Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам адвоката Мищихина Е.С. в защиту интересов осужденного ФИО16, адвоката Королёва С.В. в защиту интересов осужденного ФИО15 на приговор Зареченского районного суда г.Тулы от 5 декабря 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 1 февраля 2017 года.

Приговором Зареченского районного суда г.Тулы от 5 декабря 2016 года

ФИО16, родившийся <данные изъяты> в г<данные изъяты>, несудимый,

осужден по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 20 июля 2011 года № 250-ФЗ) к лишению свободы на срок 1 год 2 месяца со штрафом в размере 200 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

ФИО15, родившийся <данные изъяты> в <данные изъяты>, несудимый,

осужден по п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 171.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 20 июля 2011 года № 250-ФЗ) к лишению свободы на срок 1 год 7 месяцев со штрафом в размере 200 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ч. 2 ст. 71 УК РФ наказание в виде штрафа в размере 200 000 рублей ФИО16 и ФИО15 постановлено исполнять самостоятельно.

Мера пресечения ФИО16 до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу; срок наказания постановлено исчислять с момента его задержания, засчитав в срок отбытия наказания время содержания под домашним арестом с 28 мая 2014 года по 29 апреля 2015 года.

Срок наказания ФИО15 постановлено исчислять с 5 декабря 2016 года, засчитав в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 11 октября 2014 года по 10 марта 2016 года. Взят под стражу в зале суда.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Этим же приговором осуждена ФИО17, приговор в отношении которой не обжалуется.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 1 февраля 2017 года приговор изменен:

исключена из резолютивной части приговора ссылка на ч. 2 ст. 71 УК РФ о самостоятельном исполнении наказания в виде штрафа;

усилено назначенное ФИО15 наказание до 4 лет лишения свободы, ФИО16 – до 3 лет 3 месяцев лишения свободы,

в остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Кузнецовой Е.Б., изложившей обстоятельства дела, содержание принятых по делу судебных решений, доводы кассационных жалоб и постановления о передаче кассационных жалоб с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции; выслушав осужденного ФИО15 по доводам жалобы об отмене приговора и апелляционного определения, выступления адвокатов Королёва С.В. и Герасимовой Е.С., поддержавших доводы жалоб в полном объеме и просивших судебные решения отменить; мнение заместителя прокурора Тульской области Митина Д.Ю., полагавшего апелляционное определение отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение, президиум Тульского областного суда

установил:

согласно приговору, ФИО16 и ФИО15 осуждены за организацию и проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны, сопряженные с извлечением дохода в особо крупном размере, совершенные организованной группой, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Мищихин Е.С. в интересах осужденного ФИО16 находит судебные решения незаконными и подлежащими отмене, полагая, что выводы суда первой инстанции не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, а при апелляционном рассмотрении судом были допущены существенные нарушения норм УК РФ и УПК РФ, доводы апелляционных жалоб немотивированно отвергнуты.

Обращает внимание на противоречие между описательно-мотивировочной и резолютивной частью апелляционного определения: указав в описательно-мотивировочной части, что судебная коллегия не находит оснований для изменения или отмены приговора, в резолютивной части коллегия приговор изменила.

Также обращает внимание на противоречивую позицию прокурора в судебном заседании суда апелляционной инстанции: заявив о несправедливости приговора вследствие его чрезмерной суровости, она просила приговор изменить и усилить назначенное ФИО16 и ФИО15 наказание; считает, что прокурор Снеткова И.А. подлежала отводу в суде апелляционной инстанции ввиду её личной заинтересованности в исходе дела, поскольку ранее она высказала позицию по делу при обжаловании в апелляционном порядке постановления Зареченского районного суда г.Тулы от 30 июля 2015 года о его возвращении прокурору.

Полагает, что судебная коллегия незаконно и необоснованно отказала в удовлетворении ходатайства стороны защиты о предоставлении пяти суток для изучения дополнительной апелляционной жалобы осужденного ФИО15, полученной в день судебного заседания суда апелляционной инстанции, в нарушение требований ст.389.7, ч.3 ст.389.11 УПК РФ судебная коллегия не возвратила уголовное дело в суд первой инстанции для устранения обстоятельств, препятствующих рассмотрению уголовного дела в суде апелляционной инстанции.

Указывает, что апелляционное определение в нарушение требований п.6 ч.3 ст.389.28 УПК РФ не содержит изложения и правового разрешения довода стороны защиты о рассмотрении дела незаконным составом суда, поскольку судья ранее вынесла приговор в отношении сотрудников полиции, совершивших хищение при производстве обыска у ФИО16 Полагает, что уголовное дело в отношении сотрудников полиции, по которому ФИО16 являлся потерпевшим, непосредственно связано с настоящим уголовным делом.

