Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел надзорную жалобу адвоката Кокуриной М.С. в интересах осужденного Святкина Е.А. на приговор Дзержинского городского суда Нижегородской области от 4 мая 2011 года, которым

Святкин Е.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый,

осужден: по ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без ограничения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено Святкину Е.А. наказание в виде 9 лет лишения свободы без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 26 июля 2011 года приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе адвокат Кокурина М.С., действующая в интересах осужденного Святкина Е.А., просит состоявшиеся в отношении последнего судебные решения отменить ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела и нарушения норм уголовно-процессуального закона. Указывает, что в основу приговора положены показания свидетеля Ч.С.Э., которая является наркозависимой; Святкин Е.А. также является потребителем наркотического средства- героина, покупал наркотик для собственного потребления и никому его не сбывал; вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, выявив 8 февраля 2011 года факт сбыта Ч.С.Э. наркотического средства, оперативные сотрудники не изобличили Святкина Е.А., а, напротив, 9 и 11 февраля 2011 года своими действиями спровоцировали его на совершение новых преступлений; кроме того, имела место фальсификация подписи понятой К.Н.А., так как данное лицо в качестве понятой в следственном действии не участвовала, в связи с чем, судом необоснованно оставлено без удовлетворения ходатайство защиты о вызове К.Н.А. в судебное заседание и допросе её в качестве свидетеля, поэтому акт личного досмотра гражданина от 8 февраля 2011 года, акт пометки денежных купюр от 8 февраля 2011 года, акт добровольной выдачи от 8 февраля 2011 года, план-схема, справка о результатах оперативного исследования от 9 февраля 2011 года, протокол допроса свидетеля К.Н.А. являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу приговора; при допросе свидетеля под псевдонимом «Ч.С.Э.» суд вынес постановление о допросе указанного свидетеля в условиях, исключающих визуальное наблюдение, на месте, в то время как должен был удалиться из зала судебного заседания, чтобы вскрыть конверт с подлинными данными свидетеля Ч.С.Э. и сверить их с её паспортными данными.

Надзорное производство возбуждено судьей Нижегородского областного суда Павловой Е.А. по основаниям, изложенным в постановлении от 1 февраля 2013 года.

Заслушав доклад судьи Нижегородского областного суда Шекалина В.Г., изложившего обстоятельства дела, мотивы надзорной жалобы адвоката Кокуриной М.С. и постановления о возбуждении надзорного производства, выступления адвокатов: Кокуриной М.С. и Ефремовой А.С., поддержавших доводы надзорной жалобы и просивших судебные решения в отношении Святкина Е.А. отменить с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение, мнение заместителя прокурора Нижегородской области Белякова С.Г., полагавшего необходимым судебные решения по осуждению Святкина Е.А. в части отменить и смягчить осужденному назначенное наказание, президиум

У С Т А Н О В И Л:

приговором суда от 4 мая 2011 года Святкин Е.А. признан виновным и осужден: за совершение 8 и 9 февраля 2011 года незаконных действий с наркотическими средствами, квалифицированных как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, а также за совершение 11 февраля 2011 года покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере.

Обстоятельства совершения указанных преступлений подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора.

Органом предварительного расследования деяния, совершенные Святкиным Е.А. 8 и 9 февраля 2011 года, были квалифицированы как самостоятельные составы преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст.228.1 УК РФ.

Однако, суд первой инстанции в ходе судебного разбирательства, придя к выводу о том, что все действия Святкина Е.А. по реализации наркотиков 8 и 9 февраля 2011 года были охвачены единым умыслом на сбыт наркотического средства, квалифицировал совершенные им деяния по данным эпизодам как единое продолжаемое преступление по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ.

В обоснование своего вывода о виновности Святкина Е.А. в совершении инкриминированных преступлений суд положил показания свидетелей – участников оперативно-розыскных мероприятий, письменные доказательства, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, рассекреченные и предоставленные следствию и суду.

Оценив собранные по делу доказательств в их совокупности с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а также достаточности для разрешения уголовного дела, суд посчитал вину подсудимого Святкина Е.А. в совершении каждого из преступлений установленной.

Так, виновность осужденного Святкина Е.А. в совершении 8 февраля 2011 года покушения на незаконный сбыт наркотических средств установлена показаниями свидетеля Ч.С.Э., выступавшей в роли покупателя наркотических средств, о том, что Святкин Е.А. являлся распространителем наркотиков, она неоднократно приобретала у него наркотические средства по цене <данные изъяты> рублей за один «чек», в том числе и 8 февраля 2011 года под контролем сотрудников милиции; показаниями свидетеля Р.Т.Ф. – оперуполномоченного отделения <данные изъяты> <адрес>, из которых усматриваются обстоятельства проведения ОРМ «проверочная закупка» 8 февраля 2011 года, в ходе которого Ч.С.Э. приобрела в доме №№ по ул.<адрес> г.Дзержинска Нижегородской области у Святкина Е.А. наркотическое средство-героин.

