Гражданский кодекс часть 1

с участием: защитника лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении - адвоката Скрипниченко И.О., должностного лица составившего протокол об административном правонарушении - уполномоченного по ОВД Белгородской таможни ФИО.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело об административном правонарушении, предусмотренном ст.16.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ)

в отношении ИП Безымянной Галины Александровны ИНН №, ОГРНИП №, зарегистрированной по адресу: <адрес>,

установил:

ИП Безымянная Г.А. совершила хранение товаров, которые незаконно перемещены через таможенную границу и в отношении которых не уплачены таможенные пошлины налоги, при следующих обстоятельствах.

22.03.2017 сотрудниками отдела по контролю за оборотом наркотиков УМВД России по г. Белгороду проведено оперативно-розыскное мероприятие - обследование принадлежащего и используемого ИП Безымянной Г.А. помещения закрытого элитного кальянного клуба «Крым», расположенного по адресу: <...>, в ходе которого установлено хранение табака курительного для кальянов в количестве 19 штук (пачек), иностранного производства- страны происхождения - Объединенные Арабские Эмираты, Турция, Египет, на упаковках которого акцизные марки и сведения о товаре и производителе на русском языке отсутствовали.

По результатам обследования составлен акт, согласно которому у индивидуального предпринимателя Безымянной Г.А. изъят табак курительный для кальянов различных вкусов (ароматов), а именно:

- марки «AL FAKHER» в количестве 2 коробки (пачек), согласно первым трем цифрам штрихового кода, нанесенных на каждой из упаковок «629» страна происхождения ОАЭ;

- марки «SERBETLI VIRGINIA TOBACCO» в количестве 13 коробок (пачек), согласно первым трем цифрам штрихового кода, нанесенных на каждой из упаковок «869» страна происхождения Турция;

- марки «Mizo» в количестве 1 коробка (пачка), согласно первым трем цифрам штрихового кода, нанесенных на каждой из упаковок «622» страна происхождения Египет;

- марки «NAKHLA» в количестве 3 коробки (пачки), согласно первым трем цифрам штрихового кода, нанесенных на каждой из упаковок «622» страна происхождения Египет.

В судебное заседание ИП Безымянная Г.А., уведомленная о месте и времени его проведения СМС-сообщением при наличии в деле ее согласия на уведомление таким способом, не явилась, обеспечив явку своего защитника и представив ходатайство о рассмотрении дела без ее личного участия. Согласно отчету, сформированному с использованием ПИ «Судебное производство» ГАС «Правосудие» судебное извещение направленное Безымянной Г.А. СМС-сообщением доставлено по указанному ею в расписке номеру мобильного телефона 09.08.2018. При таком положении, судья признает извещение Безымянной Г.А. надлежащим и в соответствии с ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ определил рассмотреть дело в ее отсутствие.

В судебном задании 02.08.2018 отложенном по ходатайству Безымянной Г.А. ввиду неявки ее защитника, Безымянная Г.А. вину в совершении правонарушения не признала, просила о прекращении производства по делу, указывая, что помещение, расположенное по адресу: <...> в период производства оперативных мероприятий находилось в пользовании ее мужа ФИО1, которому она предоставила помещение на основании договора безвозмездного пользования имуществом от 01.10.2014. Она не является субъектом административного правонарушения, так как обнаруженный в помещении кальянного клуба табак для кальянов приобретал ее сын Безымянный Д.В. на внутреннем рынке РФ услугой «Табак Почтой», поэтому обязанность по проверке соблюдения импортером таможенного законодательства при ввозе приобретаемого товара отсутствовала.

В обоснование своей позиции так же сослалась на выводы вступивших в законную силу решений Арбитражного суда Белгородской области от 26.10.2017, которым признано незаконным и отменено постановление от 27.06.2017 Управления Роспотрбнадзора по Белгородской области о привлечении ее к ответственности по ст.14.8 ч.1 КоАП РФ (дело № А08-6290/2017), от 27.01.2017 о признании незаконным и отмене постановления от 27.06.2017 Управления Роспотрбнадзора по Белгородской области о привлечении ее к ответственности по ст.14.2 КоАП РФ (дело № А08-6291/2017), от 28.04.2018 о признании недействительным решение Белгородской таможни по результатам таможенной проверки №0110100/210/221117/Т000080/01 от 22.11.2017 и требования об уплате таможенных платежей от 28.11.2017 №411 (дело № А08-14967/2018).

Кроме того указала о недопустимости протокола об административном правонарушении ввиду его составления 10.05.2018 в ее отсутствие и без ее уведомления о времени и месте оставления протокола.

