Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного ФИО1 и дополнение адвоката ФИО13 к кассационной жалобе осужденного на приговорПредгорного районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ранее не судимый, осужден:

по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком 10 лет;

по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком 9лет 6 месяцев;

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком 10 лет 2 месяца с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, с зачетом в него времени содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, а также с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор изменен:

из описательно-мотивировочной части приговора из числа доказательств виновности осужденного исключены оглашенные показания свидетеля Х.А.П., ранее данные при производстве предварительного расследования, и показания свидетеля Я.А.А., данные в судебном заседании;

в срок отбывания наказания зачтено время содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи <адрес>вого суда КраснопееваС.В., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных постановлений, доводы кассационной жалобы, мотивы постановления о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции, выслушав мнение участников судебного заседания, президиум

установил:

ФИО1, при изложенных в приговоре обстоятельствах, признан виновным в том, что

ДД.ММ.ГГГГ, находясь во дворе домовладения № … по ул.… с. … <адрес>, незаконно сбыл наркотическое средство в значительном размере – марихуану общей массой 12,939 грамма;

ДД.ММ.ГГГГ, находясь около того же домовладения, покушался на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере – марихуаны общей массой 12,87 грамма.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 считает приговор и апелляционное определение незаконными. Полагает, что доказательства, добытые в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» ДД.ММ.ГГГГ, получены с нарушением закона, соответственно являются недопустимыми, поскольку ещё ДД.ММ.ГГГГ сотрудниками правоохранительных органов был зафиксирован факт сбыта им марихуаны, а последующее ОРМ не принесло никаких новых результатов. Указывает, что часть протокола и приговора исполнены путем копирования показаний свидетелей из обвинительного заключения без изменения их содержания, поэтому изложенные в приговоре показания не отражают действительное содержание показаний свидетелей. Обращает внимание на то, что судом апелляционной инстанции исключены из числа доказательств показания свидетелей Х.А.П. и Я.А.А. по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ, однако приговор оставлен без изменения, при том, что данные свидетели являются ключевыми. Также указывает, что при назначения наказания суд учел обстоятельства, которые не могли повторно учитываться, поскольку являлись элементами объективной стороны преступления, а именно то, что он совершил два умышленных особо тяжких преступления, направленных против здоровья населения и общественной нравственности. Просит пересмотреть обжалуемые приговор и апелляционное определение.

В дополнении к кассационной жалобе адвокат ФИО13, соглашаясь с доводами осужденного, указывает, что совокупность исследованных доказательств не позволяет сделать однозначный вывод о виновности ФИО1 в сбыте им ДД.ММ.ГГГГ наркотических средств. Просит отменить приговор и апелляционное определение, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Рассмотрев кассационную жалобу, проверив производство по уголовному делу, президиум приходит к выводу, что приговор и апелляционное определение подлежат изменению ввиду существенного нарушения судами уголовного и уголовно-процессуального закона.

Вопреки доводам адвоката, выводы суда о доказанности вины осужденного ФИО1 в сбыте наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ, основаны на допустимых доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании, проверенных и получивших надлежащую оценку в приговоре.

В обоснование доказанности вины осужденного в совершении преступления ДД.ММ.ГГГГ суд сослался на показания свидетеля З.О.А. о том, что ДД.ММ.ГГГГ он за 3200 рублей приобрел у ФИО1 четыре пакета марихуаны, после чего, его остановили сотрудники правоохранительных органов и изъяли наркотическое средство; на показания свидетелей Щ.Н.Н., М.Л.А., Г.А.И. о ходе и результатах проведения ДД.ММ.ГГГГ оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение»; на справку об исследовании №-и от ДД.ММ.ГГГГ и на заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ о виде и массе представленного на исследование вещества; на доказательства, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий и на иные доказательства, анализ которых подробно изложен в приговоре.