Таким образом, указанные доказательства, в совокупности с иными, исследованными судом первой инстанции, в полном объеме изобличают осужденного Святкина Е.А. в совершении вышеуказанного преступления и одновременно с этим опровергают доводы адвоката Кокуриной М.С. о том, что Святкин Е.А. является потребителем наркотического средства- героина, покупал наркотик для собственного потребления и никому его не сбывал.

Также являются несостоятельными доводы жалобы адвоката Кокуриной М.С. о том, что имела место фальсификация подписи понятой К.Н.А., так как данное лицо в качестве понятой в следственных действиях не участвовала, в связи с чем, судом необоснованно оставлено без удовлетворения ходатайство защиты о вызове К.Н.А. в судебное заседание и допросе её в качестве свидетеля, поэтому акт личного досмотра гражданина от 8 февраля 2011 года, акт пометки денежных купюр от 8 февраля 2011 года, акт добровольной выдачи трех свертков из фольгированной бумаги с сыпучим веществом от 8 февраля 2011 года, справка о результатах оперативного исследования данного вещества от 9 февраля 2011 года, план-схема, протокол допроса свидетеля К.Н.А. являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу приговора.

Как видно из протокола судебного заседания (т. 2, л.д. 42-54), свидетель К.Н.А. неоднократно вызывалась в судебное заседание; кроме того, в отношении неё дважды выносилось постановление судьи от 13 апреля 2011 года и 25 апреля 2011 года о принудительном приводе (т. 2, л.д. 18, 29). Однако, подвергнуть принудительному приводу К.Н.А. не представилось возможным. При этом, как следует из рапорта судебного пристава по <данные изъяты>, К.Н.А. по указанному адресу не проживает и где может находиться в настоящее время неизвестно (т.2, л.д.23).

Также защитником Марченко Д.А. в ходе судебного разбирательства заявлялось ходатайство о вызове в судебное заседание всех не явившихся свидетелей, которое судом было удовлетворено с вынесением постановлений о принудительном приводе, а также ходатайство об исключении по делу ряда доказательств, в удовлетворении которого судом обоснованно было отказано с приведением мотивов принятого решения (т. 2, л.д.46, 50 – протокол судебного заседания). При этом в вышеуказанных ходатайствах доводы стороны защиты о фальсификации подписей К.Н.А. в оформленных с её участием протоколах и актах не приводились.

Более того, при выполнении судом требований ст.291 УПК РФ со стороны защиты каких-либо ходатайств и возражений против окончания судебного следствия не заявлялось (т.2, л.д.52). При таких обстоятельствах президиум полагает, что положения ст.15 УПК РФ о состязательности сторон нарушены не были и судом первой инстанции стороне защиты были созданы достаточные условия для осуществления и реализации предоставленных ей процессуальных прав.

Кроме того, доводы надзорной жалобы адвоката ФИО13 о том, что при допросе свидетеля под псевдонимом «Ч.С.Э.» в условиях, исключающих её визуальное наблюдение, были допущены нарушения уголовно-процессуального закона, также нельзя признать состоятельными.

Согласно ч.5 ст.278 УПК РФ при необходимости обеспечения безопасности свидетеля, суд без оглашения подлинных данных о его личности вправе провести его допрос в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства, о чем суд выносит определение или постановление. Указанные требования закона судом не нарушены.

Из содержания протокола судебного заседания следует, что осужденный Святкин Е.А. и его защитник не возражали против допроса указанного свидетеля в условиях, исключающих визуальное наблюдение. Кроме того, сторона защиты имела реальную возможность участвовать в допросе указанного свидетеля, что также подтверждается протоколом судебного заседания, согласно которому осужденный и его защитник от предоставленного права задать вопросы свидетелю Ч.С.Э. отказались (т.2, л.д.46-47).

Обоснованного ходатайства, в соответствии с ч.6 ст.278 УПК РФ, о раскрытии подлинных сведений о лице, дающем показания, сторона защиты в судебном заседании не заявляла.

Таким образом, допрос свидетеля Ч.С.Э. проведен в суде с соблюдением требований ст.278 УПК РФ.

Вместе с тем, президиум приходит к выводу о том, что приговор суда первой инстанции от 4 мая 2011 года и кассационное определение от 26 июля 2011 года в части осуждения Святкина Е.А. по покушению на незаконный сбыт наркотических средств, совершенному в особо крупном размере 11 февраля 2011 года (в отношении наркотических средств, общей массой 0,140 грамма и 3,300 грамма), подлежат отмене в связи с нарушением уголовно-процессуального закона и несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а уголовное дело в этой части подлежит прекращению.