Аналогичные доводы изложены в письменных объяснениях по делу представленных Безымянной Г.А.

Защитник ИП Безымянной Г.А. в судебном заседании сообщил, что Безымянная Г.А. вину в совершении административного правонарушения не признает, просил о прекращении производства по делу, по изложенным выше указанным Безымянной Г.А. данным. В свою очередь считает, что выводы, сделанные арбитражным судом при рассмотрении указанных дел: № А08-6290/2017, № А08-6291/2017, № А08-14967/2018, в том числе о незаконности изъятия товаров ввиду признания недопустимым акта обследовании помещения от 22.03.2017, о недоказанности факта незаконного перемещения через таможенную границу РФ и ТС товаров иностранного производства, о том, что табак принадлежит сыну ФИО2, а помещение кальянного клуба находится в пользовании ее мужа, имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, и вступившие в законную силу решения по этим делам в силу ч. 1 ст. 6 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» являются обязательными для суда рассматривающего настоящее дело.

Должностное лицо, составившее протокол об административном правонарушении ФИО возражал против прекращения дела, указал, что производство по делу об административном правонарушении проведено при строгом соблюдении норм КоАП РФ, событие правонарушения отражено в протоколе об административном правонарушении, вина ИП Безымянной Г.А. полностью доказана совокупностью имеющихся в материалах дела доказательств, деянию дана правильная юридическая оценка по ст.16.21 КоАП РФ.

Факт совершения административного правонарушения и виновность ИП Безымянной Г.А. в его совершении подтверждены совокупностью доказательств, достоверность и допустимость которых сомнений не вызывают, а именно:

- определением о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 10.10.2017 (л.д.1);

- служебной запиской начальника ОРО Белгородской таможни от 06.09.2017 (л.д.4);

- актом обследования помещения, здания, сооружений, участков местности и транспортных средств от 22.03.2017, согласно которому по адресу: <...>, в нежилом подвальном помещении находится закрытый элитный кальянный клуб «Крым», в помещении клуба установлена стойка администратора и 10 отдельных кабинок. В служебном помещении находится тумба, в которой обнаружены упаковки (пачки) табака курительного для кальянов иностранного производства в количестве 27 штук (пачек), с фототаблицей (л.д.5-6, 7);

- свидетельством о государственной регистрации физического лица в качестве предпринимателя о приобретении Безымянной Г.А. статуса индивидуального предпринимателя 15.10.2014 (л.д.8);

- свидетельством о государственной регистрации права согласно которому с 26.12.2012 собственницей подвальных помещений общей площадью 147,2 кв.м. по адресу: <...>, является Безымянная Г.А. (л.д.9);

-справками ЭКЦ об исследовании от 06.04.2017 № 1-381, № 1-382,№ 1-385, № 1-386, № 1-391, от 05.04.2017 № 1-394, № 1-399, № 1-400, № 1-401, № 1-402, № 1-403, № 1-404, № 1-407, от 04.04.2017 № 1-395, № 1-396, № 1-397, № 1-398, № 1-405, № 1-406, согласно которым в обнаруженном и изъятом 22.03.2017 в кальянном клубе «Крым» курительном табаке для кальянов содержатся измельченные части растений рода Табак семейства Пасленовых и содержит никотин (л.д.10-47);

-протоколом от 12.10.2017 осмотра табака курительного для кальянов иностранного производства, в количестве 19 штук (пачек), изъятого сотрудниками отдела по контролю за оборотом наркотиков УМВД России по г. Белгороду 22.03.2017 (л.д.59-60);

-протоколом от 12.10.2017 изъятия осмотренного табака курительного для кальянов иностранного производства, в количестве 19 штук (пачек), с приложением (л.д.61-63);

- актом приема-передачи № 1/3 от 12.10.2017 вещественных доказательств в камеру хранения вещественных доказательств в Белгородской таможне табака курительного для кальянов иностранного производства, в количестве 19 штук (пачек) (л.д.64);

- сообщением от 04.10.2017 № 24/3026 УНК УМВД России по Белгородской области о результатах проведенного 22.03.2017 обследования кальянного клуба «Крым» и изъятии 19 пачек хранящегося в помещении клуба курительного табака для кальянов иностранного производства без акцизных марок и сведений о товаре на русском языке (л.д.57-58).