Считает, что уголовное дело рассмотрено Зареченским районным судом г.Тулы с нарушением правил подсудности, учитывая, что преступление совершено на территории четырех районов г.Тулы. Вопрос о рассмотрении уголовного дела именно Зареченским районным судом г.Тулы на обсуждение сторон не ставился.

Оспаривает вывод суда о совершении ФИО16 преступления в организованной группе: не приведены точная дата, место, время и обстоятельства, при которых она была создана; телефонных переговоров между ФИО16, ФИО15 и ФИО17 за время проведения ОРМ не установлено.

Указывает, что согласно приговору, действия ФИО16 выразились в том, что в период с 1 декабря 2013 года по 31 декабря 2013 года он предоставил ФИО15 ключи от двух квартир и денежные средства в сумме 500000 рублей, а в период с 1 марта 2014 года по 11 марта 2014 года – предоставил денежные средства в сумме 600000 рублей, однако, в своих выводах суд указал иной период времени совершения ФИО16 вышеуказанных действий и привел действия ФИО16, которые не установлены при описании объективной стороны преступления. Приводя сравнительный анализ содержаний приговора суда и предъявленного ФИО16 обвинения, обращает внимание на то, что в приговоре суда указаны иные сведения о времени совершения преступления, чем в предъявленном обвинении; исключив из обвинения указание «точное время следствием не установлено», суд нарушил требования ст.252 УПК РФ.

Отмечает, что в приговоре указаны выводы экспертиз №727,728,730 о цифровых показателях статистических данных IN, OUT и IN/OUT, которые не были установлены экспертом при проведении данных экспертиз; указанное обстоятельство судом апелляционной инстанции был оставлено без внимания.

Оспаривает вывод суда о том, что размер полученного осужденными дохода составляет 8638143 рублей. Указывает, что согласно показаниям свидетелей, в большинстве случаев игра на аппаратах проводилась «в долг», «на интерес», без внесения и получения денежных средств; статистические показатели на аппаратах не могут являться объективным доказательством полученного дохода, поскольку не каждый введенный в игровой автомат 1 бал был равен 1 рублю; денежные средства игроками не передавались, а баллы на игровых аппаратах образовывались в произвольном порядке и никем никогда не учитывались.

Указывает, что в приговоре суда не отражены и не получили оценку, а судом апелляционной инстанции проигнорированы показания эксперта ФИО1 который пояснил, что в случае начисления баллов с использованием магнитного ключа, невозможно разделить статистические показатели игры на деньги и без них. Отмечает, что игровые автоматы были без купюроприемников, все баллы для игры начислялись именно при помощи магнитного ключа. Ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного заседания не были получены статистические показатели от игры на денежные средства и тем самым, не была установлена сумма полученного дохода.

Выражает несогласие с мотивами, по которым суд апелляционной инстанции отверг доводы стороны защиты о размере дохода. Полагает, что изъятые в ходе осмотра места происшествия долговые листы опровергают выводы судебной коллегии о том, что осужденным был получен реальный доход от игры в долг. Указывает, что судом не дано оценки показаниям свидетелей ФИО2, ФИО3ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, которые подтвердили игру «на интерес, в долг» и проведение розыгрышей.

Ссылаясь на выводы заключения судебной экспертизы №213-12-2016-1 и дополнительной №213-12-2016-1-Д, полагает, что в материалах уголовного дела имеются сведения о трех различных суммах дохода, полученного осужденным, но, несмотря на наличие противоречий, именно сумма 8638143 рублей предъявлена осужденным как полученный доход от незаконной деятельности.

Отмечает, что суд не дал в приговоре оценки заключению экономической судебной экспертизы №213-12-2016-1, выводы данного экспертного заключения были необоснованно проигнорированы; в проведении повторной экономической судебной экспертизы судом необоснованно отказано.

Обращает внимание на то, что апелляционной инстанцией не рассмотрен довод стороны защиты о неустановлении временного периода, за который образовались баллы на игровых аппаратах, хотя именно это обстоятельство послужило основанием для возвращения уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Указывает, что в качестве доказательств виновности ФИО16 суд привел в приговоре заключения экспертиз №№727,728,729,730,731, которые проведены негосударственным экспертом до возбуждения настоящего уголовного дела. При этом заключение экспертизы №8277э от 11 декабря 2014 года, выполненное по ходатайству стороны защиты после возбуждения уголовного дела, было признано недопустимым доказательством, а в проведении повторной экспертизы было отказано, что свидетельствует о допущенном нарушении требований ч.1.2 ст.144 УПК РФ.

Считает, что в приговоре имеются неустраненные противоречия во временном периоде организации незаконных игорных заведений, о временном периоде участия игроков в игре, которые существенным образом влияют на объективную сторону вмененного в вину преступления.

