Приговор № 1-15/16 от 26.05.2016 Центрального районного суда г. Барнаула (Алтайский край)

Дело №

П Р И Г О В О Р

Именем Российской Федерации

ДД.ММ.ГГГГ....

Центральный районный суд .... в составе:

председательствующего: ФИО24

при секретаре: ФИО2

с участием государственного обвинителя: ФИО3

подсудимого: т

адвокатов: ФИО21, ФИО20

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело в отношении:

т,ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца .... края, зарегистрированного и проживающего по адресу: ...., ...., гражданина РФ, имеющего высшее образование, женатого, пенсионера, невоеннообязанного, не судимого,

обвиняемого в совершении преступления, предсумотренного п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 383-ФЗ),

У С Т А Н О В И Л :

Органами представительного следствия т обвиняется в уклонении от уплаты налогов с организации путем непредоставления налоговой декларации или иных документов, представление которых в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах является обязательным, совершенное в особо крупном размере, при следующих обстоятельствах: производственный кооператив <данные изъяты>» <данные изъяты> зарегистрирован .... края ДД.ММ.ГГГГ, реорганизован путем преобразования в Общество с ограниченной ответственностью <данные изъяты> (далее по тексту ООО <данные изъяты> и зарегистрировано ДД.ММ.ГГГГИнспекцией Федеральной налоговой службы по ...., регистрационный номер свидетельства - <данные изъяты>, состоит на налоговом учете в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № по .... (до ДД.ММ.ГГГГ - Инспекция Федеральной налоговой службы по ....), регистрационный номер свидетельства <данные изъяты>. Юридический и фактический адрес ООО <данные изъяты>: ...., .....

ООО <данные изъяты> осуществляло свою деятельность на основании Устава, утвержденного протоколом общего собрания членов производственного кооператива <данные изъяты>ДД.ММ.ГГГГ (с изменениями от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ); Устава, утвержденного решением общего собрания участников ООО «<данные изъяты>» ДД.ММ.ГГГГ.

- выполнение проектно-сметных работ, составление сметной документации;

- привлечение заемных средств и инвестиций внутри страны и за рубежом в любых применяемых в коммерческой практике формах, включая продажу и покупку акций, облигаций, векселей и других ценных бумаг;

- производство и реализация строительных и иных материалов, деталей и конструкций, комплектующих и иных изделий.

Основными видами деятельности ООО «<данные изъяты>», согласно Уставу от ДД.ММ.ГГГГ, являются:

На основании решения общего собрания учредителей ООО «<данные изъяты>» № от ДД.ММ.ГГГГ генеральным директором Общества назначен т.

Согласно пункту 9.1 раздела 9 и п.10.1 раздела 10 Устава ООО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ, а также п.10.2 и п.10.24 раздела 10 Устава ООО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ единоличным исполнительным органом Общества является Генеральный директор. т, как генеральный директор ООО «<данные изъяты>», руководит текущей деятельностью Общества, без доверенности действует от имени Общества, организует бухгалтерский учет и отчетность.

Согласно ст. 6 Федерального Закона «О бухгалтерском учете» № – ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ, ответственность за организацию бухгалтерского учета и соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций возложена на руководителя организации.

На основании ст. 57 Конституции РФ ООО «<данные изъяты>» в лице генерального директора т обязано платить законно установленные налоги и сборы. Согласно ст.ст. 23, 45 Налогового кодекса РФ, налогоплательщик обязан уплачивать законно установленные налоги и сборы; самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не установлено законодательством, в срок, установленный законодательством о налогах и сборах; вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения; выполнять законные требования налогового органа об устранении выявленных нарушений законодательства о налогах и сборах.

Обязанность платить налоги, закрепленная в ст. 57 Конституции РФ, распространяется на всех налогоплательщиков в качестве безусловного требования государства. Налогоплательщик не вправе распоряжаться по своему усмотрению той частью своего имущества, которая в виде определенной денежной суммы подлежит взносу в казну, и обязан регулярно перечислять эту сумму в пользу государства, так как иначе нарушаются права и охраняемые законом интересы других лиц, а также государства.

В соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость (далее по тексту НДС) является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно п. 1 ст. 154 НК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ №255-ФЗ) налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) по общему правилу определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 40 НК РФ.

Пунктом 1 ст. 166 НК РФ установлено, что сумма налога при определении налоговой базы исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

Согласно ст. 1 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций. Одной из задач бухгалтерского учета является обеспечение информацией, необходимой внутренним и внешним пользователям бухгалтерской отчетности для контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации при осуществлении организацией хозяйственных операций и их целесообразностью, наличием и движением имущества и обязательств, использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов в соответствии с утвержденными нормами, нормативами и сметами.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, именуемыми в дальнейшем первичными учетными документами. Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Таким образом, представляемые налогоплательщиками документы в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении НДС должны отвечать требованиям достоверности, быть взаимоувязанными и непротиворечивыми.

В соответствии со ст. 163 НК РФ налоговый период для НДС устанавливается как квартал. В соответствии со статьей 174 НК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ №117-ФЗ) уплата НДС производится по итогам каждого налогового периода не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, а в соответствии с изменениями в статью 174 НК РФ от ДД.ММ.ГГГГ - с ДД.ММ.ГГГГ равными долями не позднее 20-го числа каждого из трех месяцев, следующего за истекшим налоговым периодом.

Согласно п. 5 ст. 174 НК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ №117-ФЗ) налогоплательщики обязаны представить налоговую декларацию по НДС в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 НК РФ.

Пункт 1 ст. 252 НК РФ определяет, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Обязанность документального подтверждения своих расходов возложена на налогоплательщика и вытекает из содержания статьи 45 Налогового кодекса РФ, предписывающей налогоплательщикам самостоятельно исполнять обязанность по уплате налога в бюджет.

В соответствии со ст. 285 НК РФ налоговым периодом по налогу на прибыль организаций признается календарный год.

В соответствии со ст. 287 НК РФ налог, подлежащий уплате по истечении налогового периода, уплачивается не позднее срока, установленного для подачи декларации за соответствующий налоговый период.

В соответствии со ст. 289 НК РФ налогоплательщики обязаны по истечении каждого отчетного и налогового периода представлять в налоговые органы соответствующие налоговые декларации. Налогоплательщики представляют налоговые декларации не позднее 28 календарных дней со дня окончания соответствующего отчетного периода. Налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками не позднее 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом.

ООО «<данные изъяты>» в период 2008 года применяло общий режим налогообложения, следовательно, являлось плательщиком установленных законодательством налогов и сборов.

В период с 2006 года по ДД.ММ.ГГГГ (более точное время следствием не установлено) у генерального директора ООО «<данные изъяты>» т возник преступный умысел, направленный на уклонение от уплаты налогов с организации в особо крупном размере в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, путем непредоставления налоговых деклараций или иных документов, представление которых является обязательным.

