Гражданский кодекс часть 1

должностного лица, составившего протокол - участкового оперуполномоченного отдела полиции № 1 (дислокация Дзержинский район) Управления МВД России по г.Перми майора полиции Лузина А.С. по служебному удостоверению,

должностного лица, присутствующего при осмотре - участкового оперуполномоченного отдела полиции № 1 (дислокация Дзержинский район) Управления МВД России по г.Перми майора полиции Коренева Р.Н. по служебному удостоверению,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 6.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ)

в отношении Ведерникова И.Н., ... года рождения, уроженца ..., зарегистрированного и проживающего по Адрес, индивидуального предпринимателя,

УСТАНОВИЛ:

Дата участковым УУП ОУУП и ПДН ОП № 1 (дислокация Дзержинский район) Управления МВД России по г.Перми капитаном полиции Лузиным А.С. в отношении Ведерникова И.Н. составлен протокол об административном правонарушении по факту демонстрации и реализации Дата на территории магазина-склада по Адрес бейсболки в количестве 1 шт. с изображением листьев конопли.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, Ведерников И.Н. в судебном заседании с протоколом не согласился. Показал, что кепка найдена в обувных рядах, далеко от витрины с развешенными кепками. Кепки не было в продаже. Был растерян, при составлении протокола цену кепки не обозначал. Права, в том числе на защитника, не разъяснялись. Эксперту поставлены наводящие вопросы, исключающие иной ответ.

Защитник Кузьминых М.В. в судебном заседании заявил о допущенных процессуальных нарушениях, ведущих к признанию заключения экспертизы недопустимым доказательством. Протокол об изъятии дополнен в отсутствие привлекаемого лица. Упаковка производилась в отсутствие привлекаемого лица. В ходе изучения материалов дела было установлено несоответствие протокола изъятия, который отличается от имеющегося в материалах дела и врученной копии привлекаемому лицу, поэтому необходимо детально опросить, как проводилось изъятие. Есть сомнения в том, откуда взялась кепка, в связи с чем надо вызвать понятых, а именно лиц, которые указаны в протоколе. В протоколе осмотра помещения и протоколе об административном правонарушении стоит разное время. Как показал опрос понятых, осмотр производился при одном понятом. Ведерников И.Н. с данным определением ознакомлен после проведения экспертизы, о чем имеется подпись от Дата. Указал на недопустимость принятия в качестве доказательств процессуальных протоколов, составленных в отношении Ведерникова И.Н., поскольку при применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении не было обеспечено участие не менее двух понятых, видеозапись совершения соответствующих процессуальных действий также не производилась, о чем свидетельствует отсутствие видеофайлов на носителе. Проведенная экспертиза доказала, что вопросы должностными лицами поставлены некорректно.

Должностное лицо, составившее протокол – участковый оперуполномоченный отдела полиции № 1 (дислокация Дзержинский район) Управления МВД России по г.Перми Лузин А.С., предупреждённый об административной ответственности по ст. 17.9 КоАП РФ, в судебном заседании на привлечении к административной ответственности настаивал. Пояснил, что на основании обращения граждан проведена проверка магазина-склада по Адрес Установлено, что продана контрафактная продукция, кроме того, в магазине выявлен товар, имеющий признаки пропаганды либо незаконной рекламы наркотических средств. В момент осмотра в магазине находились Ведерников, участковый Коренев, понятые. Понятых ранее не знал. После совершения покупки кроссовок покупатель вернул товар после разъяснения того, что продукция может являться контрафактной. В ходе осмотра на полке среди обуви обнаружена одна кепка зеленого цвета, цена продажи озвучена привлекаемым лицом в размере ... рублей. Копии документов об изъятии выданы привлекаемому лицу сразу же. Для извещения о вынесении определения о назначении экспертизы к привлекаемому лицу применялись меры, однако от извещения уклонялся.