Отмечает, что показания свидетелей, в частности ФИО12 и ФИО13, не подтверждали сведения, изложенные в приговоре о точных датах привлечения работников в клубы (в период времени с 01 декабря 2013 года по 31 декабря 2013 года и с 11 марта 2014 года по 28 марта 2014 года), а игроков клубов к игорной деятельности (в период времени с 01 января 2014 года по 29 апреля 2014 года и с 01 марта 2014 года по 29 апреля 2014 года) и опровергали версию следствия о причастности к игорной деятельности ФИО18; при этом приведённые в апелляционном определении показания свидетелей существенным образом отличаются не только от установленных приговором обстоятельств по делу, но и их показаний на следствии.

Указывает, что в приговоре не мотивировано назначение ФИО16 штрафа в качестве дополнительного наказания, однако суд апелляционной инстанции проигнорировал допущенное судом нарушение закона; изменив приговор суда в части назначенного наказания и усилив ФИО16 наказание, суд апелляционной инстанции не привел конкретных мотивов принятого решения и не указал, какие именно нарушения закона послужили основанием для его принятия.

Просит приговор отменить и передать уголовное дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции со стадии предварительного слушания.

В кассационной жалобе адвокат Королев С.В. в интересах осужденного ФИО15 выражает несогласие с приговором и апелляционным определением ввиду допущенных существенных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, которые повлияли на исход дела.

Указывает, что в апелляционном определении содержатся выводы, противоречащие друг другу: в описательно-мотивировочной части указано, что судебная коллегия не находит оснований для изменения или отмены приговора, а в резолютивной части определения указано об изменении приговора и усилении, в том числе ФИО15 наказания.

Обращает внимание на то, что приведенная в апелляционном определении позиция государственного обвинителя противоречит его позиции, высказанной в судебном заседании суда апелляционной инстанции и отраженной в протоколе, согласно которому прокурор считала наказание несправедливым вследствие чрезмерной суровости. Полагает, что при таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции в соответствии с ч.1 ст.389.24 УПК РФ не вправе был изменять приговор суда в сторону ухудшения положения осужденного ФИО15 и усиливать ему наказание.

Считает, что судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционных жалоб и апелляционного представления было допущено нарушение права ФИО15 на защиту, выразившееся в необоснованном непринятии отказа от защитника - адвоката Королева С.В.

Ставит под сомнение законность постановления об отклонении его замечаний на протокол судебного заседания от 29 декабря 2016 года, поскольку согласно уведомлению Зареченского районного суда г.Тулы уголовное дело в суд апелляционной инстанции было направлено 28 декабря 2016 года и выражает несогласие с выводом судебной коллегии о том, что требования УПК РФ судом не нарушены.

Считает вывод суда о том, что в ходе судебного следствия нашли подтверждение квалифицирующие признаки преступления – «в особо крупном размере» и «организованной группой», противоречащим собранным в деле доказательствам.

Указывает, что суды в приговоре и апелляционном определении ссылаются как на доказательство вины извлечения ФИО15 дохода в сумме 8638141 рублей на заключения экспертиз №213-12-2016-1-Д и №№727-731. Вместе с тем, эксперт при проведении экспертиз подсчитывал статистические данные только тех электронных плат, которые у него «открылись», и не имел отношения к установлению суммы дохода полученного его подзащитным, а протокол осмотра места происшествия от 29 апреля 2014 года, в котором отражены статистические данные всех изъятых электронных плат и которые все были в рабочем состоянии, ему представлены не были.

Обращает внимание на то, что в протоколах осмотра места происшествия зафиксирована электронная плата, итоговое значение статистических данных которой составляло минусовое значение, однако ее статистические значения экспертами при проведении подсчетов не использовалась; считает, что её наличие и то, что её минусовый показатель не учитывался при определении суммы дохода - свидетельствует о том, что сумма дохода определена неправильно.

Отмечает, что ни суд первой инстанции в приговоре, ни суд апелляционной инстанции в апелляционном определении не указали в качестве доказательства первичное заключение экономической экспертизы, в которой содержатся два вывода об абсолютно разных суммах дохода, якобы полученного ФИО15 Использование в качестве доказательства дополнительной экономической экспертизы без использования первичной экспертизы, противоречит нормам ст.207 УПК РФ, в связи с чем вывод суда о том, что в судебном заседании был подтвержден квалифицирующий признак «доход в особо крупном размере», является необоснованным.