-заключением эксперта Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления Федеральной таможенной службы от 10.11.2017 № 12403030/0039402, согласно выводов, которого рыночная стоимость представленного на исследование табака курительного для кальянов иностранного производства, в количестве 19 штук (пачек), по состоянию на 22.03.2017 составляет 4777 рублей (л.д.68-71);

-документами о монтаже и пусконаладочным работам системы автоматической пожарной сигнализации и оповещения людей произведенными в 2014 на объекте кальянный клуб «Крым», расположенный по адресу :<...> (л.д.153-159, 162, 164, 165);

-протоколом измерений гигиенических нормативов рабочих мест ИП Безымянной Г.А. по месту осуществления деятельности по адресу: <...> (л.д.160);

-актом приемки-сдачи от 13.09.2014 работ по монтажу и наладке приточно-вытяжных систем вентиляции (л.д.163);

-карточкой регистрации контрольно-кассовой техники № 18074 (л.д.180);

-отчетом о проведении специальной оценки заключением эксперта условий труда работодателя ИП Безымянная Г.А. по фактическому адресу осуществления деятельности по адресу: <...> от 01.04.2015 ( л.д.181-182, 183-186,196);

- протоколом опроса свидетеля от 28.11.2017 оперуполномоченного ОНК УМВД России по г.Белгороду ФИО3 о том, что им 22.03.2017 проведения оперативно-розыскного мероприятия - обследование принадлежащего ИП Безымянной Г.А. помещения закрытого элитного кальянного клуба «Крым», расположенного в подвальном нежилом помещении по адресу: <...>, в ходе которого в служебном помещении клуба в деревянной тумбе были обнаружены хранящийся там табак курительный для кальянов иностранного производства, упакованный в пачки в количестве 27 штук, при визуальном осмотре которого было установлено, что 19 пачек табака, маркированного «AL FAKHER 50 gr» в количестве 2 пачек, «SERBETLI 50 gr» в количестве 13 пачек, «Mizo 250 gr» в количестве 1 пачка, «NAKHLA 250 gr» в количестве 3 пачки, отсутствуют акцизные марки и информация о товаре на русском языке. Весь обнаруженный табак был изъят и направлен для проведения исследований для установления наличия в нем табака и наркотических веществ (л.д.199-200);

- протоколом опроса свидетеля от 28.11.2017 ФИО4 участвовавшей 22.03.2017 в качестве понятой при проведении оперуполномоченным ОНК УМВД России по г.Белгороду ФИО3 обследования элитного кальянного клуба «Крым», расположенного в подвальном нежилом помещении по адресу: <...>, сообщившей, что согласно вывеске владельцем клуба являлась ИП Безымянной Г.А. В ходе осмотра клуба в служебном помещении в деревянной тумбе были обнаружено 27 упаковок табака курительного для кальянов при изучении которого было установлено, что на части пачек табака, маркированного «AL FAKHER 50 gr», «SERBETLI 50 gr», «Mizo 250 gr», «NAKHLA 250 gr» отсутствуют акцизные марки и информация о товаре на русском языке (л.д.201-202);

-протоколом опроса свидетеля ФИО5 от 14.12.2017 о том, что он 22.03.2017 участвовал в качестве понятого в обследования кальянного клуба «Крым», расположенного в подвальном нежилом помещении по адресу: <...>, который принадлежит его матери Безымянной Г.А., осуществляющей в нем предпринимательскую деятельность. В ходе обследования помещений клуба в служебном помещении в деревянной тумбе были обнаружены 27 упаковок табака курительного для кальянов. При исследовании обнаруженного табака ему были представлены для осмотра упаковки табака для кальянов маркированного: «Mizo 250 gr», «NAKHLA 250 gr», «AL FAKHER 50 gr», «SERBETLI 50 gr» на котрых имелись надписи на иностранных языках, акцизные марки и информация на русском языке отсутствовали (л.д.201-202);

- протоколом об административном правонарушении от 10.05.2018, в котором изложено существо правонарушения, иными материалами дела.

Протокол об административном правонарушении и другие материалы дела составлены в соответствии с требованиями закона, надлежащим должностным лицом, не доверять сведениям, указанным в них, оснований не имеется, в связи с чем, судья признает их допустимыми доказательствами, которые могут быть положены в основу постановления.

Утверждения Безымянной Г.А. о том, что о месте и времени составления протокола 10.05.2017 в 15-30 час. она не была уведомлена заблаговременно, а уведомление направленное по месту ее жительства регистрации в качестве ИП после составления протокола обнаружил в почтовом ящике ее муж Безымянный В.М. куда его кинули сотрудники УФНС по Белгородкой области, ошибочно получившие адресованное ей почтовое отправление подтверждения в ходе рассмотрения дела не нашли. А представленные в подтверждение этому утверждению показания мужа Безымянной Г.А. -ФИО1 в судебном заседании 02.08.2018 полностью подтвердившего сообщенные Безымянной Г.А. сведения о получении уведомления после 10.05.2017 судья признает недостоверными, ввиду нижеследующего.