Должностное лицо, присутствующее при осмотре – участковый оперуполномоченный отдела полиции № 1 (дислокация Дзержинский район) Управления МВД России по г.Перми Коренев Р.Н., предупреждённый об административной ответственности по ст. 17.9 КоАП РФ, пояснил, что участвовал при осмотре магазина-склада по Адрес на основании обращения граждан. В отношении Ведерникова составлено два протокола: первый за незаконное использование чужого товарного знака, по нему было заявление, факт подтвердился и постановлением Арбитражного суда Пермского края привлечен к административной ответственности, а этот рапорт приложен к данному делу. Кепка была на видном месте, не стоял вопрос о том, реализуется ли она. Достаточно демонстрации, она была на видном месте среди товара, не ношенная, новая. Никаких сомнений не возникало, вопрос задали для подтверждения факта, если бы кепка была на нем, то тоже возникли бы вопросы - это же тоже демонстрация. Повторная экспертиза выводов эксперта не опровергла.

Допрошенный в судебном заседании понятой ... показал, что что-то изымали и он за что-то расписался, какие-то бумажки, что там кепка наркотическая. Внутрь не заходил с сотрудниками. Кепку положили в пакет, она была с коноплей. Кепку на улице опечатывали. Что происходило внутри помещения, не может сказать.

Допрошенный в судебном заседании понятой ... показал, что покупал кроссовки, до этого был знакомый в магазине, предположили, что там контрафакт и пришел в магазин. В магазине были кроссовки, которые понравились и он их приобрел, после пришли сотрудники полиции. Сотрудники приехали по своим делам, и он не отказался стать понятым.

Допрошенный в судебном заседании эксперт ... предупреждённая об административной ответственности по ст. 17.9 КоАП РФ, пояснила, что поступил полимерный прозрачный пакет (фасовка), с фрагментом белой бумаги с надписью: бейсболка зеленого цвета в количестве одной штуки с изображением на ней листьев белого цвета предположительно наркологического растения «конопля», изъятые в склад-магазине у ИП Ведерникова И.Н., Дата по Адрес. Проводит каждый год большое количество экспертиз, досконально как объект был упакован не помнит, но при внешнем осмотре отражаются все объекты, в т.ч. как упакован пакет. Если бы упаковка была нарушена или объект не был упакован, то это было бы отражено в заключении. Стилизованное изображение, которое отражается в заключении - это может быть печатный способ, может быть вырезанный в качестве рисунка. Никто не напишет, что это лист растения конопли, хотя он соответствует родовым признакам растения конопля. Эти растения входят в перечень запрещенных для культивирования веществ или контролируемых, заведомо содержащих наркологические вещества, но они контролируются Правительством РФ. Стилизованное растение достигается иными способами, за счёт комплекса признаков и по комплексу признаков признается соответствие. Было такое, что только часть признаков соответствовали, а часть не соответствовали. Не означает, что любое стилизованное изображение признается коноплей, а это рисунки, которые передают признаки растения рода конопля, в этих рисунках выявляют и отображают признаки растения рода конопля, их надо отображать с научной точки зрения. У него есть стежек, лопасти считаются, форма лопастей, самые крупные располагаются у основания, это основные признаки, которые выделяются. На вопрос защитника: где здесь пильчатость? Ответила: «Я написала «слабо пильчатый».

Заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, вещественное доказательство (кепку), видеоматериал, прихожу к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 6.13 КоАП РФ пропаганда либо незаконная реклама наркотических средств, психотропных веществ или их прекурсоров, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, и их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, а также новых потенциально опасных психоактивных веществ влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией рекламной продукции и оборудования, использованного для ее изготовления; на должностных лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией рекламной продукции и оборудования, использованного для ее изготовления либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток с конфискацией рекламной продукции и оборудования, использованного для ее изготовления; на юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей с конфискацией рекламной продукции и оборудования, использованного для ее изготовления либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток с конфискацией рекламной продукции и оборудования, использованного для ее изготовления.

Согласно ч. 4 ст.26.4КоАП РФ до направления определения для исполнения, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отводэксперту, право просить о привлечении в качествеэкспертауказанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключенииэксперта.

Согласно ч. 3 ст.26.2 КоАПРФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.
Судья, орган, должностное лицо при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении выясняют достаточно ли имеющихся по делу материалов для его рассмотрения по существу (п. 5 ст.29.1 КоАПРФ).

Как усматривается из материалов дела, в ходе проверки, проведенной должностными лицами отдела полиции № 1 (дислокация Дзержинский район) Управления МВД России по г. Перми, установлено, что Дата на территории магазина-склада по Адрес, принадлежащем ИП Ведерникову И.Н., осуществлялась демонстрация и реализация бейсболки в количестве 1 шт. с изображением листьев конопли.

