Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании надзорную жалобу адвоката Федорцевой М.В. в интересах осужденного Пазова З.Х. о пересмотре приговора Промышленного районного суда г. Ставрополя от 25 мая 2010 г., которым

Пазов З.Х., … ранее несудимый,

осужден к лишению свободы:

- по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на срок 6 лет без штрафа;

- по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на срок 5 лет 6 месяцев без штрафа;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено лишение свободы на срок 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 27 октября 2009 г. с зачетом в него времени предварительного содержания под стражей в период с 27 октября 2009 г. по 25 мая 2010 г. включительно.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 04 августа 2010 г., вынесенным по кассационным жалобам осужденного и его защитника адвоката Гречки А.В., приговор оставлен без изменения, а жалобы оставлены без удовлетворения.

Согласно информации из исправительного учреждения, в котором осужденный отбывает лишение свободы, в материалах личного дела осужденного сведений о судебных решениях, вынесенных по разрешению вопросов, связанных с исполнением приговора, не имеется.

Заслушав доклад судьи Ставропольского краевого суда Саркисяна В.Г., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы надзорной жалобы и мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, мнение заместителя прокурора Ставропольского края Гладченко И.Е. об изменении приговора, президиум краевого суда

УСТАНОВИЛ:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, Пазов З.Х. признан виновным в совершении в г. Ставрополе:

29 сентября 2009 г. примерно в 19 часов 20 минут покушения на незаконный сбыт К., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», наркотического средства каннабиса (марихуаны), массой 7,45 г, в крупном размере;

приготовления к незаконному сбыту наркотического средства каннабиса (марихуаны), массой 13,83 г, в крупном размере, которое не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам, так как наркотическое средство было изъято в ходе его досмотра, проведенного сотрудниками милиции … 27 октября 2009 г. в период времени с 16 часов 30 минут до 16 часов 50 минут.

В надзорной жалобе адвокат Федорцева М.В. ставит вопрос о пересмотре судебных решений, мотивируя следующим. Приговор незаконен, чрезмерно суров, а изложенные в нем обстоятельства не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом. В нарушение ст. ст. 2, 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» после того, как 29 сентября 2009 г. сотрудники милиции выявили факт сбыта Пазовым наркотического средства, те не пресекли действия Пазова. Сотрудники милиции создали условия для деятельности Пазова, связанной с незаконным оборотом наркотических средств. 27 октября 2009 г. по поручению следователя сотрудники милиции провели задержание Пазова. В ходе личного досмотра последнего был обнаружен и изъят один бумажный сверток с измельченными частями растений, по поводу чего Пазов пояснил, что это марихуана, которая принадлежит ему и он (осужденный) хранит для личного потребления. Суд квалифицировал действия осужденного по данному эпизоду по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства марихуаны, массой 13,83 г., в крупном размере. В доказательство приведены объяснения Пазова, показания свидетелей К., Ж. и Ж.2, а также письменные доказательства. Однако данные доказательства лишь подтверждают обстоятельства изъятия в ходе личного досмотра марихуаны, массой 13,83 г. Показания Пазова о том, что марихуану хранил для личного досмотра, не опровергнуты. Суд не установил доказательства, подтверждающие намерения Пазова сбыть данную марихуану. В силу ст. 14 УПК РФ все сомнения подлежат толкованию в пользу обвиняемого, а согласно ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Вопреки ст. 307 УПК РФ суд не обосновал свои выводы совокупностью доказательств. В этой части приговор подлежит пересмотру, а наказание смягчению. Кроме того, согласно Постановлению Правительства РФ от 01 октября 2012 г. № 1002, вступившему в силу с 01 января 2013 г., марихуана, массой 7,45 г, образует значительный, а не крупный размер. Просит действия по эпизоду от 29 сентября 2009 г. квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 г. № 162-ФЗ (далее закон № 162-ФЗ) и снизить наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум краевого суда находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям, учитывающим доводы жалобы.

Вывод суда о виновности Пазова в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на допустимых доказательствах, исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре, что не оспаривается в надзорной жалобе.