При этом т, являющийся руководителем коммерческой организации, будучи осведомленным о порядке уплаты НДС, налога на прибыль организаций и своей обязанности как распорядителя денежных средств и имущества ООО «<данные изъяты>» по правильному исчислению и своевременной уплате указанных налогов, осознавая общественную опасность своих действий – нанесение экономического ущерба государству и невыполнение конституционной обязанности по уплате налогов, противоправность и наказуемость своего деяния, предвидя неизбежность наступления общественно-опасных последствий в виде не поступления НДС и налога на прибыль организаций в федеральный бюджет, желая наступления этих последствий, в период с 2006 года по ДД.ММ.ГГГГ разработал преступный план совершения преступления.

В период 2008 года ООО «<данные изъяты>» осуществляло деятельность в виде строительства и реализации коттеджей, расположенных по адресу: ...., ...., и блокированных жилых домов – таунхаусов, расположенных по адресу: ...., ...., которая подлежит налогообложению в общем режиме.

С целью уклонения от уплаты НДС и налога на прибыль организаций от вышеуказанной деятельности Общества в период времени с 2006 года по ДД.ММ.ГГГГ генеральный директор ООО «<данные изъяты>» т решил завуалировать деятельность по строительству и реализации коттеджей и блокированных жилых домов – таунхаусов по вышеуказанным адресам под оказание бытовых услуг населению, для которой применяется специальный налоговый режим – единый налог на вмененный доход (далее по тексту ЕНВД), для чего обратился к не посвященному в его преступные намерения ранее знакомому Ивкину, обладающему специальными познаниями в области юриспруденции, с предложением разработать договоры на строительство индивидуальных жилых домов (для коттеджей) и договоры подряда на строительство блоков в малоэтажных блокированных жилых домах (для таунхаусов), существенные условия которых содержали бы признаки договоров бытового подряда. После чего т дал указание начальнику планово-договорного отдела ООО «<данные изъяты>» Валишевской, не посвященной в его преступные намерения, заключать с заказчиками вышеуказанные разработанные Ивкиным договоры. При этом существенные условия указанных договоров заведомо для т не соответствовали фактически осуществляемой ООО «<данные изъяты>» деятельности по строительству и реализации коттеджей и блокированных жилых домов – таунхаусов, которая не подпадала под оказание услуг бытового подряда.

После этого т, реализуя свой преступный умысел, в 2008 году, но не позднее ДД.ММ.ГГГГ, дал указание главному бухгалтеру ООО «<данные изъяты>» г, не посвященному в его преступные намерения, не формировать и не представлять в налоговый орган в 2008 году налоговые декларации ООО «<данные изъяты>» по НДС и налогу на прибыль организации по виду деятельности - строительство и реализация коттеджей и блокированных жилых домов – таунхаусов, а ежеквартально формировать и представлять в налоговый орган по вышеуказанному виду деятельности налоговые декларации по ЕНВД.

В период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ заместитель главного бухгалтера ООО «<данные изъяты>» в, находясь в офисе данной организации адресу: ...., 9-й ...., 15в, не осведомленная о преступных намерениях т, сформировала налоговую декларацию по ЕНВД ООО «<данные изъяты>» по виду деятельности – строительство и реализация коттеджей за 1 квартал 2008 года в размере 71253 рублей, и представила декларацию на подпись последнему.

После этого в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГт, осознавая, что деятельность по строительству и реализации коттеджей подлежит налогообложению в общем режиме, изучил указанную налоговую декларацию и, убедившись, что она содержит заведомо для него ложные сведения о режиме налогообложения и сумме налога, подлежащей исчислению и уплате в бюджет, выполнил в ней подпись и дал указание в представить ее в Инспекцию Федеральной налоговой службы по .....

После чего Вялых, исполняя указания т, в период с с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ направила указанную налоговую декларацию ООО «<данные изъяты>» по ЕНВД за 1 квартал 2008 года в Инспекцию Федеральной налоговой службы по .... по адресу: .....

В результате умышленных действий т работниками бухгалтерии ООО «<данные изъяты>» не составлялись и не представлялись в Инспекцию Федеральной налоговой службы по ...., расположенную по вышеуказанному адресу, налоговая декларация по НДС за 1 квартал 2008 года по виду деятельности – строительство и реализация коттеджей, в результате чего ООО «<данные изъяты>» не исчислило и не уплатило в бюджет в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ НДС по данному виду деятельности в размере 2 157 715 рублей.

Далее, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ заместитель главного бухгалтера ООО «<данные изъяты>» в, находясь в офисе данной организации адресу: ...., ...., 15в, не осведомленная о преступных намерениях т, сформировала налоговую декларацию по ЕНВД ООО «<данные изъяты>» по виду деятельности - строительство и реализация коттеджей за 2 квартал 2008 года в размере 91939 рублей, и представила декларацию на подпись последнему.

После этого в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГт, осознавая, что деятельность по строительству и реализации коттеджей подлежит налогообложению в общем режиме, изучил указанную налоговую декларацию и, убедившись, что она содержит заведомо для него ложные сведения о режиме налогообложения и сумме налога, подлежащей исчислению и уплате в бюджет, выполнил в ней подпись и дал указание в представить ее в Инспекцию Федеральной налоговой службы по .....

После чего, Вялых, исполняя указания т, в период с с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ направила указанную налоговую декларацию ООО «<данные изъяты>» по ЕНВД за 2 квартал 2008 года в Инспекцию Федеральной налоговой службы по .... по адресу: .....

В результате умышленных действий т работниками бухгалтерии ООО «<данные изъяты>» не составлялись и не представлялись в Инспекцию Федеральной налоговой службы по ...., расположенную по вышеуказанному адресу, налоговая декларация по НДС за 2 квартал 2008 года по виду деятельности – строительство и реализация коттеджей, в результате чего ООО «<данные изъяты>» не исчислило и не уплатило в бюджет в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ НДС по данному виду деятельности в размере 2 441 666 рублей.

Далее, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ заместитель главного бухгалтера ООО «<данные изъяты>» в, находясь в офисе данной организации адресу: ...., ...., 15в, не осведомленная о преступных намерениях т, сформировала налоговую декларацию по ЕНВД ООО «<данные изъяты>» по виду деятельности - строительство и реализация коттеджей за 4 квартал 2008 года в размере 88 874 рублей, и представила декларацию на подпись последнему.

После этого в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГт, осознавая, что деятельность по строительству и реализации коттеджей подлежит налогообложению в общем режиме, изучил указанную налоговую декларацию и, убедившись, что она содержит заведомо для него ложные сведения о режиме налогообложения и сумме налога, подлежащей исчислению и уплате в бюджет, выполнил в ней подпись и дал указание Вялых представить ее в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы России № по .....

После чего Вялых, исполняя указания т, в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ направила указанную налоговую декларацию ООО «<данные изъяты>» по ЕНВД за 4 квартал 2008 года в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы России № по .... по адресу: .....

