рублей,

осужден к лишению свободы:

по п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам,

по ч.1 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам,

по ч.1 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам,

по ч.1 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с 21 февраля 2009 года.

ФИО3 признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства в крупном размере – героина массой 0,68 гр., в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере – героина массой 4,85 гр., в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере – героина массой 1,27 гр., в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере – героина массой 0,84 гр., в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере – героина массой 0,72 гр.

Преступления совершены при следующих обстоятельствах.

ФИО3, имея умысел на незаконный сбыт И наркотических средств в крупном размере, в неустановленное время и в неустановленном месте приобрел у неустановленного лица один отрезок из полимерной пленки с наркотическим средством – героином, который незаконно хранил в подоконнике окна, расположенного между первым и вторым этажами подъезда №... ....

20 февраля 2009 года около 16 часов И, желая приобрести наркотическое средство для личного употребления, позвонила ФИО3, который с целью незаконного сбыта, избегая встречи с И, сообщил ей неустановленный в ходе следствия номер мобильного кошелька. И, воспользовавшись платежным терминалом в здании супермаркета «Матрица» по адресу: ..., около 16 часов 04 минут перевела на счет мобильного кошелька денежные средства в сумме 600 рублей. В дальнейшем ФИО3, убедившись в пополнении счета мобильного кошелька, сообщил И по телефону место хранения наркотического средства – в подоконнике окна во 2-ом подъезде .... Около 16 часов 40 минут при выходе из указанного подъезда И была задержана сотрудниками милиции, в ходе личного досмотра в помещении ЖЭУ... по ... с 17 час. до 17.10 час. из её сумки изъят один отрезок из полимерной пленки с героином массой 0,68 гр.

ФИО3, имея умысел на дальнейший незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, действуя из корыстных побуждений, приобрел в неустановленное время и в неустановленном месте у неустановленного лица 4 отрезка из полимерной пленки с наркотическим средством – героином и хранил их при себе в левом нагрудном наружном кармане куртки.

20 февраля 2009 года около 16 часов 30 минут в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий ФИО3 был задержан сотрудниками УВД по Кировскому району г.Уфы возле дома .... При личном досмотре в помещении ЖЭУ... с 16.55 час. до 17.05 час. из левого нагрудного наружного кармана его куртки были изъяты четыре отрезка из полимерной пленки с героином общей массой 4,85 гр., то есть в особо крупном размере.

Он же, имея умысел на дальнейший незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере по отработанной схеме, действуя из корыстных побуждений, приобрел в неустановленное время и в неустановленном месте у неустановленного лица три отрезка из полимерной пленки с наркотическим средством – героином. Один отрезок с героином ФИО3 с целью сбыта хранил между оконными рамами, расположенными между 3 и 4 этажами подъезда №... ..., второй отрезок с героином – в лифтовой кабине подъезда №... ..., третий – в кабине лифта, расположенного в подъезде №... .... Места закладки первых двух отрезков ФИО3 записал в блокнот, изъятый у него при личном досмотре 20 февраля 2009 года. Место закладки третьего отрезка ФИО3 записал в блокнот, который хранил у себя в квартире по адресу: .... Последний блокнот был изъят сотрудниками УВД по Кировскому району г.Уфы 24 февраля 2009 года в период времени с 14 час. до 14.30 час. при производстве санкционированного обыска по месту жительства ФИО3 по адресу: ....

Далее, осуществляя умысел на незаконный сбыт наркотических средств, по сотовому телефону ФИО3 сообщал конкретному покупателю наркотического средства номер мобильного кошелька, на который следовало перевести денежные средства. После проверки счета мобильного кошелька ФИО3 сообщал покупателю место закладки наркотического средства.

24 февраля 2009 года в период времени с 15.30 час. до 16.30 час. по адресу, указанному в изъятом 20 февраля 2009 года у ФИО3 блокноте, сотрудниками УВД по Кировскому району г.Уфы при производстве следственного действия – осмотра места происшествия – был обнаружен и изъят между оконными рамами, расположенными между 3 и 4 этажами подъезда №... ..., один отрезок из полимерной пленки с наркотическим средством в крупном размере – героином массой 1,27 гр.

24 февраля 2009 года в период времени с 15.30 час. до 16.30 час. по адресу, указанному в изъятом 20 февраля 2009 года блокноте, сотрудниками УВД по Кировскому району г.Уфы при производстве следственного действия – осмотра места происшествия – был обнаружен и изъят из лифтовой кабины подъезда №... ... один отрезок из полимерной пленки с наркотическим средством в крупном размере – героином массой 0,84 гр.