Совокупность-достаточность доказательств позволила суду правильно квалифицировать действия Пазова по эпизоду от 29 сентября 2009 г. по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и назначить ему справедливое наказание за данное виновное деяние в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ.

В свою очередь суд второй инстанции правомерно признал выводы суда первой инстанции по доказанности вины Пазова, квалификации его деяния и назначению наказания законными, обоснованными и справедливыми.

Вопреки жалобе в ходе надзорного рассмотрения дела эти действия не могут быть квалифицированы по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции закона № 162-ФЗ) в связи с принятием Постановления Правительства РФ от 01 октября 2012 г. № 1002, вступившего в силу с 01 января 2013 г.

Федеральным законом от 01 марта 2012 г. № 18-ФЗ (далее закон № 18-ФЗ), вступившим в силу с 01 января 2013 г., изменений, улучшающих положение Пазова, не внесено, поскольку Постановлением Правительства РФ № 1002 утверждены новые размеры наркотических средств с определением в качестве «значительного» и «крупного» размеров тех значений, которые соответствовали прежним «крупным» и «особо крупным» соответственно.

При подходе же к изменениям закона, устанавливающим значительный, крупный и особо крупный размеры вместо крупного и особо крупного размеров, необходимо учесть следующее.

В силу примечаний 2, 3 к ст. 228 УК РФ (в редакции, действовавшей до 01 января 2013 г.) размеры, установленные Постановлением Правительства РФ от 07 февраля 2006 г. № 76, применяются для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ (в этой прежней редакции уголовного закона).

Согласно же примечаниям 2, 3 к ст. 228 УК РФ (в редакции закона № 18-ФЗ) размеры, установленные Постановлением Правительства РФ от 01 октября 2012 г. № 1002, применяются для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ (в этой новой редакции уголовного закона).

Таким образом, недопустимо применять размеры, установленные Постановлением № 1002, к квалификации действий по статьям 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ (в редакции, действовавшей до 01 января 2013 г.).

Однако, правомерно признав Пазова виновным в покушении 29 сентября 2009 г. на сбыт наркотического сбыта в крупном размере, суд первой инстанции необоснованно признал его виновным по эпизоду от 27 октября 2009 г. в приготовлении к сбыту наркотического средства каннабиса (марихуаны), массой 13,83 г, в крупном размере.

В обоснование вывода о виновности осужденного в таком приготовлении суд сослался на показания и объяснение Пазова, показания свидетелей К., Ж. и Ж.2, акт досмотра Пазова от 27 октября 2009 г., заключение химической экспертизы № 2574-Э, справку об исследовании № 2110-и и протокол осмотра марихуаны.

При этом суд квалифицировал действия Пазова по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, что признано правильным судом кассационной инстанции.

Между тем из оглашенных судом первой инстанции показаний свидетелей К., Ж. и Ж.2, данных теми ранее в ходе предварительного расследования, следует, что Пазов в ходе личного досмотра сообщил о том, что марихуану он хранил для личного потребления.

В судебном заседании Пазов сообщил, что он изредка употребляет марихуану путем выкуривания.

Однако вопреки требованиям п. 2 ст. 307 УПК РФ приговор не содержит мотивов, по которым суд отверг доводы подсудимого, а сами доводы не опровергнуты доказательствами, изложенными в приговоре.

Причем акт досмотра Пазова, отражающий изъятие у него в одном бумажном свертке измельченных частей растений серо-зеленого цвета, и заключение экспертизы № 2574-Э о том, что это вещество является каннабисом (марихуаной), массой 13, 83 г с учетом справки № 2110-и, не содержат данных об умысле Пазова на сбыт наркотического средства.

Нет таких сведений и в иных доказательствах, положенных в основу приговора по указанному эпизоду преступления.

В силу этого вывод суда о виновности Пазова в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства не подтвержден доказательствами, исследованными в судебном заседании, и основан на предположении.

Тем самым приговор в части осуждения Пазова по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ не постановлен в соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ, а квалификация деяния не отвечает требованиям уголовного закона.

Данное несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение уголовного закона являются в силу ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 379, п. 1 ст. 380 и п.п. 1, 2 ст. 382 УПК РФ основаниями изменения приговора.