Согласно ч. 1 ст. 25.15 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Из материалов дела усматривается, что уведомление о составлении протокола 10.05.2017 в 15-30 час. (л.д.249) было направлено Безымянной Г.А. по адресу: <...> сопроводительное письмо № 38-17/9142 от 24.04.2018 (л.д.251) заказным письмом с уведомлением о вручении. Почтовому отправлению ФГУП Почта России был присвоен идентификатор 30897122017617 (л.д.252), а согласно уведомлению о вручении получено Безымянной Г.А. лично 25.04.2018.

Факт вручения Безымянной Г.А. 25.04.2018 заказного письма идентификатор 30897122017617 почтальоном 1 класса ФИО6 подтвержден сообщением заместителя директора филиала ФГУП Почта России УФПС Белгородской области от 07.08.2018 № 9.6.12.1-26/2390.

Из сообщения заместителя руководителя УФНС России по Белгородской области, расположенного по адресу: <...> и приложенных накладных на получение почтовой корреспонденции за период с 25.04.2018 по 27.04.2018 следует, что заказное письмо с идентификатором 30897122017617 на имя Безымянной Г.А. в УФНС России по Белгородской области не поступало.

Указанное извещение является надлежащим.

В силу ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Протокол об административном правонарушении составлен 10.05.2018 в отсутствие ИП Безымянной Г.А. с соблюдением требований приведенной нормы.

Копия протокола об административном правонарушении в адрес ИП Безымянной Г.А. направлена по почте, заказным письмом с уведомлением о вручении и получена ею, как следует из почтового уведомления 15.05.2018, этот факт никем не оспаривается.

Право лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, на защиту не нарушено, в ходе производства по делу реализовано. Довод Безымянной Г.А. о допущенных процессуальных нарушениях при составлении протокола об административном правонарушении является необоснованным.

Утверждения Безымянной Г.А. и ее защитника о преюдициальном значении для настоящего дела выводов судей арбитражного суда изложенных в решениях Арбитражного суда Белгородской области от 26.10.2017 о признании незаконным и отменено постановление от 27.06.2017 Управления Роспотрбнадзора по Белгородской области о привлечении ИП Безымянной Г.А. к ответственности по ст.14.8 ч.1 КоАП РФ (дело № А08-6290/2017), от 27.01.2017 о признании незаконным и отмене постановления от 27.06.2017 Управления Роспотрбнадзора по Белгородской области о привлечении ИП Безымянной Г.А. к ответственности по ст.14.2 КоАП РФ (дело № А08-6291/2017) и от 28.04.2018 о признании недействительным решение Белгородской таможни по результатам таможенной проверки №0110100/210/221117/Т000080/01 от 22.11.2017 и требования об уплате таможенных платежей от 28.11.2017 №411 (дело № А08-14967/2018) основаны на неверном толковании норм права, в данном случае КоАП РФ.

КоАП Российской Федерации не содержит норм, аналогичных положениям ст. 60 ГПК Российской Федерации, частям 2 - 4 ст. 69 АПК Российской Федерации и ст. 90 УПК Российской Федерации, предусматривающих преюдициальность судебного решения по ранее рассмотренном делу с участием тех-же лиц.

Таким образом, вопреки высказанному стороной защиты мнению, правовая оценка, которая дана действиям ИП Безымянной Г.А., оценка акта от 22.03.2017 как недопустимого доказательства в названных выше решениях арбитражного суда, не может рассматриваться в качестве обстоятельства, имеющего преюдициальное значение для суда общей юрисдикции, рассматривающего настоящее дело об административном правонарушении по правилам, установленным КоАП РФ.

Юридически значимым для настоящего дела является лишь решение об отмене как незаконных решения Белгородской таможни по результатам таможенной проверки №0110100/210/221117/Т000080/01 от 22.11.2017 и требования об уплате таможенных платежей от 28.11.2017 №411, и то только в части признания незаконными названных решения и акта.

Что касается ссылок на положения ч. 1 ст. 6 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», то они в данном случае недопустимы.

Установлено, что 22.03.2017 сотрудниками отдела по контролю за оборотом наркотиков УМВД России по г. Белгороду проведено оперативно-розыскное мероприятие - обследование помещения кальянного клуба «Крым», по адресу: <...>, в ходе которого установлено хранение табака курительного для кальянов в количестве 19 штук (пачек), иностранного производства, на упаковках которого акцизные марки и сведения о товаре и производителе на русском языке отсутствовали. При этом, у Безымянной Г.А. присутствовавшей при проведении обследования помещения клубы отсутствуют документы, подтверждающие законность хранения товаров в обследуемом помещении, а также факт совершения с ними таможенных операций.