Также президиум полагает, что из приговора от 4 мая 2011 года и кассационного определения от 26 июля 2011 года подлежит исключению осуждение Святкина Е.А. за незаконные действия с наркотическими средствами, совершенные 9 февраля 2011 года (в отношении наркотических средств общей массой 0,260 грамма), а приговор и кассационное определение в этой части подлежат изменению по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ, а именно в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела и нарушением уголовно-процессуального закона, по следующим основаниям.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, имеющиеся в материалах уголовного дела, получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у Святкина Е.А. умысла на незаконный сбыт наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности оперативных сотрудников <данные изъяты> по г.Дзержинску Нижегородской области.

При этом суд первой инстанции, признавая, что сотрудники милиции действовали в рамках проведенных оперативно-розыскных мероприятий в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", оставил без внимания то обстоятельство, что существенное значение имеет не только соблюдение законности при непосредственном проведении оперативно-розыскного мероприятия, но и обоснованность его проведения.

Однако из материалов уголовного дела усматривается, что для получения доказательств сбыта Святкиным Е.А. наркотических средств сотрудниками <данные изъяты> по г.Дзержинску Нижегородской области была использована помощь Ч.С.Э., действовавшей в качестве покупателя наркотика в рамках проводимых оперативно-розыскных мероприятий.

При этом как следует из уголовного дела, оперативное мероприятие «проверочная закупка» в отношении Святкина Е.А. 8 февраля 2011 года проводилось на основании появившейся у сотрудников <данные изъяты> по г.Дзержинску Нижегородской области оперативной информации о том, что неустановленное лицо по имени Евгений занимается хранением, перевозкой и сбытом наркотических средств (ацетилированный опий, героин) в общественных местах г.Дзержинска, которые приобретает в неустановленном месте. Об этом свидетельствуют: имеющийся в материалах уголовного дела рапорт оперуполномоченного <данные изъяты> по г.Дзержинску лейтенанта милиции Р.Т.Ф. (т. 1, л.д. 24), а также постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 8 февраля 2011 года (т. 1, л.д. 19).

После проведения указанной «проверочной закупки», в ходе которой была подтверждена полученная информация и выявлен факт сбыта указанным лицом наркотического средства, общей массой вещества, содержащего диацетилморфин и 6-моноацетилморфин в трех свертках – 0,382 грамма, посредством услуг Ч.С.Э., участвовавшей в роли покупателя данного наркотика, сотрудниками правоохранительных органов вновь 9 и 11 февраля 2011 года были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении этого же лица – Святкина Е.А., с участием того же закупщика – Ч.С.Э.

Вместе с тем, согласно п. 4 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ (в редакции от 28 декабря 2010 года) «проверочная закупка» предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В силу ст. 7 указанного закона, основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известные органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, также розыск без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, пресечение и раскрытие преступлений.

Однако, вопреки целям и задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как 8 февраля 2011 года сотрудники милиции уже выявили факт сбыта мужчиной по имени Евгений наркотического средства, они не пресекли преступные действия последнего, а вновь 9 и 11 февраля 2011 года провели аналогичные оперативно-розыскные мероприятия – «проверочные закупки», в отношении уже известного им лица посредством действий одного и того же закупщика Ч.С.Э.

Также из показаний оперативного сотрудника Р.Т.Ф., допрошенного в качестве свидетеля в судебном заседании, следует, что первая проверочная закупка, имевшая место 8 февраля 2011 года, проводилась на основании имеющейся оперативной информации о том, что Святкин Е.А. продолжительное время осуществляет торговлю наркотическим средством- героин, на территории г. Дзержинска, также сам является потребителем наркотических средств.

Таким образом, на 8 февраля 2011 года личность Святкина Е.А. уже была установлена.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении указанного лица с целью документирования его преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку проверочные закупки после 8 февраля 2011 года проводились именно в отношении того же лица и не с целью выявления канала поступления наркотических средств либо для установления других (иных) участников, причастных к незаконному обороту наркотиков.

Новых результатов дальнейшее продолжение однотипных оперативно-розыскных мероприятий в отношении Святкина Е.А. не дало. В этой связи необходимо констатировать полную тождественность имеющихся в уголовном деле постановлений о проведении ОРМ «проверочная закупка» (т. 1, л.д. 19, 42, 64), вследствие чего, в рассматриваемом деле правоохранительные органы после проведения первой «проверочной закупки» не имели своей задачей выявление каких-либо иных (указанных) аспектов противоправной деятельности вышеуказанного лица, а лишь формально «документировали» совершаемые осужденным после 8 февраля 2011 года под контролем милиции действия, направленные на сбыт наркотических средств Ч.С.Э.