Исходя из доказательств, исследованных в суде первой инстанции, действия Пазова по эпизоду от 27 октября 2009 г. содержат состав незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

При этом президиум краевого суда принимает во внимание, что суд первой инстанции при признании Пазова виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства указал в описании деяния, признанного доказанным, что данное наркотическое средство Пазов приобрел в период времени до 27 октября 2009 г. в неустановленном месте при неустановленных обстоятельствах.

Такое указание приводит к возникновению неустранимых сомнений относительно времени приобретения Пазовым наркотического средства, которые в соответствии с ч. 3 ст. 14 УПК РФ подлежат толкованию в пользу обвиняемого.

Отсутствие же данных о времени не позволяет сделать вывод о сроках давности, установленных ст. 78 УК РФ, что исключает наличие в действиях Пазова в отношении наркотического средства, изъятого у него 27 октября 2009 г., незаконного приобретения без цели сбыта.

В силу этого действия осужденного подлежат переквалификации с ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ в редакции Федерального закона от 06 мая 2010 г. № 81-ФЗ (далее закон № 81-ФЗ) как незаконное хранение без цели наркотического средства в крупном размере.

Причем вопреки доводам адвоката выявление данного факта в результате проведения оперативно-розыскных мер во исполнение поручения следователя по задержанию Пазова, подозреваемого в совершении преступления 29 сентября 2009 г., не является созданием условий для преступной деятельности осужденного. Напротив, действиями по задержанию подозреваемого и его досмотру была пресечена преступная деятельность Пазова.

Квалифицируя деяние осужденного по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции закона № 81-ФЗ), президиум краевого суда исходит из следующего.

Пазов совершил это преступление 27 октября 2009 г., т. е. во время действия ч. 1 ст. 228 УК РФ в редакции закона № 162-ФЗ.

После совершения осужденными преступления изданы федеральные законы от 27 декабря 2009 г. № 377-ФЗ от 06 мая 2010 г (далее закон № 377-ФЗ) и № 81-ФЗ, улучшившие положение Пазова. Законы № 377-ФЗ и № 81-ФЗ дополнили санкцию ч. 1 ст. 228 УК РФ новыми видами наказаний – соответственно ограничением свободы и обязательными работами.

Поэтому в силу ст. 10 УК РФ в отношении осужденного по данному эпизоду подлежит применению обратная сила закона № 81-ФЗ, действовавшего на момент постановления приговора и вступления его в законную силу.

При этом суд надзорной инстанции с учетом вышеизложенного подхода принимает во внимание, что закон № 18-ФЗ не улучшил положение Пазова.

При назначении наказания по ч. 1 ст. 228 УК РФ, учитывая данные о личности виновного, требования ст. 60 УК РФ, отсутствие смягчающих и отягчающих наказание Пазова обстоятельств, суд надзорной инстанции считает справедливым назначение осужденному лишения свободы, полагая, что назначение менее строгого вида наказания не отвечает целям наказания.

С учетом ст. 10 УК РФ окончательное наказание подлежит назначению на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 г. № 420-ФЗ (далее закон № 420-ФЗ) путем частичного сложения наказаний и смягчению в связи с переквалификацией деяния осужденного.

Одновременно президиум краевого суда не усматривает основания для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ.

Учитывая, что по делу не установлено наличие у Пазова смягчающих наказание обстоятельств, то нет оснований для изменения категории особо тяжкого преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ (в редакции закона № 420-ФЗ).

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум Ставропольского краевого суда

ПОСТАНОВИЛ:

надзорную жалобу адвоката Федорцевой М.В. удовлетворить частично.

Приговор Промышленного районного суда г. Ставрополя от 25 мая 2010 г. и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 04 августа 2010 г. в отношении Пазова З.Х. изменить:

действия Пазова З.Х. переквалифицировать с ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 06 мая 2010 г. № 81-ФЗ), по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 1 год;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07 декабря 2011 г. № 420-ФЗ) по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 и ч. 1 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Пазову З.Х. лишение свободы на срок 6 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.