27 февраля 2009 года в период времени с 17.45 час. до 18.01 час. по адресу, указанному в изъятом 24 февраля 2009 года у ФИО3 блокноте, сотрудниками УВД по Кировскому району г.Уфа при производстве следственного действия – осмотра места происшествия – был обнаружен и изъят из лифтовой кабины подъезда №... ... один отрезок из полимерной пленки с наркотическим средством в крупном размере – героином массой 0,72 гр.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РБ от 14 января 2010 года приговор изменен: действия ФИО3 переквалифицированы с ч.1 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ и по трем преступлениям, предусмотренным ч.1 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, на ч.1 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, по которой назначено 8 лет лишения свободы, на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В надзорной жалобе, на основании которой возбуждено надзорное производство, осужденный просит пересмотреть судебные решения. Утверждает, что оперативно-розыскные мероприятия 20 февраля 2009 года (задержание, личный досмотр, изъятие личных вещей) проведены незаконно, в отсутствие постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Просит переквалифицировать его действия на ч.1 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ и назначить справедливое наказание.

В дополнительных жалобах осужденный утверждает о нарушении порядка возбуждения уголовного дела, при этом ссылается на наличие в деле только рапорта сотрудника милиции, который, по его мнению, не является поводом для возбуждения уголовного дела. Также утверждает, что в деле нет данных о поступлении постановления о возбуждении уголовного дела в органы прокуратуры, вследствие чего прокурор был лишен возможности проверить законность данного постановления. Суд положил в основу приговора протокол личного досмотра (л.д.5), однако такой вид доказательства законом не предусмотрен.

Адвокат Тихонов М.В., поддержав доводы жалобы, дополнительно заявил о наличии в приговоре грубых противоречий, которые состоят в том, что в соответствии с протоколом осмотра изъятого у ФИО3 сотового телефона ФИО3 и ... должны были договариваться о сбыте наркотиков уже после их задержания. Так, звонки между телефоном И и телефоном с номером <***> зафиксированы 20 февраля 2009 года в 16.46, 16.48, 16.58, 16.59, 17.06 и 17.08 час., тогда как ФИО3 и И в это время уже были задержаны (ФИО3 – 20.02.2009г. около 16.30 час., И – 20.02.2009г. около 16.40 час.), поэтому они, будучи уже задержанными, не могли договариваться о сбыте наркотиков. По мнению адвоката, доказательств, подтверждающих наличие у ФИО3 умысла на сбыт наркотических средств, изъятых в тайниках, также не имеется, его вина основана только на предположении по аналогии с первым преступлением с участием И. Считает, что действия ФИО3 по наркотическим средствам, изъятым из тайников, следует квалифицировать как незаконное хранение, а срок наказания исчислять с 20 февраля 2009 года.

Проверив уголовное дело и доводы надзорной жалобы, президиум приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что героин массой 0,68 гр., сбытый ФИО3 И 20 февраля 2009 года в период времени с 16.04 до 16.40 час., был изъят сотрудниками УВД по Кировскому району г.Уфы у И в тот же день после её задержания при личном досмотре.

Таким образом, героин был изъят из незаконного оборота, а умысел ФИО3 на незаконный сбыт наркотических средств не был осуществлен до конца по независящим от него обстоятельствам.

Поэтому действия ФИО3 по первому преступлению подлежат переквалификации с п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, в связи с чем наказание следует смягчить.

Кроме того, суд кассационной инстанции в описательно-мотивировочной части кассационного определения допустил техническую ошибку, указав, что по первому преступлению масса героина составила 0,66 гр. В действительности же по первому преступлению с участием И масса героина составляет 0,68 гр. В этой части президиум находит необходимым исправить техническую ошибку, поскольку она не повлияла на принятое судом кассационной инстанции решение.

В соответствии с Федеральным законом № 420 от 7 декабря 2011 года окончательное наказание должно быть определено по ч.2 ст.69 УК РФ, при этом с учетом фактических обстоятельств преступлений и степени их общественной опасности президиум не находит оснований для изменения категории преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, а также принципа частичного сложения наказаний по совокупности преступлений.

Довод осужденного, что оперативно-розыскные мероприятия 20 февраля 2009 года (задержание, личный досмотр, изъятие личных вещей) проведены незаконно, в отсутствие постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, является несостоятельным. Из материалов дела следует, что оперативно-розыскных мероприятий, требующих в соответствии со ст.8 Федерального закона Российской Федерации от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности» вынесения постановления, утверждаемого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в отношении ФИО3 не проводилось.