Оперативный сотрудник <данные изъяты> по г.Дзержинску Нижегородской области Р.Т.Ф. имел реальную возможность задержать Святкина Е.А. сразу же после проведения ОРМ «проверочная закупка» 8 февраля 2011 года, поскольку он привез закупщика наркотика – Ч.С.Э., на встречу со Святкиным Е.А. Однако задержание Святкина Е.А. осуществлено не было.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора только в том случае, если они получены с соблюдением оснований для проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия, предусмотренных статьей 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», и требований части 7 статьи 8 этого же Федерального закона, и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Из требований справедливого суда согласно ч.1 ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 года «О защите прав человека и основных свобод» вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми, не имеющими юридической силы и поэтому они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных в ст. 73 УПК РФ.

При постановлении обвинительного приговора в отношении Святкина Е.А. в части совершения незаконных действий с наркотическими средствами 9 февраля 2011 года (в отношении наркотических средств массой 0,260 грамма), образующих вместе с эпизодом от 8 февраля 2011 года состав единого продолжаемого преступления, и в части совершения незаконных действий с наркотическими средствами 11 февраля 2011 года (в отношении наркотических средств массой 0,140 грамма и 3,300 грамма), образующих между собой состав единого продолжаемого преступления, судом не были учтены условия, при которых состоялись данные проверочные закупки, и не проверено соблюдение требований закона об оперативно-розыскной деятельности, что привело суд к необоснованному выводу о том, что эти действия виновного, связанные с передачей наркотических средств Ч.С.Э. в ходе проведения ОРМ «проверочные закупки» 9 и 11 февраля 2011 года, носят преступный характер и по эпизоду от 9 февраля 2011 года вместе с эпизодом от 8 февраля 2011 года образуют состав единого продолжаемого преступления, квалифицированного по ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, а по эпизодам от 11 февраля 2011 года состав единого продолжаемого преступления, квалифицированного по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

При таких обстоятельствах, президиум находит, что эпизод покушения на незаконный сбыт наркотических средств от 9 февраля 2011 года, признанный судом как элемент единого продолжаемого преступления с эпизодом от 8 февраля 2011 года, без самостоятельной квалификации каждого из них по соответствующей статье уголовного закона, и эпизоды покушения на незаконный сбыт наркотических средств от 11 февраля 2011 года, квалифицированных как одно преступление, подлежат исключению из осуждения Святкина Е.А., а приговор и кассационное определение в этой части соответствующему изменению и отмене, поскольку доказательства, положенные в основу обвинения в совершении этих действий, получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона.

Действия же Святкина Е.А. по сбыту 8 февраля 2011 года под контролем работников правоохранительных органов наркотических средств массой 0,382 грамма необходимо квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ), как покушение на незаконный сбыт наркотических средств. В связи с уменьшением объема обвинения назначенное осужденному по данной статье наказание подлежит соразмерному смягчению, в пределах предусмотренных уголовным законом, с учетом установленных фактических обстоятельств.

Кроме того, в связи с уменьшением объема обвинения из резолютивной части приговора подлежит исключению указание суда о назначении Святкину Е.А. наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Вместе с тем, в рамках предшествовавшего судебного контроля возможности применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ при назначении Святкину Е.А. наказания установлено не было, в связи с чем, не имеется таковой и в настоящее время.

При этом президиум не усматривает оснований для изменения категории совершенного осужденным Святкиным Е.А. 8 февраля 2011 года преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, на менее тяжкую в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ), руководствуясь при этом фактическими обстоятельствами, степенью общественной опасности этого преступления и данными о личности осужденного.

В то же время, исходя из положений п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ, в связи с тем, что совершенное Святкиным Е.А. преступление относится к категории тяжких, то вид исправительного учреждения для отбывания наказания должен быть ему назначен в виде исправительной колонии общего режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407, 408, 409 УПК РФ, президиум

П О С Т А Н О В И Л:

приговор Дзержинского городского суда Нижегородской области от 4 мая 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 26 июля 2011 года в отношении Святкина Е.А. части его осуждения за совершение им 11 февраля 2011 года покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере, квалифицированного по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, отменить и уголовное дело в этой части в отношении Святкина Е.А. прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, ввиду отсутствия в деянии состава преступления, с признанием за ним в этой части права на реабилитацию, предусмотренного ст.ст. 133, 134 УПК РФ, с направлением осужденному соответствующего извещения о порядке возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием.

Эти же судебные решения в отношении Святкина Е.А. изменить.

Исключить применение к Святкину Е.А. положений ч.3 ст. 69 УК РФ и назначенное по ней наказание.

Квалифицировать совершенные Святкиным Е.А. 8 февраля 2011 года действия по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ), по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 10 месяцев без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части эти же судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий С.Ю. Прихунов