Осмотр места совершения административного правонарушения закон рассматривает как неотложное действие и предусматривает немедленное составление протокола осмотра места совершения административного правонарушения.

Осмотр объекта недвижимости проводится в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи. По результатам осмотра составляется протокол, в котором отражаются результаты осмотра. Протокол осмотра подписывается должностным лицом, проводившим осмотр, а также понятыми в случае, если при проведении осмотра не применялась видеозапись. О применении видеозаписи в акте осмотра делается отметка.

Как указано в протоколе, совершение правонарушения подтверждается протоколом осмотра.

При осуществлении осмотра места совершения административного правонарушения в целях фиксации вещественных доказательств фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации не применялись.

Вместе с тем, протокол осмотра помещения от Дата составлен в отсутствие второго понятого, что нашло подтверждение в ходе судебного разбирательства.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ поводом для возбуждения дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Из материалов дела следует, что факт вменяемого административного правонарушения установлен при обращении граждан.

В качестве основания для проведения проверки
приложен рапорт от Дата с указанием на совершенный звонок Дата, при составлении осмотра помещений Дата.

Так, сообщение свидетельствует лишь о том, что индивидуальным предпринимателем осуществлялась реализация контрафактной продукции.

Протокол об административном правонарушении от Дата№, на котором привлекаемое лицо указал, что с протоколом ознакомлен и не согласен, не имеет подписи на нем второго понятого.

При этом привлекаемым лицом заявлено, что права, в том числе на защитника, не разъяснялись.

Исходя из практики Верховного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от Дата№, нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано, в частности, получение объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, которому не были предварительно разъяснены права и обязанности.

Протокол изъятия товаров, документов и иных вещей от Дата содержит приписку о том, что бейсболка упакована в пластмассовый пакет в присутствии Ведерникова И.Н., как установлено в судебном заседании, данные действия произведены УУП Лузиным А.С. ошибочно, упаковка осуществлялась в отсутствие привлекаемого лица.

Рапорт КУСП № зарегистрированный Дата, с учетом события правонарушения Дата доказательством вины привлекаемого лица являться не может.

Определением от Дата назначена ботаническая экспертиза, эксперт предупрежден об административной ответственности, предусмотренной ст. 17.9 КоАП РФ. Экспертиза проводилась в Федеральном бюджетном учреждении «Пермская лаборатория судебной экспертизы» Министерства юстиции Российской Федерации.

Ведерников И.Н. с данным определением ознакомлен после проведения экспертизы, о чем имеется подпись от Дата.

Согласно заключению эксперта от Дата№, стилизованные изображения листа растения, выполненные в качестве рисунка на ткани бейсболки, соответствуют по комплексу морфологических признаков листу травянистого растения рода Конопля (...).

Вопреки требованиям ч. 4 ст.26.4 КоАПРФ Ведерников И.Н. не был ознакомлен с определениями о назначенииэкспертизы, ему не были разъяснены права, в том числе право заявлять отводэксперту, право просить о привлечении в качествеэкспертауказанных им лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключенииэксперта(л.д.14,15,19,20).
Однако должностным лицом, вынесшим определение оназначениипо делу ботаническойэкспертизы, требование данной процессуальной нормы не выполнено.

Из пояснений эксперта в судебном заседании следует, что изображенные на кепке листья могут быть отнесены и к другим видам растений, листья которых по форме листовой пластинки схожи с растением рода Конопля.

Сведений о том, что у Ведерникова И.Н. либо его защитника выяснялось мнение о кандидатуреэксперта,экспертногоучреждения и о вопросах, которые должны быть разрешеныэкспертом, в материалах дела не содержится.

Как следует из материалов дела, с определением оназначенииэкспертизыдо его направления для исполнения ознакомлен не был, права, предусмотренные КоАП РФ, не разъяснялись, в связи с чем он был лишен возможности заявить отводэксперту, поставить перед ним вопросы для дачи на них ответов в заключении.