Из акта обследования помещений, зданий, сооружения, участков местности и транспортных средств от 22.03.2017 усматривается, что это было оперативно-розыскное мероприятие, а не совершенное в соответствии с требованиями главы 27 КоАП РФ меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, поэтому утверждения защитника Скрипниченко И.О. о допущенных нарушениях ст.27.8, 25.7 КоАП РФ ввиду привлечения к участию в осмотре сына Безымянной Г.А., без предварительного разъяснения ему положений ст.51 Конституции РФ, не основаны на законе.

Довод о том, что оперативно-розыскное мероприятие - обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств по адресу: <...>, было проведено в рамках дела об административном правонарушении и должен регламентироваться нормами КоАП РФ, не соответствует действительности.

В силу положений п. 8 ст. 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводится в том числе обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.

Согласно ст. 2 указанного Закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации.

Как усматривается из материалах дела оперативно-розыскное мероприятие - обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств по адресу: <...>, кальянный клуб «Крым» было проведено сотрудниками отдела по контролю за оборотом наркотиков УМВД России по г. Белгороду с целью обнаружения сведений о преступлении связанных с оборотом запрещенных в РФ веществ (следов преступления, орудий совершения преступления, иных предметов и документов, имеющих отношение к преступлению), весь обнаруженный в кальянном клубе табак для кальянов был для этого направлен на исследование в ЭКЦ УМВД России по Белгородской области с целью определения входящих в его состав веществ связи с возложенными на оперативных сотрудников УНК УМВД России по Белгородской области обязанностей по выявлению, предотвращению и пресечению незаконного оборота запрещенных к распространению в РФ веществ.

При этом, настоящее дело об административном правонарушении возбуждено 10.10.2017 (л.д.1-2) и такое решение принято в том числе на основании направленной в Белгородскую таможню информации из УНК УМВД России по Белгородской области информации от 04.10.2017 о результатах проведенного 22.03.2017 обследования кальянного клуба «Крым» и изъятии 19 пачек хранящегося в помещении клуба курительного табака для кальянов иностранного производства без акцизных марок и сведений о товаре на русском языке, поступившей в Белгородскую таможню 06.10.2017 (л.д.57-58).

Более того, в соответствии с ч.1 ст. 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Проведший обследование должностное лицо органов внутренних дел оперуполномоченный ОНК УМВД России по г.Белгороду ФИО3 в силу положений ст. 28.3 КоАП РФ не наделен полномочиями по составлению протоколов об административных правонарушениях предусмотренных главой 16 КоАП РФ, такие полномочия являются исключительной прерогативой должностных лиц таможенных органов. Что также указывает на то, что обследование помещений клуба и изъятие хранящегося там товара имело место в рамках осуществления оперативно-розыскного мероприятия, осмотр помещений кальянного клуба и находящегося там табака курительного для кальянов смыслу статьи 27.8 КоАП РФ не производился.

Действующее законодательство, вопреки мнению защитника, запретов на проведение гласного оперативного обследования помещения не содержит.

С учетом приведенных выше обстоятельств вопреки доводам защиты проведенное 22.03.2017 процессуальное действие регламентируется не положениями главы 27 КоАП РФ, а положениями УПК РФ и ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

В силу ч. 2 ст. 176 УПК РФ осмотр места происшествия, документов и предметов может быть произведен до возбуждения уголовного дела.

Согласно ч. 6 ст. 177 УПК РФ осмотр помещения организации производится в присутствии представителя администрации соответствующей организации. В случае невозможности обеспечить его участие в осмотре об этом делается запись в протоколе.

При этом ст.177 УПК РФ регламентирующая порядок проведения осмотра в редакции закона, действующего с 2013 года, т.е. на 22.03.2017 участие понятых при данном процессуальном действии не предусматривает, при том, что обследование помещения кальянного клуба сопровождался фотофиксацией проводимого процессуального действия.

Также при оценке указанного письменного доказательства судьей принимается во внимание, что согласно п. 2 ч. 2 ст. 60 УПК РФ понятыми не могут быть участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники, к которым закон относит детей (п. 4 ст. 5 УПК РФ).