Как следует из материалов дела, ФИО3 был задержан 20 февраля 2009 года около 16 часов 30 минут в связи с наличием оперативной информации о том, что он через мобильный кошелек занимается распространением героина. При личном досмотре у него обнаружены и изъяты 4 полиэтиленовых свертка с порошкообразным веществом, оказавшимся героином массой 4,85 гр. По данному факту 20 февраля 2009 года оперуполномоченный отделения ОРЧ КМ по линии УР (НОН) при МВД по РБ А составил рапорт, который был зарегистрирован в КУСП УВД по Кировскому району г.Уфы 20.02.2009 г. за № 5608. Уголовное дело в отношении ФИО3 по факту незаконного хранения наркотических средств в особо крупном размере по ч.2 ст.228 УК РФ возбуждено 21 февраля 2009 года на основании данного рапорта и других материалов проверки, то есть законно, при наличии повода и основания для возбуждения уголовного дела. Копия постановления о возбуждении уголовного дела направлена прокурору Кировского района г.Уфы 21 февраля 2009 года.

Из изложенного следует, что ФИО3 был задержан и досмотрен на основании ст.11 Закона РФ «О милиции». Поскольку на момент задержания (22 февраля 2009 года) уголовное дело не было возбуждено, личный досмотр правомерно осуществлен в порядке, установленном законодательством об административных правонарушениях (ст.27.7 КоАП РФ). Протокол личного досмотра обоснованно признан допустимым доказательством, он относится к иным документам, предусмотренным ст.84 УПК РФ.

Уголовное дело по факту незаконного сбыта 20 февраля 2009 года наркотических средств в крупном размере И возбуждено следователем 26 марта 2009 года по результатам расследования уголовного дела в отношении И. Установив, что к этому преступлению причастен ФИО3, 30 апреля 2009 года данное уголовное дело соединено в одно производство с делом, возбужденным в отношении ФИО3 21 февраля 2009 года.

Довод адвоката Тихонова М.В. о наличии в приговоре грубых противоречий, которые состоят в том, что в соответствии с протоколом осмотра изъятого у ФИО3 сотового телефона ФИО3 и И должны были договариваться о сбыте наркотиков уже после их задержания, президиум признает несостоятельным. Действительно, согласно протоколу осмотра телефона с номером <***>, изъятого у ФИО3 при личном досмотре 20 февраля 2009 года, зафиксированы пропущенные и входящие звонки на этот телефон с телефона И с номером 89279224491: в 16.46, 16.48, 16.58, 16.59, 17.08 час. (пропущенные вызовы), в 17.06 час. (входящий вызов). ФИО3 был задержан 20 февраля 2009 года около 16.30 час., но его личный досмотр, когда был изъят телефон, проводился позже – с 16.55 час. до 17.05 час. Личный досмотр И проводился с 17 час. до 17.10 час., данных об изъятии у неё телефона в деле нет. Такие обстоятельства дела не исключают возможности производства звонков в указанное время с телефона И на телефон, которым пользовался ФИО3. Значения для дела имеют только телефонные соединения, которые произошли между указанными абонентами до 16.40 час. 20 февраля 2009 года, поскольку именно до этого времени И приобрела наркотические средства. Из показаний И обоснованно признанных судом достоверными, следует, что она созванивалась с парнем, у которого абонентский номер <***>, затем она положила деньги на указанный им счет, а парень сообщил место, откуда можно забрать героин. Её задержали с героином при выходе из подъезда.

Вывод суда, что обнаруженные в тайниках наркотические средства были предназначены для незаконного сбыта, соответствует обстоятельствам дела.

Довод адвоката об исчислении срока наказания с 20 февраля 2009 года президиум признает обоснованным, поскольку фактически ФИО3 был задержан 20 февраля 2009 года.

Руководствуясь ст.407, п.6 ч.1 ст.408 УПК РФ, президиум Верховного Суда Республики Башкортостан

п о с т а н о в и л :

Надзорную жалобу осужденного ФИО3 удовлетворить частично.

Приговор Кировского районного суда г.Уфы от 13 октября 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РБ от 14 января 2010 года в отношении ФИО3 изменить:

-в описательно-мотивировочной части кассационного определения массу героина по первому преступлению вместо 0,66 гр. указать 0,68 гр.;

-переквалифицировать действия ФИО3 по первому преступлению с п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить 5 лет лишения свободы;

-на основании ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции Федерального закона № 420 от 7 декабря 2011 года) по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить 8 лет 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

-срок наказания исчислять с 20 февраля 2009 года.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий З.У.Латыпова