Считает, что суд необоснованно признал недопустимым доказательством показания свидетеля ФИО14 Указывает, что ни один из допрошенных свидетелей не дал показаний о том, что организованные ФИО15 клубы работали в январе, феврале 2014 года. Те показания свидетелей, которые имеют отношение к указанным периодам времени, свидетельствуют о существовании иных игровых клубов; не имеют к ФИО15 отношения. При этом суды необоснованно признали эти показания свидетелей, как подтверждающие вину ФИО15 в отношении клубов, указанных в приговоре.

Обращет внимание на то, что суд не признал представленные стороной защиты договоры купли-продажи оборудования от 6 марта 2014 года и 12 апреля 2014 года недопустимыми доказательствами и указывает, что они подтверждают тот факт, что большая часть игровых аппаратов, изъятых 29 апреля 2014 года в ходе осмотра места происшествия, была приобретена ФИО15 у ФИО14; считает, что вывод эксперта ФИО1 о том, что платы, указанные в этих договорах купли-продажи оборудования, и платы, изъятые в ходе осмотра места происшествия, являются одними и теми же, свидетельствует о том, что доход, полученный ФИО15, не установлен, а приведенные показатели не соответствуют действительности.

Учитывая допустимость договоров купли-продажи оборудования, утверждает, что вывод судов об организации ФИО15 игровых клубов в период времени, указанный в приговоре, то есть ранее приобретения им игровых аппаратов у ФИО14, противоречит материалам уголовного дела.

Просит приговор и апелляционное определение отменить.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, президиум считает, что апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 1 февраля 2017 года подлежит отмене по основанию, предусмотренному ст. 401.15 УПК РФ, ввиду существенного нарушения судом апелляционной инстанции уголовно-процессуального закона, повлиявшего на исход дела.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ определение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Таким признается судебный акт, который соответствует требованиям УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ в апелляционном определении указывается решение суда апелляционной инстанции по апелляционным жалобам и представлению и мотивы принятого решения.

По смыслу закона, любое судебное решение состоит из вводной, описательно-мотивировочной и резолютивной частей, представляет собой единый логически связанный документ, резолютивная часть которого должна вытекать из содержания его описательно-мотивировочной части. Несоответствие резолютивной части судебного решения другим его частям, а равно противоречие в выводах суда, изложенных в описательно-мотивировочной и резолютивной частях судебного акта, свидетельствует о его необоснованности и незаконности.

Как следует из описательно-мотивировочной части апелляционного определения Тульского областного суда от 1 февраля 2017 года, судебная коллегия указала, что проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнения участников судебного процесса, не находит оснований для изменения или отмены приговора Зареченского районного суда г.Тулы от 5 декабря 2016 года (т. 48 л.д. 246), а также указала, что назначенное осужденным наказание соответствует ст.ст. 6, 60 УК РФ (т. 48 л.д. 254).

В то же время, в последующем, суд апелляционной инстанции указал, что находит необходимым изменить приговор по доводам апелляционного представления и усилить наказание, назначенное ФИО16 и ФИО15, поскольку судом не в полной мере выполнены требования уголовного закона о строго индивидуальном подходе к назначению наказания и положения ч. 3 ст. 60 УК РФ, которая предписывает учитывать характер и степень общественной опасности совершенного преступления, сведения о личности, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи (т. 48 л.д. 255).

Согласно резолютивной части апелляционного определения, суд изменил приговор в отношении ФИО16 и ФИО15 и усилил назначенное им наказание.

Таким образом, изложенные в описательно-мотивировочной части определения выводы судебной коллегии в части оснований к изменению приговора по доводам апелляционных жалоб и представления, а также соблюдения судом первой инстанции при назначении ФИО16 и ФИО15 наказания требований ст. 60 УК РФ, содержат существенные противоречия и являются взаимоисключающими, что является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, повлиявшим на исход дела.

При таких обстоятельствах президиум считает, что апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 1 февраля 2017 года в силу внутренней его противоречивости нельзя признать законным, обоснованным и отвечающим принципу справедливости, в связи с чем оно подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого необходимо устранить отмеченные нарушения, с соблюдением требований уголовно-процессуального закона проверить доводы, изложенные в апелляционном представлении, апелляционных и кассационных жалобах, и принять законное и обоснованное решение.

Поскольку назначенное ФИО15 наказание по приговору суда отбыто, он подлежит освобождению из-под стражи.

Руководствуясь ст. 401.13-401.15 УПК РФ, президиум Тульского областного суда

постановил:

кассационные жалобы адвоката Мищихина Е.С. в интересах осужденного ФИО16, адвоката Королева С.В. в интересах осужденного ФИО15 удовлетворить частично.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 1 февраля 2017 года в отношении ФИО16 и ФИО15 отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд апелляционной инстанции, но в ином составе суда.

ФИО15, родившегося <данные изъяты> в <данные изъяты>, из-под стражи освободить.

Председательствующий