Действительно в качестве одного из понятых при проведении обследования помещений кальянного клуба «Крым» был привлечен сын Безымянной Г.А.- Безымянный Д.В., однако как усматривается из материалов дела, на момент проведения обследования 22.03.2017 Безымянная Г.А. участником уголовного судопроизводства не являлась, каким-либо процессуальным статусом не обладала. Акт обследования помещения кальянного клуба содержит сведения о том, что перед началом всем участникам данного оперативно-розыскного мероприятия разъяснена правовая сущность, цель данного мероприятия, пределы полномочий участников, их задачи и порядок действий. Права и обязанности понятых, предусмотренные ст. 60 УПК РФ ФИО5 и второму понятому ФИО4 были разъяснены, что подтверждено их подписями.

При этом участие сына Безымянной Г.А. - ФИО5 в проведении обследования помещения кальянного клуба «Крым» не влечет сомнений в достоверности содержащихся в нем сведений об обнаружении в помещении клуба табака для кальянов без акцизных марок и надписей на русском языке. В ходе проведенного 22.03.2017 обследования помещения кальянного клуба «Крым» работники правоохранительных органов действовали законно, объем и характер его действий определялся задачами проведенного оперативно-розыскного мероприятия.

Доводы Безымянной Г.А. и ее защитника о недопустимости акта обследовании помещения от 22.03.2017 и как следствие незаконности изъятия табака для кальянов 22.03.2018 из помещения кальянного клуба «Крым», судьей отклоняются как необоснованные, поскольку ими не указаны правовые основания для признания названного письменного доказательств недопустимым, а указанные им основания, таковым не являются.

Акт обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 22.03.2017 признается допустимым и относимым доказательством по настоящему делу, поскольку по смыслу ст. 26.1 и ст.26.2 КоАП РФ, обстоятельства, имеющие отношение к делу об административном правонарушении, устанавливаются путем исследования доказательств, к которым относятся любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которого находится дело, определяет наличие или отсутствие события административного правонарушения, а также виновность лица, привлекаемого к административной ответственности. В части 2 ст. 26.2 КоАП РФ закреплено, что эти данные могут быть установлены иными документами, к которым в силу ст. 26.7 КоАП РФ могут быть отнесены результаты ОРМ.

При таких обстоятельствах, считать, что акт обследования помещения от 22.03.2017 является недопустимым доказательством, а изъятие товаров осуществлено в нарушение требований закона, на основании незаконно проведенного оперативно-розыскного мероприятия у судьи основания отсутствуют.

Не могут быть приняты во внимание и иные доводы защиты в частности о недоказанности факта незаконного перемещения через таможенную границу РФ и ТС товаров иностранного производства- табака курительного для кальянов и обнаруженного в помещении кальянного клуба 22.03.2017, о том, что табак принадлежит сыну ФИО2, а помещение кальянного клуба находится в пользовании ее мужа.

Как установлено в ходе рассмотрения дела и никем не оспорено в нежилом подвальном помещении по адресу: <...>, расположен действующий закрытый кальянный клуб «Крым», доводы защиты о том, что ИП Безымянная Г.А не ведет предпринимательскую деятельность в названном клубе основаны на представленной в материалы дела копии договора безвозмездного пользования имуществом от 01.10.2014 (л.д.238). Вместе с тем вопреки мнению защиты названный договор доказательством того, что ИП Безымянная Г.А. не является субъектом правонарушения, предусмотренного ст.16.21 КоАП РФ не является, поскольку само по себе наличие данного документа не свидетельствуют об отсутствии события административного правонарушения и вины ИП Безымянной Г.А. в его совершении.

Так, согласно п.1 договора безвозмездного пользования его предметом является 4/5 доли в помещении по адресу <...>, кадастровый номер №, а в силу п.6 договора он вступает в силу с момента его подписания и действует на срок 11 месяцев с 01.10.2014 по 01.09.2015, если ни одна из сторон до истечения срока договора не заявила о его расторжении либо не отказалась от его исполнения по истечении срока, то договор считается заключенным не неопределенный срок (л.д.238).

Толкуя условия названного договора от 01.10.2014, в соответствии с требованиями ст. 431 ГК РФ судьей учитывается, что его предметом является не все принадлежащее на 22.03.2017 ИП Безымянной Г.А. помещение, в котором располагается кальянный клуб, а лишь его 4/5 доли, при этом сведений о том, какие именно помещения, занимаемые кальянным клубом, являлись предметом договора стороной защиты не сообщено и из договора не усматривается.