В результате умышленных действий т работниками бухгалтерии ООО «<данные изъяты>» не составлялись и не представлялись в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы России № по ...., расположенную по вышеуказанному адресу, налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2008 года по виду деятельности – строительство и реализация коттеджей, а также налоговая декларация по налогу на прибыль организаций за 2008 год по виду деятельности - строительство и реализация малоэтажных блокированных жилых домов – таунхаусов, в результате чего ООО «<данные изъяты>» не исчислило и не уплатило в бюджет в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ НДС по виду деятельности – строительство и реализация коттеджей в размере 103 027 670 рублей, а также не исчислило и не уплатило в бюджет в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ по виду деятельности - строительство и реализация малоэтажных блокированных жилых домов – таунхаусов налог на прибыль организаций в размере 2 768 015 рублей.

Таким образом, в результате умышленных действий генерального директора ООО «<данные изъяты>» т ООО «<данные изъяты>» не исчислило и не уплатило в бюджет за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ НДС по виду деятельности – строительство и реализация коттеджей в сумме 107 627 051 рублей, а также не исчислило и не уплатило в бюджет ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ налог на прибыль организаций по виду деятельности - строительство и реализация малоэтажных блокированных жилых домов – таунхаусов в размере 2 768 015 рублей, а всего налогов на сумму 110 395 066 рублей, что является особо крупным размером.

Совершая вышеуказанные действия, т осознавал их общественно-опасный и противоправный характер, предвидел неизбежность наступления общественно-опасных последствий в виде причинения экономического ущерба государству и невыполнения конституционной обязанности по уплате налогов и желал этого.

Действия т органами предварительного следствия квалифицированы по п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 383-ФЗ) - уклонение от уплаты налогов с организации путем непредоставления налоговой декларации или иных документов, представление которых в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах является обязательным, совершенное в особо крупном размере.

В судебном заседании т вину в инкриминируемом деянии не признал, пояснил, что с 1970 по 1975 годы проходил обучение в Алтайском политехническом институте, имеет высшее техническое образование. С 1991 года работал заместителем начальника Арендно-кооперативного строительного управления производственного управления «<данные изъяты>» (<данные изъяты>»). В 2000 году был переведен на должность начальника этого же Управления. В 2005 году в связи с изменениями в законодательстве Арендно-кооперативное строительное управление <данные изъяты>» было реорганизовано в ООО «<данные изъяты>», в котором он был назначен на должность генерального директора Общества. В указанной должности он проработал до августа 2013 года до выхода на пенсию.

Основным видом деятельности строительного управления за двадцатилетний период было строительство многоквартирных жилых домов и объектов социально-культурного назначения. За время его работы в управлении было построено 270 тысяч кв. метров жилья.

За весь указанный период деятельности «<данные изъяты>» исправно исчисляло и выплачивало налоги по общей системе налогообложения, являясь крупнейшим налогоплательщиком в .....

Нареканий у налоговых органов к деятельности Общества по правильности исчисления и уплаты налогов никогда не возникало.

Считает, что, выводы следствия, изложенные в Обвинительном заключении, не соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам уголовного дела, а именно:

При принятия решения о выборе системы налогообложения в виде ЕНВД при строительстве индивидуальных жилых домов и блокированных жилых домов (таунхаусов) в 2006 году, он, как единоличный исполнительный орган юридического лица - налогоплательщика (ООО «<данные изъяты>») руководствовался исключительно положениями налогового законодательства и разъяснениями сотрудников налоговых органов, а также аудиторов и должностных лиц ООО «<данные изъяты>», которые имели специальные познания в области налогообложения, которыми в силу своего образования и деятельности он не обладал.

Следствие указало, что деятельность по строительству индивидуальных жилых домов и блокированных жилых домов в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ подлежало налогообложению по общей системе налогообложения, а не в виде ЕНВД, с чем он не может согласиться в силу следующего:

На протяжение многих лет ООО «<данные изъяты>» при строительстве многоквартирных жилых домов и объектов социально-культурного назначения исправно исчисляло и выплачивало налоги по общей системе налогообложения.

В 2006 году Обществом было принято решения строить помимо многоквартирных еще и индивидуальные жилые дома, на которые имелся спрос со стороны жителей .....

По указанному виду деятельности было проведено много рабочих совещаний с участием юристов, бухгалтеров, финансовых служб Общества, где было установлено, что договорные отношения между сторонами при строительстве индивидуального жилья можно оформить только в виде договора бытового подряда, поскольку другие договоры (купли-продажи, инвестирования, долевого участия) к данным отношениям не подходили.

Договоры долевого участия в строительстве могли быть использованы только при регулировании отношений при строительстве многоквартирных жилых домов, а также других объектов с общей долевой собственностью.

Не возможно было заключить договоры купли-продажи, поскольку Общество не продавало готовые индивидуальные жилые дома, а строило их по индивидуальным проектам для каждого заказчика, за вносимые последним по ходу строительства денежные средства.

Не подходили для строительства индивидуальных жилых домов и таунхаусов и договоры инвестирования, поскольку такие договоры заключались Обществом при строительстве нежилых зданий, помещений и других объектов коммерческого, технического и социального назначения.

Поэтому не может согласиться доводами, изложенными в обвинительном заключении, в части того, что он поручил юристу Ивкину разработать договоры на строительство индивидуальных жилых домов и блоков в блокированных домах, существенные условия которых содержали бы признаки бытового подряда. При этом существенные условия указанных договоров заведомо не соответствовали бы фактически осуществляемой ООО «<данные изъяты>» деятельности по строительству и реализации коттеджей и блокированных жилых домов.

Ивкин был привлечен для оказания юридических услуг ООО «<данные изъяты>». При принятии решения о строительстве Обществом индивидуальных жилых домов в 2006 году, юридической стороной данного вопроса занимался именно он. Ему была поставлена задача, разработать подходящий для взаимоотношений между Заказчиком и Подрядчиком по строительству индивидуального жилого дома Договор.

Единственной подходящей формой для регулирования указанных отношений являлся договор бытового подряда на строительство индивидуальных жилых домов.

После одобрения проекта договора ведущими специалистами управления (бухгалтерия, договорной отдел) было принято решение об использовании данной формы договора в работе управления.

В связи с этим в 2006 году форма взаимоотношений между ООО «<данные изъяты>» и заказчиками (физическими лицами) была определена в виде договора бытового подряда на строительство индивидуальных жилых домов.

Но при этом оказалось, что данный вид деятельности в соответствии с существовавшим на тот момент законодательством подпадает под налогообложение по системе ЕНВД.

После консультаций с главным бухгалтером г и финансовым директором б, которые, в свою очередь, консультировались в этой части с сотрудниками налогового органа, было принято решение о применении системы налогообложения ЕНВД, в части деятельности Общества по строительству индивидуальных жилых домов.

