Гражданский кодекс часть 1

- по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 18-ФЗ) с применением ч. 1 ст. 64 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет 3 месяца;

- по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 18-ФЗ) с применением ч. 1 ст. 64 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет 3 месяца.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

ФИО12, ранее не судимого, осужденного по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (в ред. Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 18-ФЗ) с применением ч. 1 ст. 64 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет 3месяца, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания обоим осужденным исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.

В апелляционном порядке приговор не обжаловался.

Заслушав доклад судьи <адрес>вого суда К.С., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, мотивы передачи дела для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав мнение участников судебного заседания, президиум краевого суда

установил:

ФИО11 и ФИО12 признаны виновными в том, что ДД.ММ.ГГГГ, действуя группой лиц по предварительному сговору, покушались на незаконный сбыт наркотического средства каннабис (марихуана) в крупном размере - массой 223,352 грамма.

ФИО11 также признана виновной, в том, что ДД.ММ.ГГГГ, действуя группой лиц по предварительному сговору с лицом, в отношении которого уголовное дело прекращено, покушалась на незаконный сбыт наркотического средства каннабис (марихуана) в крупном размере - массой 123,424 грамма, в крупном размере.

Преступления совершены в селе … <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденная ФИО11 считает приговор суда незаконным и необоснованным ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона. Указывает, что сотрудником Петровского МРО УФСКН РФ С. Е.Н. в отношении нее и ФИО12 была совершена провокация и подстрекательство к противоправным действиям по сбыту наркотиков. Указывает, что кроме эпизодов от 2 и ДД.ММ.ГГГГ других фактов ее преступной деятельности выявлено не было; С.Е.Н. своими уговорами спровоцировал ее к преступным действиям, так как умысла на подобные действия до этого у нее не возникало. Обращает внимание, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что сотрудники правоохранительных органов пытались выйти на иных сбытчиков и покупателей наркотических средств. Также сотрудниками вместо пресечения ее преступных действий, выявленных при проведении ОРМ «Проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ, было повторно проведено незаконное ОРМ «Проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ при аналогичных условиях и обстоятельствах, что и ДД.ММ.ГГГГ. Считает, что оперативно-розыскные мероприятия проведены с нарушением ст. 5 Федерального закона РФ № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в связи с чем доказательства, полученные в результате их проведения являются недопустимыми и не могли быть положены судом в основу обвинительного приговора. Просит приговор отменить, прекратить уголовное преследование в связи с отсутствием в ее действиях состава преступления.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы и материалы уголовно дела, исходя из права суда кассационной инстанции проверить производство по делу в полном объеме и в отношении всех осужденных, предусмотренного ч.ч. 1, 2 ст. 401.16 УПК РФ, президиум приходит к выводу о допущении судом нарушений уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, что влечет отмену приговора на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ. Эти нарушения выразились в обосновании приговора недопустимыми доказательствами.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Как видно из приговора, судом установлено, что ФИО11 и ФИО12 группой лиц по предварительному сговору ДД.ММ.ГГГГ покушались на незаконный сбыт С. Е.Н., участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка», за денежные средства в сумме 300 рублей полимерного пакета с веществом растительного происхождения - каннабисом (марихуана) массой 223,352 грамма, то есть в крупном размере, которое тот выдал сотрудникам Петровского МРО УФСКН России по <адрес>.

Действия ФИО11 и ФИО12 по данному преступлению квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Кроме того, ФИО11 группой лиц по предварительному сговору с лицом, в отношении которого уголовное дело прекращено, ДД.ММ.ГГГГ покушалась на незаконный сбыт ФИО13, участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка», за денежные средства в сумме … рублей полимерного пакета с веществом растительного происхождения - каннабисом (марихуана) массой 123,424 грамма, то есть в крупном размере, которое тот выдал сотрудникам Петровского МРО УФСКН России по <адрес>.

Действия ФИО11 по данному преступлению квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Указанные обстоятельства, как следует из приговора, были установлены, в том числе, на основании показаний ФИО14Н. и И.Д.В., являющихся оперуполномоченными Петровского МРО УФСКН России по <адрес>, при этом ФИО13 участвовал в проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» в качестве закупщика.

Как следует из протокола судебного заседания, свидетель И.Д.В. суду пояснил, что в связи с поступлением в конце июня 2014года оперативной информации о том, что неустановленный житель села <адрес> по имени А. совместно со своей сожительницей по имени З., занимаются незаконным сбытом наркотического средства, им было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» в отношении вышеуказанных лиц. По его просьбе оперуполномоченный Петровского МРО УФСКН РФ по СК С.Е.Н. согласился принять участие в данном оперативно-розыскном мероприятии в качестве закупщика. Примерно в первых числах июля 2014 года С.Е.Н. также по его просьбе оперативным путем познакомился с А. и З., которыми оказались Б.А.С. и К.З.И. При первом знакомстве с ними С.Е.Н. дал понять, что является потребителем наркотического средства, имеет намерение купить у них в селе у кого-нибудь наркотическое средство – марихуану, интересовался у А. и З. не знают ли они у кого можно купить марихуану.