Что касается утверждений защиты, о том, что договор от 01.10.2014 был продлен на неопределенный срок и действовал 22.03.2017, т.е. свыше 11 месяцев, то эти утверждения не заслуживают внимания как противоречащие закону, а именно п.2 ст. 651 ГК РФ обязывающей прохождение договоров аренды нежилых помещений заключенных на срок свыше одного года процедуры государственной регистрации. Сведений о том, что договор от 01.10.2014 в связи с продлением его срока свыше одного года прошел государственную регистрацию в уполномоченном органе при рассмотрении дела не добыто.

Безымянная Г.А. имеет статус индивидуального предпринимателя и осуществляет хозяйственную деятельность. Установлено, что ИП Безымянная Г.А. по состоянию на 22.03.2017 осуществляла предпринимательскую деятельность в принадлежащем ей на праве собственности нежилом помещении по адресу: <...>. Согласно сведениям ЕГРИП об ИП Безымянной Г.А., основным видом ее деятельности является аренда и управление собственным или арендованным имуществом, дополнительными видами деятельности являются подача напитков, код 56.30 (запись в ЕГРИП внесена 25.08.2016) и деятельность по предоставлению прочих вспомогательных услуг для бизнеса, не включенная в другие группировки, код 82.99 (запись в ЕГРИП внесена 15.10.2014).

Вопреки доводам защиты факт того, что ИП Безымянная Г.А. ведет предпринимательскую деятельность в кальянном клубе «Крым» подтвержден материалами дела. В частности о данном факте свидетельствует вывеска расположенная на входе в клуб, данные о проведении ИП Безымянной Г.А. работ по приведению помещения клуба в состояние пригодное для использования по назначению, обустройства противопожарной системы и системы вентиляции, наличие в клубе рабочих мест работодателем которых является ИП Безымянная Г.А. и которые необходимы для функционирования клуба, факт регистрации ИП Безымянной Г.А. контрольно-кассовой техники.

Не нашли подтверждения доводы защиты о принадлежности обнаруженного в помещении клуба табака для кальянов сыну Безымянной Г.А.

Так, согласно акту обследования помещения в его проведении 22.03.2017 принимала участие Безымянная Г.А. и ее сын Безымянный Д.В., однако никто из них не сообщил 22.03.2017 при обнаружении немаркированного акцизными марками табака иностранного производства, о том, что табак принадлежит Безымянно Д.В.

Впоследствии, после возбуждения настоящего дела Безымянный Д.В. указал, что приобретает табачную продукцию услугой Табак Почтой.

При этом, документов о фактическом приобретении обнаруженного 22.03.2017 в кальянном клубе и изъятого табака представлено не было, а представленные документы о приобретении ФИО5 табачной продукции такими доказательствами не являются, поскольку их содержания не подтверждает приобретение именно обнаруженного и изъятого 22.03.2017 в кальянном клубе «Крым» табака для кальянов.

Все изложенные выше доказательства оцениваю как относимые, допустимые и достоверные. В своей совокупности эти же доказательства оцениваю как достаточные для правильного разрешения данного административного дела и вывода о полной и всесторонней доказанности вины ИП Безымянной Г.А. в совершенном правонарушении.

В соответствии со ст. 16.21 КоАП РФ приобретение, пользование, хранение либо транспортировка товаров и (или) транспортных средств, которые незаконно перемещены через таможенную границу Российской Федерации и в отношении которых не уплачены таможенные пошлины, налоги или не соблюдены запреты и (или) ограничения, установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности, либо условно выпущенных товаров и (или) транспортных средств, пользование, передача в пользование или во владение либо распоряжение иными способами которыми допущены в нарушение установленных запретов и (или) ограничений влекут наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной второй до двукратного размера стоимости товаров и (или) транспортных средств, явившихся предметом административного правонарушения, с их конфискацией или без таковой либо конфискацию предметов административного правонарушения.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2010 № 76 «Об акцизных марках для маркировки ввозимой на таможенную территорию Российской Федерации табачной продукции» ввоз табачной продукции на территорию Российской Федерации без акцизных марок запрещен.

В п. 2 ст. 118 Таможенного кодекса Таможенного союза (ТК ТС), действовавшего на момент выявления обстоятельств послуживших основанием для возбуждения настоящего дела 22.03.2017) законодатель закреплял презумпцию, в соответствии с которой отсутствие на товарах, подлежащих обязательной маркировке, специальных марок, идентификационных знаков или обозначений товаров иными способами означает, что данные товары были ввезены на таможенную территорию Таможенного союза без совершения таможенных операций и выпуска товаров. На лицо, у которого были обнаружены немаркированные товары, возлагается бремя доказывания факта легального ввоза таких товаров.