После чего, подготовленный Ивкиным проект договора, был представлен через г в налоговый орган для согласования о возможности применения данной формы договора к системе налогообложения ЕНВД. И только после положительного согласования с налоговым органом данная форма договора была применена Обществом.

Однако введения данной системы налогового учета потребовало от управления дополнительных затрат. В соответствии с законом о ЕНВД и по требованию налогового органа в ООО «<данные изъяты>» для работы по договорам бытового подряда на строительство индивидуальных домов был специально выделен подрядный участок, бухгалтерский учет по которому велся отдельно. Для его обслуживания был выделен отдельный бухгалтер для данного участка, отдельного табелирования труда работников подрядного участка, учета материалов и др.

При этом необходимо подчеркнуть, что вся остальная деятельность ООО «<данные изъяты>» по строительству нескольких микрорайонов многоквартирных домов, строительству объектов бытового и производственного назначения велась по общей системе налогообложения.

Более того, деятельность ООО «<данные изъяты>» по прокладке и монтажу газовых, электрических сетей, водоснабжению и канализации, прокладке дорог общего пользования в коттеджном поселке осуществлялась по договорам долевого участия с применением опять же общей системы налогообложения.

Таким образом, применение ЕНВД при строительстве индивидуальных жилых домов не было способом уклонения от уплаты налогов, как это указывает следствие. Применение данной системы налогообложения наряду с общей системой налогообложения было продиктовано требованиями действующего на тот момент законодательства и контролирующего налогового органа.

Это усложняло для предприятия учет, но не влияло на показатели его хозяйственной деятельности, так как по большинству направлений деятельности ООО «<данные изъяты>» продолжало применять общую систему налогообложения.

И если бы по требованию налогового органа ООО «<данные изъяты>» стало бы применять вместо ЕНВД общий режим налогообложения, то это бы сказалось в первую очередь на стоимости квадратного метра жилья для заказчика, а не на результатах деятельности ООО «<данные изъяты>».

Систему налогового учета в виде ЕНВД предприятие применяло при строительстве индивидуальных жилых домов с 2006 по 2008 год. При этом Обществом подавались ежеквартально декларации по ЕНВД, которые принимались сотрудниками <данные изъяты>. Вопросов о законности применения Обществом ЕНВД в целом, ни в части, не возникало.

Кроме того, налоговый период 2006 и 2007 года, в том числе, и в части применения Обществом ЕНВД, были предметом выездной налоговой проверки, проведенной <данные изъяты>, с отражением результатов в соответствующем акте в 2008 году.

Из акта №АП-19-12-13 от ДД.ММ.ГГГГ выездной налоговой проверки и решения №РП-19-12-13 от ДД.ММ.ГГГГ «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» Инспекция ФНС России по ...., вынесенного по результатам выездной налоговой проверки, налоговый орган не установил нарушений по применению Обществом ЕНВД в период до 2008 года по объектам строительства коттеджного поселка.

Инспекция фактически подтвердила правомерность применения Обществом системы налогообложения в виде ЕНВД при строительстве индивидуальных жилых домов.

Данная система налогообложения применялась Обществом до 2008 года включительно. От применения данной системы налогового учета Общество отказалось с ДД.ММ.ГГГГ в связи с изменением в законодательстве.

Разногласия с налоговым органов в части правомерности обоснованности применения Обществом ЕНВД возникли только в 2010 году.

После возникновения противоречий с налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки в 2010 году, я как руководитель был вынужден разобраться в сложившейся ситуации с привлечением специалистов Общества, после консультаций с которыми, у меня сложилась убежденность в том, что Обществом, в части деятельности по строительству индивидуальных жилых домов, Общество правомерно применило систему налогообложения в виде ЕНВД.

Согласно ст.11 НК РФ, институты, понятия и термины других отраслей законодательства РФ применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом РФ.

В соответствии со ст. 346.26 НК РФ (в редакции проверяемого периода) система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении видов предпринимательской деятельности, установленных п. 2 ст. 346.26 НК РФ, в частности, в отношении оказания бытовых услуг, их групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению.

В силу пп. 1 п. 2 Решения Барнаульской городской думы от ДД.ММ.ГГГГ№ «О системе налогообложения в виде ЕНВД на территории ....» (в редакции проверяемого периода) к деятельности, в отношении которой применяется система налогообложения в виде ЕНВД отнесено оказание бытовых услуг, их групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению.

Согласно ст. 346.27 НК РФ к бытовым услугам относятся платные услуги, оказываемые физическим лицам (за исключением услуг ломбардов и услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств), предусмотренные Общероссийским классификатором услуг населению ОК 002-93, утвержденным Постановлением Госстандарта России от ДД.ММ.ГГГГ№ (далее - ОКУН).

Таким образом, НК РФ установлено собственное, используемое в целях применения ЕНВД понятие бытовой услуги, а именно - услуги, оказываемые физическим лицам за вознаграждение. При этом, конкретный вид услуги согласно ст. 346.26, 346.27 НК РФ определяется на основании Общероссийского классификатора услуг населению.

Общероссийский классификатор услуг к группе бытовых услуг, предоставляемых населению в сфере строительства, относит работы по коду 016200 ОКУН «Строительство жилья и других построек», в том числе строительство индивидуальных жилых домов (016201 ОКУН), а также работы по коду 016300 ОКУН «Прочие услуги, оказываемые при ремонте и строительстве жилья и других построек», в том числе благоустройство придомовых территорий (016301 ОКУН).

Обществом за вознаграждение для физических лиц производилось строительство индивидуальных жилых домов то есть осуществлялась деятельность, отнесенная ст. 346.26, 346.27 НК РФ, Общероссийским классификатором услуг к бытовым услугам, соответственно Общество было обязано применять систему налогообложения только в виде ЕНВД.

Общество оказывало физическим лицам бытовые услуги, именно - строительство индивидуальных жилых домов по заданию Заказчиков - физических лиц, для их бытовых нужд, каковым является личное проживания. В связи с этим ООО «<данные изъяты>» заключало с физическими лицами договоры бытового подряда на строительство индивидуальных жилых домов. Именно такой договор в полной мере отражал суть взаимоотношений между сторонами и регулировал их.

Также обращает на себя внимание тот факт, что следствием в обвинении применен избирательный подход, в том, что является преступлением в 2008 году, не являлось таковым в 2006-ом и 2007 году. То есть в 2006-07 годах Обществом был законно применен налоговый режим в виде ЕНВД в части деятельности по строительству индивидуальных жилых домов и блокированных жилых домов. В то время как применение ЕНВД в 2008 году признано незаконным, хотя Общество продолжало достраивать те же дома по тем же самым договорам бытового подряда для тех же заказчиков.

При этом следствие указывает, что умысел у него возник в период с 2006 года по ДД.ММ.ГГГГ год, однако получается, что в 2006 и 2007 годах преступных действий не совершал, хотя умысел уже имел и строительство индивидуальных домов уже осуществлял.