Согласно ст.41 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» в соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами.
Поскольку ст.26.4КоАП РФ не содержит требования о проведении экспертизы именно в государственных судебно-экспертных учреждениях, поэтому при рассмотрении дела об административном правонарушении экспертиза может быть проведена любыми экспертами или учреждениями, которым это поручено.

Проведенная по ходатайству защитника дополнительная ботаническая экспертиза в Негосударственном образовательном частном учреждении дополнительного профессионального образования «Институт судебных экспертиз и криминалистики» с вопросами, поставленными защитником и согласованными с привлекаемым лицом, в отсутствие вопросов со стороны уполномоченных должностных органа, составившего протокол, показала следующее.

Экспертом являлся ..., кандидат сельскохозяйственных наук, имеющий высшее юридическое образование по специальности «Лесное хозяйство», стаж экспертной деятельности более 8 лет, которому разъяснены права и обязанности, предусмотренные статьей 25.9 КоАП РФ и предупреждён об ответственности по статье 17.9 КоАП РФ, с направлением оригинала определения суда о назначении экспертизы от Дата и представленной в суд дополнительной подпиской эксперта, зафиксированной печатью организации с разъяснением, кроме того, уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Исходя из заключения №, экспертиза проводилась с Дата по Дата в Адрес с исследованием представленного в бумажном конверта предмета – бейсболки зеленого цвета.

Представлен список используемой литературы, поставленные вопросы. Приведены таблицы описания форм, типа листа и расчленения листовой пластинки и рисунки с изображением объекта исследования «лист, изображенный на бейсболке». Схематично указаны виды форм верхушки, наличия прилистников, черешка. Вывод: изображение на представленном на экспертизу предмете (бейсболке) может соответствовать по отдельно взятым характеристикам листа на люпин, клещевину обыкновенную, девичий виноград, калопанакс клещеевинолистный. Однако полное ботаническое описание листа, изображенного на бейсболке не соответствует ни одному из видов растений. Рисунок (изображение) листа растения, выполненный на ткани бейсболки – это простой пальчатораздельный лист с цельным, который схож с листьями многих растений.

Таким образом, заключение эксперта по поставленным на экспертизу вопросам не дает однозначного ответа на вопрос об изображении на бейсболке растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, и их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, а также новых потенциально опасных психоактивных веществ, пропаганда либо незаконная реклама наркотических средств, психотропных веществ или их прекурсоров которых ведет к административной ответственности по ч. 1 ст. 6.13 КоАП РФ.

Согласно ст. 24.4 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, имеют право заявлять ходатайства, подлежащие обязательному рассмотрению судьей, органом, должностным лицом, в производстве которых находится данное дело. Ходатайство заявляется в письменной форме и подлежит немедленному рассмотрению. Решение об отказе в удовлетворении ходатайства выносится судьей, органом, должностным лицом, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, в виде определения.

В силу ст. 26.4 КоАП РФ заключение эксперта не является обязательным для судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, однако несогласие с заключением эксперта должно быть мотивировано.

В связи с тем, что на момент назначения экспертизы Дата привлекаемому лицу об этом известно не было, имелись основания для возвращения протокола об административном правонарушении и других материалов дела в орган, должностному лицу, которые составили протокол, в случае составления протокола и оформления других материалов дела неправомочными лицами, неправильного составления протокола и оформления других материалов дела.

Данный недостаток в соответствии со статьей29.4 КоАПРФ подлежал выявлению при подготовке дела к рассмотрению. К настоящему времени такая возможность утрачена, возвращение протокола по делу об административном правонарушении и других материалов дела должностному лицу для устранения недостатков после начала рассмотрения дела, нормами КоАП РФ не предусмотрено.

Судья, орган, должностное лицо при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении выясняют следующие вопросы:
1) относится ли к их компетенции рассмотрение данного дела;
2) имеются ли обстоятельства, исключающие возможность рассмотрения данного дела судьей, членом коллегиального органа, должностным лицом;
3) правильно ли составлены протокол об административном правонарушении и другие протоколы, предусмотренные настоящим Кодексом, а также правильно ли оформлены иные материалы дела;
4) имеются ли обстоятельства, исключающие производство по делу;
5) достаточно ли имеющихся по делу материалов для его рассмотрения по существу;6) имеются ли ходатайства и отводы (статья29.1Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Отсутствие в материалах дела определения о проведении административного расследования само по себе не являетсясущественнымнарушением, поскольку фактически административное расследование проводилось, иначе рассматривался бы вопрос об обоснованности направления материалов для рассмотрения в районный суд, а не мировому судье, о чем свидетельствует определение о назначении экспертизы, вместе с тем, неуведомление об этом привлекаемого лица свидетельствует о нарушении его права на защиту.