Вопреки доводам защиты факт того, что ИП Безымянная Г.А. ведет предпринимательскую деятельность в кальянном клубе «Крым» подтвержден материалами дела. В частности о данном факте свидетельствуют: вывеска, расположенная на входе в клуб, данные о проведении ИП Безымянной Г.А. работ по приведению помещения клуба в состояние пригодное для использования по назначению, обустройство противопожарной системы и системы вентиляции, наличие в клубе рабочих мест работодателем которых является ИП Безымянная Г.А. и которые необходимы для функционирования клуба, факт регистрации ИП Безымянной Г.А. контрольно-кассовой техники.

В соответствии со ст. 2 ГК РФ, гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

При таких обстоятельствах ИП Безымянная Г.А., как субъект хозяйственной деятельности, использующая табачную продукцию, иностранного производства обязана было соблюдать правила использования такого иностранного товара и является субъектом правонарушения, предусмотренного ст.16.21 КоАП РФ.

Документов, подтверждающих законность хранения ИП Безымянной Г.А. табака для кальянов иностранного производства к кальянном клубе «Крым» не представлено.

Ссылки защиты на п.6 Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2010 № 76 «Об акцизных марках для маркировки ввозимой на таможенную территорию Российской Федерации табачной продукции» предусматривающий возможность ввоза на таможенную территорию Российской Федерации, не маркированной в установленном порядке акцизными марками табачной продукции, отклоняются судьей, поскольку ввоз указанной продукции допускается только в случае ввоза табачной продукции физическими лицами для личных, семейных и иных не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности нужд в пределах установленных квот в соответствии с таможенным законодательством Российской Федерации, что при установленных данных неприменимо к настоящему делу.

Действия ИП Безымянной Г.А. квалифицирую по ст.16.21 КоАП РФ – хранение товаров, которые незаконно перемещены через таможенную границу Евразийского экономического союза и в отношении которых не уплачены таможенные пошлины, налоги или не соблюдены установленные международными договорами государств – членов Евразийского экономического союза, решениями Евразийской экономической комиссии, нормативными правовыми актами Российской Федерации запреты и ограничения.

Вопреки мнению защиты признание решением Арбитражного суда Белгородской области от 28.04.2018 недействительными решение Белгородской таможни по результатам таможенной проверки №0110100/210/221117/Т000080/01 от 22.11.2017 и требование об уплате таможенных платежей от 28.11.2017 №411 не освобождает ИП Безымянную Г.А. от административной ответственности по ст.16.21 КоАП РФ.

На основании примечания 1 к ст. 16.1 КоАП РФ, за административные правонарушения, предусмотренные главой 16 КоАП РФ, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как юридические лица.

В соответствии с ч. 2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае ИП Безымянная Г.А. имела возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но ИП Безымянной Г.А. не были предприняты все зависящие от нее меры по их соблюдению.

Обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность ИП Безымянной Г.А. не установлено.

При назначении ИП Безымянной Г.А. административного наказания учитываю характер совершенного ею административного правонарушения, конкретные обстоятельства дела и считаю, что в данном деле, в том числе с учетом принципа справедливости и соразмерности наказание ИП Безымянной Г.А. следует определить в виде административного штрафа в размере одной второй стоимости товаров, явившихся предметами административного правонарушения с их конфискацией.

Руководствуясь ст.ст. 29.9, 29.10, 29.11 КоАП РФ, судья

постановил:

Признать ИП Безымянную Г.А. виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 16.21 КоАП РФ, и назначить наказание в виде административного штрафа в размере 2 388,5 рублей с конфискацией предметов административного правонарушения – курительного табака в количестве 19 пачек, хранящийся в камере хранения вещественных доказательств Белгородской таможни (акт приема-передачи № 1/3 от 12.10.2017).

Штраф подлежит уплате по следующим реквизитам:

<данные изъяты>

Административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее шестидесяти дней со дня вступления постановления о наложении административного штрафа в законную силу либо со дня истечения сроков отсрочки или рассрочки, предусмотренных ст.31.5 КоАП РФ.

При отсутствии документа, свидетельствующего об уплате административного штрафа, по истечении шестидесяти дней соответствующие материалы направляются судебному приставу-исполнителю для взыскания суммы административного штрафа в порядке, предусмотренном федеральным законодательством. Кроме того, лицо, не уплатившее административный штраф, может быть привлечено к административной ответственности по ст.20.25 КоАП РФ.

Постановление может быть обжаловано в судебную коллегию по административным делам Белгородского областного суда через Октябрьский районный суд г.Белгорода в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Мотивированное постановление изготовлено 14.08.2018.

Судья