Очевидно, что он не имел преступного умысла, направленного на уклонения от уплаты налогов.

Как я указал ранее, решение о применении ЕНВД было принято с учетом положения налогового законодательства и разъяснений его положений сотрудниками налогового органа – ИФНС .....

Я был убежден в правильности применения ЕНВД и с учетом, того, что с 2006 года Обществом подавались ежеквартально, декларации по ЕНВД, которые принимались сотрудниками Ленинского ИФНС, и вопросов о законности применения Обществом ЕНВД в целом, ни в части, не возникало. Налоговый период 2006 и 2007 года, в том числе и в части применения Обществом ЕНВД, были предметом выездной налоговой проверки, проведенной Ленинской ИФНС.

Инспекция фактически подтвердила правомерность применения Обществом системы налогообложения в виде ЕНВД при строительстве индивидуальных жилых домов.

Именно данное обстоятельство послужило основанием для применения Арбитражным судом .... (Решение от ДД.ММ.ГГГГ по делу №А03-5093/2012) подпункта 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ, исключив вину лица в совершении налогового правонарушения, признав решение налогового органа в части начисления пени и штрафа недействительным.

Таким образом, суд первой инстанции посчитал указанные акт и решение по ранее проведенной проверке налогоплательщика письменными разъяснениями о порядке исчисления, уплаты налога, которыми руководствовалось Общество в дальнейшей деятельности.

Подтверждением законного применения ЕНВД в Обществе, послужили и ежегодные аудиторские заключения, в том числе и 2006, 2007 и 2008годах.

Аудиторы анализировали первичные документы Общества и в заключениях давали рекомендации, однако у них также не было замечаний в части применения Обществом ЕНВД.

Обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, не соответствуют фактическим данным, и в силу того, что Общество оказывало физическим лицам бытовые услуги, именно - строительство индивидуальных жилых домов по заданию Заказчиков - физических лиц, для их бытовых нужд, каковым является личное проживания, и к таким договорам применяются правила о правах заказчика по договору бытового подряда. Заказчик по договору бытового подряда, принимал непосредственное участие в проектировании жилого дома, вносил изменения и коррективы в проект на стадии строительства, следил за ходом выполнения работ по строительству, дополнял либо отказывался от части строительных работ.

Общество не продавало готовые индивидуальные жилые дома, а именно строило с нуля, не осуществляло строительство многоквартирных жилых домов в коттеджном поселке, деятельность, которой регулируется Законом РФ №.

В полной мере, доводы обвинения в этой части, опровергаются и проведенной в рамках предварительного следствия правовой судебной экспертизой № от ДД.ММ.ГГГГ, выводами которой подтверждается, что представленные на исследование договоры на строительство индивидуальных жилых домов, являются договорами строительного подряда, заключенными с гражданами для удовлетворения их бытовых и других личных потребностей Заказчика и к такому договору применяются правила о правах заказчика к договору бытового подряда.

Данные выводы, изложенные экспертами в заключении, не нашли своего отражения в Обвинительном заключении, что я расцениваю как намеренное искажение следствием фактических обстоятельств уголовного дела.

Объектом экспертного исследования в данном заключении были не только договоры на строительство индивидуальных жилых домов и блокированных жилых домов, исследованию эксперты подвергли также и поведение сторон - Заказчика и Подрядчика до заключения договора так и в последующем в момент его исполнения.

Оценивался способ приглашения заключить договор (публичная оферта) который был одинаковым для всех заказчиков, а именно: посредством публикации в СМИ.

В большинство типовых проектов Заказчиками вносились коррективы. Способ формирования цены был одинаковым для всех Заказчиков - нормативный (сметный расчет).

При исследовании оценивались не только договоры, но и показания свидетелей, иные материалы уголовного дела.

Данному обстоятельству была дана и судебная оценка. В соответствии с Апелляционным определением коллегии по гражданским делам ....вого суда от ДД.ММ.ГГГГ по делу №, коллегия пришла к выводу, что из взаимоотношений истца ООО «<данные изъяты>» и ответчика Иванова следует, что договор (один из представленных в рассматриваемом уголовном деле) соответствует положению статьи 730 ГК РФ, то есть содержит все признаки договора бытового подряда.

По доводу, изложенному в Обвинительном заключении о составлении Вялых налоговой отчетности, могу констатировать, что Обвинительное заключение в этой части содержит явные противоречия.

Суть противоречий заключается в следующем: он не мог давать и не давал Вялых каких-либо указаний по искажению отчетности предприятия. Но если следовать логике следствия, Вялых, не будучи осведомленной о моих "преступных намерениях", обязана была выявить нарушение налогового законодательства при применении ЕНВД при строительстве индивидуальных жилых домов. Ведь именно она являлась лицом, ответственным в бухгалтерии за правильность составления налоговой отчетности. Однако следствие утверждает, что именно в внесла ложную информацию в налоговую отчетность, но получается по незнанию. Но если в, будучи специалистом в данной области, не смогла выявить нарушение, то как он, не имея специальных познаний, мог сделать это. Напротив, он в силу занимаемой мной должности и большого объема финансово-хозяйственных операций предприятия, вынужден полагаться на профессионализм и добросовестность подчиненных ему работников, отвечающих за конкретный участок работы.

При этом необходимо еще указать, что в занимала должность заместителя главного бухгалтера, которая в своей деятельности подчинялась главному бухгалтеру г, отвечающему за правильность ведения бухгалтерского учета и подачи отчетности предприятия. Именно на г лежала обязанность проверить правильность составления в отчетности. Но каких-либо нарушений или ошибок г также не обнаружил и ему об этом не докладывал. Напротив, и в, и г уверили его, что отчетность составлена верно, и они поддерживают постоянную консультативную связь с налоговым органом, который претензий по отчетности не имеет, в том числе и в части ЕНВД.

Также не могу согласиться с доводами следствия о том, что преступление совершено им по средствам не предоставления налоговых деклараций.

Налоговые декларации Обществом представлялись в налоговый орган в полном соответствии с требованием налогового законодательства, своевременно и в полном объеме.

Составление налоговых деклараций по различным видам налогов, входило в должностные обязанности заместителя главного бухгалтера Вялых, которая обладает специальным образованием и соответствующим опытом работы.

Заместитель главного бухгалтера подчинялась главному бухгалтеру Общества г, который в соответствии со своими должностными обязанностями контролировал достоверность сведений внесенных в налоговые декларации своим заместителем, подписывал их, представлял для проверки финансовому директоры Общества б и уже в последнюю очередь утверждалась мной и представлялась ежеквартально в налоговый орган.

При этом, следует отметить, что налоговый орган по декларациям за 2006, 2007 и 2008 года замечаний к деятельности Общества не предъявлял.

В случае неверного применения вида налога, либо несоответствии сведений изложенных в декларациях, налоговый орган незамедлительно бы применил налоговые санкции (пени, штрафы) к Обществу.