Суд дал надлежащую оценку показаниям свидетелей З.О.А., Щ. Н.Н., М.Л.А., Г.А.И., заключению эксперта, в части, касающейся обстоятельств совершения преступления ДД.ММ.ГГГГ, доказательствам, полученным в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий. Суд оценил эти доказательства как отдельно, так и в совокупности друг с другом и в совокупности с другими доказательствами, исследованными в судебном заседании. Нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании, проверке или оценке вышеуказанных доказательств судом не допущено.

При оценке допустимости результатов оперативно-розыскной деятельности, положенных в обоснование вины ПоповаД.В. в совершении преступления ДД.ММ.ГГГГ, президиум отмечает, что оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение» проведено в соответствии с требованиями Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», в связи с необходимостью подтверждения и документирования имеющейся оперативной информации о том, что ПоповД.В. занимается сбытом марихуаны на территории <адрес>. Это оперативно-розыскное мероприятие проведено для решения поставленных перед правоохранительными органами статьей 2указанного Федерального закона задач выявления, пресечения и раскрытия преступления. Оснований для признания недопустимыми доказательств, полученных в результате этого оперативно-розыскного мероприятия не имеется.

Оснований полагать, что протокол и приговор по уголовному делу исполнены путем копирования показаний свидетелей З.О.А., Щ.Н.Н., М.Л.А., Г.А.И. из обвинительного заключения без изменения их содержания, не имеется. Протокол судебного заседания отвечает требованиям, предъявляемым ст.259УПК РФ. Замечаний на протокол в указанной части никем из участников уголовного судопроизводства не приносилось. Замечания адвоката ФИО14 на неполноту и недостоверность изложенных в нем сведений в части фиксации показаний свидетелей Щ.Н.Н., Г.А.И. и З.О.А. рассмотрены. Правильность поданных адвокатом замечаний удостоверена в полном объеме постановлением от ДД.ММ.ГГГГ. Показания вышеуказанных свидетелей, изложенные в приговоре, не противоречат их содержанию, указанному в протоколе судебного заседания.

Вместе с тем, признавая ФИО1 виновным в совершении преступления ДД.ММ.ГГГГ, суд обосновал свой вывод недопустимыми доказательствами, полученными в результате проведения оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент».

В соответствии со ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Как указывалось выше, ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 проведено оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение», в результате которого выявлен факт сбыта им З.О.А. наркотического средства – марихуаны в значительном размере.

После этого, ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 проведено оперативно-розыскное мероприятие «оперативный эксперимент», в ходе которого он сбыл Т.В.Л. наркотическое средство в значительном размере – каннабис (марихуана) общей массой 12,87грамма.

При этом новых целей при проведении ОРМ «оперативный эксперимент» не достигнуто, каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО1 не имело, иные лица, причастные к незаконному обороту наркотических средств, установлены не были. Соответственно проведение оперативно-розыскного мероприятия ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 не вызывалось необходимостью, а доказательства, добытые в результате его проведения получены с нарушением ст. 2 Федерального закона № 144-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ «Об оперативно-розыскной деятельности», соответственно не могли быть положены в обоснование приговора.

Доводы суда апелляционной инстанции о том, что оперативно-розыскное мероприятие ДД.ММ.ГГГГ проводилось в отношении ФИО1 и другого конкретного лица, кроме того, позволило правоохранительному органу пресечь преступную деятельность ФИО1, поэтому являлось необходимым, являются необоснованными. Как указывалось выше, это мероприятие никаких новых результатов не принесло. Другое лицо, в отношении которого наряду с ФИО1 проводилось указанное ОРМ, установлено не было. Уголовное дело не содержит сведений о выделении каких либо материалов в отношении этого лица в отдельное производство. Сведений о том, что у соответствующих сотрудников правоохранительных органов имелись объективные препятствия для пресечения преступной деятельности ПоповаД.В. после проведения в отношении него оперативно-розыскного мероприятия ДД.ММ.ГГГГ, в связи с чем требовалось продолжение оперативных действий, в уголовном деле не имеется. Оснований ставить под сомнение достаточность результатов данного ОРМ для подкрепления обвинения ФИО1 в совершении им незаконного сбыта наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ не имеется.