ФИО14Н. суду пояснил, что в конце июня 2014 года к нему обратился оперуполномоченный Петровского МРО УФСКН РФ по СК И.Д.В. с просьбой оказать содействие в проведении оперативно- розыскного мероприятия в отношении неустановленных лиц - жителей села … по имени З. и А., которые по имеющейся оперативной информации занимаются незаконным сбытом наркотических средств. Ему было предложено проверить данную информацию путем личного знакомства с данными гражданами и при ее подтверждении выступить в роли закупщика наркотического средства. Он добровольно согласился и в первых числах июля 2014 года выехал в село…, где оперативным путем познакомился с А. и З.. В ходе общения с данными лицами он дал понять, что является потребителем наркотического средства - марихуана, и поинтересовался, не знают ли они у кого в их селе можно купить наркотическое средство - марихуану. ФИО1 и ФИО17 ответили, что не знают таких людей, однако он продолжил с ними беседу и потом ФИО17 сказал, что есть вариант. Данный разговор он передал И.Д.В., которым было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» в отношении указанных лиц.

В соответствии со ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

В силу ст. 89 УПК РФ, в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации.

Признавая собранные по данному уголовному делу доказательства допустимыми, суд указал в приговоре, что они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства.

Однако по смыслу закона, в тех случаях, когда материалы уголовного дела о преступлении, связанном с незаконным оборотом наркотических средств, содержат доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскного мероприятия, следует иметь в виду, что для признания законности проведения такого мероприятия необходимо, чтобы оно осуществлялось для решения задач, определенных в статье 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно ст. ст. 7 и 8 указанного Федерального закона.

Исходя из этих норм, в частности, оперативно-розыскное мероприятие, направленное на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лица, его подготавливающего, совершающего или совершившего, может проводиться только при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Отвергая доводы стороны защиты в судебном заседании о том, что у осужденных отсутствовал умысел на сбыт наркотических средств и в дальнейшем сформировался исключительно в результате действий оперативных сотрудников, суд указал, что данное обстоятельство доказательствами не подтверждено, что совокупностью доказательств достоверно установлено, что умысел ФИО11 и ФИО12 на сбыт наркотических средств сформировался независимо от действий сотрудников правоохранительного органа.

Однако судом не учтено, что, поскольку доказательства виновности ФИО11 и ФИО12 были получены в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка», то по уголовному делу должно быть доказано наличие достаточных оснований для организации и проведения таких мероприятий. В частности, должны быть приведены конкретная информация, конкретные и объективные доказательства, свидетельствующие о том, что имело место приготовление к совершению действий, составляющих преступление, за которое лицо в дальнейшем преследуется.

Как следует из материалов уголовного дела и приговора, действия сотрудников правоохранительных органов, связанные с подготовкой и проведением оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка», закупщиком в которых выступил один из оперуполномоченных, был осуществлен лишь на основании оперативной информации о том, что неустановленные лица по имени З. и А., а впоследствии и информации о том, что неустановленные лица по имени З. и В. занимаются сбытом наркотических средств. Будучи допрошенными в судебном заседании ФИО14Н. и И.Д.В. источник оперативной информации не назвали и не конкретизировали ее. Данному обстоятельству судом оценки в приговоре дано не было.

При этом каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что ФИО11 и ФИО12 ранее занимались сбытом наркотических средств или готовились к нему, по делу не имеется и в приговоре не приведено.

Кроме того, судом не принято внимание и то, что в случае проведения оперативных мероприятий по делу, должно соблюдаться требование о проведении расследования в основном пассивным способом, что, в частности, исключает любое поведение сотрудников правоохранительных органов, которое может расцениваться как давление, оказанное на лицо с целью совершения им преступления, такое как инициативный контакт с этим лицом, повторное предложение после первоначального отказа, или настоятельные требования о покупке наркотического средства.

При таких обстоятельствах, приговор в отношении К.З. и ФИО15 постановлен на доказательствах, которые не были надлежащим образом проверены, версия осужденной о том, что ее действия спровоцированы, надлежащим образом не исследована, в связи с чем приговор в этой части не отвечает требования ч. 4 ст. 302 УПК РФ, соответственно подлежит отмене, а уголовное дело – направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении уголовного дела суду следует устранить допущенные нарушения, надлежащим образом проверить версию осужденной о провокации к совершению преступлений, дать оценку доказательствам, полученным в результате оперативно-розыскной деятельности, с точки зрения наличия у органа, осуществляющего ОРД сведений о причастности ФИО11 и ФИО12 к незаконному обороту наркотических средств, послуживших основанием для проведения в отношении них ОРМ «проверочная закупка», дать надлежащую оценку исследованным доказательствам и принять по делу законное, обоснованное и мотивированное решение.

Учитывая, что мера пресечения в виде заключения под стражу осужденным была избрана судом первой инстанции после провозглашения приговора, который подлежит отмене, а оснований для сохранения указанной меры пресечения не усматривается, президиум полагает необходимым сохранить за ФИО11 и ФИО16 меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, которая была избрана им до вынесения приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум

постановил:

кассационную жалобу осужденной ФИО11 удовлетворить частично.

Приговор Грачевского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО11 и ФИО12 отменить, направив уголовное дело на новое рассмотрение в Грачевский районный суд <адрес> в ином составе судей.

Освободить ФИО11 и ФИО12 из мест лишения свободы, сохранив им меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, которая была избрана до постановления приговора.

Председательствующий ФИО2