Это, безусловно, подтверждает то обстоятельство, что налоговые декларации ООО «<данные изъяты>» в полной мере соответствовали требованиям налогового законодательства, Общество их подавало в установленные законом сроки и в нужном объеме. Данный вывод подтвержден актами и решениями предыдущих налоговых выездных проверок.

Относительно суммы не исчисленных и неуплаченных в бюджет налогов, инкриминируемых мне по данному уголовному делу, хочу пояснить.

Очевидно, что они взяты следствием не из анализа первичной документации ООО «<данные изъяты>» или заключения не проведенной по делу судебной бухгалтерской экспертизы, а основаны предположительно на показаниях одного свидетеля.

Следствие не раскрывает в обвинительном заключении способ определения суммы неуплаченных налогов.

Так, свидетель ч, работающая в МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам ...., пояснила следующее: окончательная сумма задолженности НДС Общества, по вышеуказанному виду деятельности составила 107627051 рублей (с учетом сумм НДС, подлежащих вычету). В результате неправомерного применения ЕНВД по вышеуказанной деятельности, Общество уклонилось от уплаты налога на прибыль организаций, в сумме 2768015 рублей. Получается следующее: 107627051 рублей (НДС) + 2768015 рублей (Налог на прибыль) = 110395066 рублей, то есть сумма неуплаченного налога, которая указана в обвинительном заключении.

Однако, показания указанного свидетеля, которые взяты следствием за основу для определения сумм неуплаченных налогов, учтены в первую очередь в нарушение порядка установленного НК РФ, а кроме того и не в полном объеме, а именно: из протокола допроса свидетеля, на вопрос следователя, о том, что учитывались ли суммы уплаченных ООО «<данные изъяты>» по ЕНВД в 2008 году?, был получен ответ: «Нет, нами они при подведении окончательных сумм задолженностей не учитывались (не минусовались), поскольку ООО «СУ АМЗ» необходимо было с целью дальнейших учетом уплаченных ими сумм ЕНВД представить уточненные налоговые декларации…».

Из чего следует сделать вывод, что ЕНВД был применен Обществом незаконно, в этой связи органами предварительного следствия были определены неуплаченные суммы НДС и Налога на прибыль в общей сумме 110395066 рублей, а сумма ЕНВД примененного Обществом незаконно, но все же уплаченного, к зачету следствием, не принято, что полагаю, является нелогичным и недопустимым.

Инспекция указала, что первичным документом для определения налогооблагаемой базы по НДС и налогу на прибыль является акт приема – передачи выполненных работ.

Определяя размер налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и НДС в соответствии с «общим порядком налогообложения» Налоговый орган в части суммы дохода исходил из следующего.

Согласно форме № «Отчет о прибылях и убытках» за 2008 год, выручка от деятельности на ЕНВД 636089000 рублей. Данные бухгалтерской отчетности Общества подтверждаются данными аналитического учета (главной книгой, анализом счетов и карточками счетов, планом счетов).

По актам приема – передачи выполненных работ по строительству индивидуальных жилых домов и блоков стоимость выполненных работ составила 794834294 рублей.

Сумма выручки определялась Налоговым органом на основании первичных учетных документов, то есть на основании актов приема–передачи выполненных работ.

Вместе с тем, Инспекция располагала сведениями о невозможности использования актов приема-передачи работ в качестве документа, достоверно подтверждающего размер полученной выручки.

Акты по коттеджам в 2008 году были оставлены на основании договоров на строительство индивидуальных жилых домов по эскизным проектам, при этом в бухгалтерском учете 2008 году отражена только выручка текущего года и задолженность заказчиков перед исполнителем, если таковая имелась.

Таким образом, из содержания пояснений становится очевидным факт невозможности использовать для целей определения выручки акты приема–передачи выполненных работ, поскольку «акты составлены на основании договоров на строительство индивидуальных жилых домов по эскизным проектам». Указанное подтверждается и самими актами. Согласно п.1 актов выполненных работ акт составлен о том, что Исполнитель выполнил, а Заказчик принял выполненные работы в полном объеме. В п.2 актов указана стоимость СМР, согласно условиям договора. Более того, о невозможности руководствоваться данными о стоимости выполненных работ указанных в актах свидетельствует п.3 актов, на основании которого уточнение стоимости СМР возможно после обмера БТИ.

Таким образом, акты приема–передачи выполненных работ, принятые Инспекцией в качестве первичного учетного документа для целей определения выручки таковыми не являются и являться не могут.

Согласно п.2 ст. 153 НК РФ при определении налоговой базы по НДС выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В соответствии со ст. 247, п.1,2 ст. 249 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.Доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. Налоговый орган в ходе проверки ООО «<данные изъяты>» не принял меры к установлению достоверной суммы выручки, в связи с чем, приведенные выше действия налогового органа при доначислении НДС и налога на прибыль не основаны на нормах действующего налогового законодательства, а суммы доначисленных налогов являются не достоверными и носят предположительный характер, что свидетельствует, принимая во внимание показания сотрудника ИФНС Черниковой о недостоверной суммы неуплаченных налогов.

Согласно ст. 1,2 Федерального закона «О бухгалтерском учете» синтетический учет (учет на счетах бухгалтерского учета) ведется организациями для целей бухгалтерского учета.

Для целей налогообложения предназначен налоговый учет.

Согласно ст. 313 НК РФ Налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

Налоговый учет - система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным настоящим Кодексом.

Подтверждением данных налогового учета являются:

1) первичные учетные документы (включая справку бухгалтера);

2) аналитические регистры налогового учета;

3) расчет налоговой базы.

Таким образом, исчисление налоговой базы должно основываться на совокупности данных первичных, учетных и расчетных документов.

Соответственно, исчисление налогов на основании данных по счетам бухгалтерского учета либо на основании учетных данных является нарушением ст. 313 НК РФ и свидетельствует о недостоверности произведенного расчета.

Кроме того, при определении сумм налога, подлежащих уплате в бюджет, должны учитываться не только имеющиеся данные о выручке от реализации товаров (работ, услуг) и других результатах предпринимательской деятельности, формирующих налоговую базу по соответствующим налогам, но и данные о расходах и иных экономических показателях, принимаемых к налоговым вычетам.

В этой связи, полагает, размер налога на прибыль и НДС определены в нарушение норм НК РФ, которыми должны руководствоваться, в том числе и органы предварительного следствия. В связи с чем, данные суммы не могут быть инкриминированы без надлежащей проверки, которая должна быть проведена в ходе предварительного расследования. Правильность и обоснованность данных вычислений должна быть проверена экспертным путем на основании первичной документации предприятия, поскольку ни у сотрудников органа предварительного следствия ни у суда нет специальных познания в данной области.