При данных обстоятельствах протокол осмотра не принимается судом в качестве протокола осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, составление которого прямо предусмотрено КоАП РФ.

Прихожу к выводу, что заключениеэксперта, протокол осмотра, протокол об изъятии не могут являться допустимыми доказательствами по делу, поскольку получены в нарушение требований ст. ст.26.2,26.4 КоАПРФ.

Исключение названных документов из числа доказательств означает наличие неустранимых сомнений в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности.

Данное обстоятельство свидетельствует о существенном нарушении должностным лицом процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ, и гарантированных прав лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в связи с чем заключение ботаническойэкспертизы№ от Дата не может быть признано допустимым доказательством.

Из представленных доказательств нельзя достоверно сделать вывод о том, что стилизованное изображение на бейсболке, изъятой в ходе осмотра Дата, принадлежит привлекаемому лицу, соответствует листьям растения рода Конопля и, что таким образом индивидуальным предпринимателем осуществлялась пропаганда растений, содержащих наркотические средства.

Вынесению постановления о признании лица виновным и назначении ему административного наказания препятствуют существенные нарушения при составлении протокола об административном правонарушении.

Таким образом, по делу установлены нарушения, выявленные при составлении протокола, которые влекут признание протокола недопустимым доказательством.

Доводы защитника о недопустимости использования в качестве доказательства протокола по делу об административном правонарушении признаются обоснованными.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного наказания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

В соответствии с ч. 2 ст.50 КонституцииРФ и ч. 3 ст.26.2 КоАПРФ использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается. Поскольку порядок привлечения к ответственности в виде надлежащего составления процессуальных документов нарушен, прихожу к выводу о необходимости прекращения производства по делу.

В силу части 3 ст.26.2 КоАПРФ не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены снарушениемзакона

Следовательно, если из материалов дела в действиях лица усматриваются признаки состава административного правонарушения, но при составлении протокола об административном правонарушении допущены существенные процессуальные нарушения, выявленные уже в ходе рассмотрения дела судом, при неправильном составлении протокола об административном правонарушении признаки административного правонарушения не могут констатироваться.

Учитывая изложенное, руководствуясь зафиксированным в ст.1.5 КоАП РФпринципом административной ответственности - презумпцией невиновности лица, в отношении которого осуществляется производство по делу, реализация которого предполагает, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, вина в совершении административного правонарушения доказывается административными органами, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, должны толковаться в пользу этого лица, прихожу к выводу об отсутствии вины в совершении административного правонарушения, предусматривающего ответственность по ч. 1 ст.6.13 КоАП РФ.

С субъективной стороны правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст.6.13Кодекса РФ об административных правонарушениях, характеризуется умышленной формой вины. Наличие умысла на совершение правонарушения ИП Ведерникова И.Н. в судебном заседании не установлено и не подтверждается представленными доказательствами.

Согласно п. 2 ч. 1 ст.24.5Кодекса РФ об административных правонарушениях отсутствие состава административного правонарушения является одним из обстоятельств, при наличии которого производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению.

В связи с отсутствием достоверных доказательств вины в совершении административного правонарушения, производство по административному делу в отношении ИП Ведерникова И.Н. подлежит прекращению на основании требований п. 2 ч.1 ст.24.5 КоАПРФ вследствие признания судьей доказательств полученными снарушениемзакона.

Руководствуясь ч. 2 п. 1 ст. 24.5, ст. 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

ПОСТАНОВИЛ:

Производство по делу об административном правонарушении в отношении Ведерникова И.Н. по ч. 1 ст.6.13 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях прекратить.

Вещественное доказательство возвратить в орган, его предоставивший.

Постановление может быть обжаловано в Пермский краевой суд через Дзержинский районный суд г. Перми в течение 10 дней с момента вручения или получения его копии.

Копия верна

Судья Е.В.Мухина

Постановление изготовлено Дата