Таким образом, осуждение ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст.228.1 УК РФ за совершение преступления ДД.ММ.ГГГГ основано на недопустимых доказательствах. Поэтому обжалуемый приговор в этой части подлежит отмене, а производство по уголовному делу – прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления. Соответственно, подлежит исключению из приговора ссылка на назначение ФИО1 окончательного наказания по совокупности преступлений.

В связи с отменой приговора в вышеуказанной части, президиум не рассматривает доводы кассационной жалобы относительно показаний свидетелей Х.А.П. и Я.А.А. относящихся к эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ.

Кроме того, как установлено судом в приговоре, ФИО1ДД.ММ.ГГГГ не позднее 22 часов, находясь во дворе дома №… по ул.… с. …<адрес>, под наблюдением оперативных сотрудников УФСКН России по <адрес>, незаконно сбыл З.О.А. за 3 200 рублей наркотическое средство в значительном размере – марихуану общей массой 12,939 грамма. Указанное наркотическое средство в тот же день в период с 22 часов 20 минут до 22 часов 40 минут было изъято у З.О.А. сотрудниками УФСКН России по <адрес> в ходе его личного досмотра. Данные действия ФИО1 по сбыту марихуаны квалифицированы судом как оконченное преступление, предусмотренное п.«б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в п. 13 Постановления от ДД.ММ.ГГГГ№ «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» (в редакции от ДД.ММ.ГГГГ№, действовавшей на момент совершения ФИО1 этого преступления), в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

При этом, как покушение квалифицируются действия виновного лица, совершенные в ходе любого оперативного мероприятия, а не только проверочной закупки, так как определяющим моментом для такой квалификации является не вид оперативного мероприятия, а факт изъятия наркотического средства из незаконного оборота и, как следствие, предотвращение наступления вреда здоровью населения.

Таким образом, установив факт изъятия у З.О.А. наркотического средства, приобретенного им у ФИО1ДД.ММ.ГГГГ при проведении ОРМ «наблюдение», суд необоснованно квалифицировал эти действия осужденного как оконченное преступление.

Изменения, внесенные в постановление вышеуказанного Пленума Верховного Суда РФ ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым изъятие сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота наркотических средств при проведении ОРМ, не влияет на квалификацию преступления как оконченного, не могли быть применены в данном уголовном деле в силу ст. 10 УК РФ, поскольку преступление совершено ФИО1 до внесения этих изменений – ДД.ММ.ГГГГ. Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ №-П от ДД.ММ.ГГГГ, на применение правовой позиции, сформулированной при толковании норм права в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ и определяющей смысл нормативного регулирования, не могут не распространяться общие принципы действия норм права во времени, в частности вытекающая из ст.54 Конституции РФ недопустимость придания обратной силы нормам, ухудшающим положение лиц.

С учетом изложенного, действия ФИО1 по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ подлежат переквалификации с п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с назначением ему наказания с учетом всех установленных по делу обстоятельств, указанных в ч. 1, ч. 3 ст.60 УК РФ, в том числе смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ, а также в соответствии с ч. 3 ст.66 УК РФ, ограничивающей верхний предел наказания при покушении на преступление.

Оснований для применения в отношении осужденного положений ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ суд первой и апелляционной инстанции не усмотрел. Не установлено таких оснований и при рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, президиум краевого суда

постановил:

кассационную жалобу осужденного ФИО1 и дополнения к ней адвоката ФИО13 удовлетворить частично.

Приговор Предгорного районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам <адрес>вого суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:

в части осуждения ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ приговор отменить, производство по делу прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления, признав за ним право на реабилитацию;

исключить из приговора указание о назначении ФИО1 окончательного наказания по ч. 3 ст. 69 УК РФ;

действия ФИО1 по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ переквалифицировать с п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком 8 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части те же приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий ФИО5