Если принимать за источник определения размера неуплаченных налогов, показания сотрудника ИФНС ч, которая в свою очередь предполагаем, руководствовалась при ее допросе в ходе предварительного следствия результатами выездной налоговой проверки, то соответствующий акт выездной налоговой проверки не отражает указанные данным свидетелем размеры неуплаченных налогов, которые установлены в Обвинительном заключении.

Указанные в Решении учетные данные в нарушение ст. 313 НК РФ не подтверждены первичными документами. В Решении ссылки на первичные документы отсутствуют, в то время как в силу ст. 313 НК РФ налоговая база подлежит исчислению на основе данных регистров налогового учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

При этом, в ходе проверки первичные документы ИФНС не исследовались.

Соответствующие документы в материалы уголовного дела не представлены.

Налоговым органом для определения налоговой базы, взята общая сумма по договорам на строительство индивидуальных жилых домов и таунхаусов, умножена на ставку налога и таким образом определен размер задолженности по НДС и Налогу на прибыль по результатам деятельности Общества за период ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Полагает данный способ в полной мере, не соответствует требованиям налогового законодательства, поскольку договоры заключались в разные периоды, начиная с 2006 года, в 2007 и 2008 годах, оплата по ним не производилась единовременно, условия договора предусматривали рассрочку по оплате до двух лет, кроме того по некоторым оплата не произведена и до настоящего времени, однако и в этой части размер задолженности по налогам был определен с учетом получения оплаты, хотя оплата фактически произведена во вмененный период не была.

Таким образом, с предъявленным обвинением он не согласен, вину в инкриминируемом ему преступлении не признает, так у него никогда не было умысла на уклонения ООО «<данные изъяты>» от уплаты налогов. Считает, что предприятием правильно исчислялись и выплачивались налоги в соответствии с действующим на тот момент законодательством и рекомендациями налогового органа.

В ходе судебного следствия были исследованные следующие доказательства, представленные стороной обвинения, в обоснование предъявленного т обвинения:

- показания свидетеля г, занимавшего в инкриминирупемый период должность главного бухгалтера ООО «<данные изъяты>», данные в судебном заседании, где он пояснял, что в его обязанности входило ведение бухгалтерского учета и отчетности, сдача отчетности в органы статистики, в социальные фонды и налоговые инспекции анализ хозяйственной деятельности предприятия. Также он отвечал за налоги. Расчет по ЕНВД в ООО «<данные изъяты>» частично осуществлял он, для дальнейшего формирования налоговой отчетности он передавал расчет своему заместителю в которая формировала расчет окончательно, после чего, он их подписывал и докладывал о суммах налога подлежащего уплате т. Подготовка и заключение договоров были возложены на планово-договорной отдел, который возглавляла в. Ему т не давал указания не формировать и не предоставлять в налоговый орган в 2008 году налоговые декларации ООО «<данные изъяты>» по НДС и налогу на прибыль организации по виду деятельности – строительство и реализация коттеджей и блокированных жилых домов, а ежеквартально формировать и предоставлять в налоговый орган по вышеуказанному виду деятельности налоговые декларации по ЕНВД. Сначала т дал распоряжение, узнать, каким налогом будет облагаться деятельность ООО «<данные изъяты>». В 2006 году в ООО «<данные изъяты>» коллегиально был разработан проект договора, на основании которого предстояло работать с потенциальными заказчиками. Проект договора он возил и консультировался у специалистов УФНС по <данные изъяты> - начальника отдела к, с целью уточнить, какая система налогообложения применяется к виду деятельности, отраженной в разработанном проекте договора, где сказали, что указанная деятельность будет облагаться ЕНВД. Об этом он доложил т, и ему дано было поручение, разработать приказ о создании участка по оказанию бытовых услуг и обеспечить отдельное ведения учета доходов и расходов по данному виду деятельности, что им было и сделано. Работники бухгалтерии были ознакомлены с приказом, после этого, начиная с ДД.ММ.ГГГГ и заканчивая кварталом 2008 года, ими сдавались расчеты в налоговые инспекции по системе ЕНВД. Налоговые декларации готовила в, перед отправлением в налоговый орган, она давала их на проверку г, после его проверки деларацию подписывал т, и она направлялись ИФНС. т не говорил, что их деятельность должна облагаться ЕНВД, от него не поступало указание составить договор так, чтобы деятельность ООО «<данные изъяты>» облагалась ЕНВД. Когда формировалась декларация, от т не поступали указания о внесении в нее ложных сведений о системе налогообложения и сумме налога. Сам т лично не принимал участия в составлении декларации.

За период 2005-2007 года была проведена выездная налоговая проверка ИФНС по ....у ...., в ходе проверке были установлены ряд незначительных нарушений, по режиму ЕНВД нарушений установлено не было.

- показания свидителя в, данные в судебном заседании, где она поясняла, что т работали вы вместе с 1992 года, она занимала должность заместителя главного бухгалтера в ООО «<данные изъяты>». В ее обязанности входило формирование отчетности, составление деклараций по различным видам налогов, выплачеваемых Обществом. В 2007 году, когда взяли в аренду земельные участки у администрации ...., встал вопрос, по каким договорам будет работать строительное управление при строительстве этих коттеджей. Было предложено работать по договорам бытового подряда, тогда встал вопрос, по какому налоговому режиму будут работать при строительстве жилых домов, г было поручено заняться этим вопросом. Он изучал нормативные документы, неоднократно звонил, ездил в налоговую инспекцию. Она была очевидцем, как г неоднократно общался с представителями налоговых органов по поводу налогов, он пересказывал содержание этих бесед, и докладывал о результатах подобных бесед руководству Общества. Далее, после проделанной г и другими сотрудниками работы, было установленно, что деятельность ООО «<данные изъяты>» подпадает ЕНВД. Был издан приказ о создании единого участка, выделена среднесписочная численность участка, и было строго оговорено, что должен быть раздельный учет по доходам и расходам, и определялась сумма налога. Договоры подряда начали заключать во второй половине 2007 года. Цена по договорам была различная, зависела от того, какой был проект, какие материалы использовались, в части коммуникаицонных сетей - цена договора была фиксированная.

При составлении налоговых деклараций по ЕНВД за 2008 года, составлением которых занималась в, от т никаких распоряжений не поступало, относительно того, чтобы не формировать налоговые декларации по НДС по налогу на прибыль организации по виду деятельности – строительство и реализация коттеджей и блокированных жилых домов – таунхаусов, а ежеквартально формировать и представлять в налоговый орган по этому виду деятельности налоговые декларации по ЕНВД. Прежде, чем приступать к подобной деятельности, все моменты оговаривались сотрудниками ООО «<данные изъяты>», с привлечением юристов, специалистов. На собраниях решался вопрос, какие виды договоров будут заключаться с заказчиками. О том, каким налогом будет облагаться деятельность, проводилась консультация в налоговом органе.

После того, как она формировала налоговую декларацию по ЕНВД, она предоставляла ее главному бухгалтеру, который докладывал т, и возвращал декларацию уже подписанную, которую она отправляла в налоговую инспекцию по электронной почте.

Показания свидетеля к, данные на предварительном следствии, оглашенные в судебном заседании с согласия сторон, занимавшей в 2007 -2008 годах должность заместителя начальника налогооблажения прибыли (дохода) УФНС, в обязанности которой входило курирование правильности начисления налога на прибыль и налога на имущество организаций. Начальником указанного отдела являлся к. Пояснила относительно показаний г о том, что в течение 2008 года он неоднократно консультировался с работниками налоговых органов по вопросам того, что строительство индивидуального жилья (коттеджей и таунхаусов) подлежит налогооблажению по системе ЕНВД, что г был ранее сотрудником УФНС по ...., но с ним в указанное время она не контактировала. Ни с кем из работников или иных лиц по поводу деятельности ООО «<данные изъяты>» не контактировала, никого не консультировала, тем более, что специальные налоговые режимы в круг ее обязанностей не входили.

Но ей было известно, что г знаком с к, они контактирвали, она несколька раз видела г в рабочем кабинете к, но не помнит, в каком году это было (т. 28 л.д.244-246).

При проведении очной ставки между г и кДД.ММ.ГГГГ Голубев пояснял, что в 2007 году ООО «<данные изъяты>» взяло в аренду у Администрации .... земельный участок под строительство индивидуального жилья (коттеджей) по адресу: ..... При разработке проекта договора на строительства индивидуального жилого дома работниками договорного отдела было высказано мнение о том, что предприятие невправе заключать ни договоры на долевое строительство жилья, ни договоры купли-продажи коттеджей. Таким образом, было принято решение, удовлетвореющее всем требованиям ГК РФ, осуществлять строительство коттеджей на ьосновании договоров бытового подряда. Был составлен проект договора бытового подряда на строительство индивидуального жилого дома. В этой связи встел вопрос о ситеме налогооблажения, которая должна применяться при выполнении данных договоров бытового подряда. Ему, как нглавному бухгалтеру, было поручено уточнить этот вопрос в налоговых органах.

Он по телефону консультировался у работников краевой налоговой инспекции, курировавших налогооблажение юридических лиц. Насколько он помнит, он себедовал либо с к, либо с к. Сотрудниками налоговой инспекции ему был дан однозначный ответ, что строительство индивидуального жилья подлежит налогооблажению по системе ЕНВД. При этом ему было указано, что под ЕНВД подпадает только строительство индивидуальных жилых домов, а строительство сетей (канализация, водоснабжение, газоснабжение, энергоснабжение) и благоустройство подлежат налогооблажению в общем порядке.

После получения разъяснений от краевой налоговой инспекции, он о результатах доложил т. По распоряжению последнего, г был подготовлен приказа о создании участка по оказанию бытовых услуг и требование по обеспечению раздельного учета доходов и расходов по данному виду деятельности. Начиная со второй половины 2007 года предприятием заключались договоры бытового подряда на оказание услуг по строительству индивидуального жилья физическим лицам. В последнем квартале 2007 года отчетность предприятия сдавалсь уже с учетом результатов деятельности данного подрядного участка.

Колтакова, в свою очередь, не подтвердила показания г, в части контактов и консультаций с ней о системах налогооблажения.

г поянил, что не настаивает на том, что контактировал именно с к, прошло значительное количество времени, он говорил, что «возможно» контактивроал с ней, а может быть и с к. Точно не может сказать (т. 28 л.д247-251).

Показания свидетеля и, котрый в судебном заседании пояснил, что он с 2003 года по 2011 года ООО «<данные изъяты>» на основании абонентского договора оказывал юридическое сопровождение. Это было не разовое оказание услуг, он, практически полностью вел юридическую деятельность предприятия, в штате он не был, но работал на основании договора юридического обслуживания. Как только возникали какие-то вопросы юридического характера, он приезжал и оказывал помощь. Относительно того, что т поручил ему разработать договор подряда, пояснил, что ситуация складывалась следующим образом: строительное управление занималось строительством многоквартирных жилых домов, и привлекало для строительства денежные средства граждан. В данных отношениях заключался договор участия в долевом строительстве, они регистрировались в Управлении Росреестра, по ним проходили платежи. К 2006 году начался новый этап работы предприятия, были выделены земельные участки для строительства жилых домов, и для строительства блокированных жилых домов - танхаусов, поскольку каждый из блоков имел самостоятельные коммуникации, т.е. автономное снабжение. Когда встал вопрос об оказании услуг, возник вопрос, каким образом эти отношения оформлять, и ему, как юристу, было поручено разобраться в ситуации, изучить документацию, подготовить проект документов. т поручение дал общего плана. Изучив законодательство, рассмотрев различные варианты, он пришел к выводам, что наиболее верным будет договор подряда. Он подготовил проект договора подряда, и представил на обсуждение организации. т вел руководство организации, он не говорил составить договор так, чтобы меньше налог платить, также он не говорил, чтобы состалять именно договор подряда, он дал поручение составить договор так, чтобы законно можно было работать с гражданами, вести законную деятельность. Далее г ездил с этим договором в налоговую инспекцию на консультацию, там сказали, что можно работать по этому договору. г лично озвучивал это на совещании. В 2006-2008 годах при проведении выездной налоговой проверки никаких претензий налоговый орган не предъявил.

Показания свидетеля к, который в судебном заседании поянил, что и, который занимался разрабатыванием договоров в ООО «<данные изъяты>» консультировался с ним, по поводу составления договора, по которому строительное управление могло бы работать с заказачиками по строительсту жилых домов. Поскольку возникали сложности, он помогал и, по многим вопросам они советовались с налоговыми органами, с администрациями, поскольку не могли самостоятельно разрабатывать договоры, они разрабатывали их в тесном сотрудничестве со многими контролирующими органами. Их задачей, при составлении договоров было соблюдение законодательства, соблюдение интересов всех контролирующих органов. Разрабатывался проект договора и с участием других специалистов, с целью «перестрахования», все службы юридические, экономические, финансовые, все принимали в этом участие в разрабатывании проекто договора. От т не поступало указаний о составлении такого вида договора, по которому осуществляемая деятельность будет облагаться ЕНВД.

Оглашенными показаниями свидетеля ф, согласно которым с ДД.ММ.ГГГГ она состоит в дожности заместителя начальника МРИ ФНС России № по ...., в ее обязанности входит курирование вопросов налогооблажения юридических иц (камеральные проверки) и прочее, в период с 1997 года по ДД.ММ.ГГГГ состояла в должности заметителя начальника ИФНС по ...., и вее полномочия входили вопросы налогооблажения юридических лиц (выездные и камеральные проверки). Ей известно, что г раньше был сотрудником УФНС по ...., потом он стал работать главнм бухгалтером в ООО «<данные изъяты>», они контактировали по различным вопросам. б ей также знакома, как сотрудник строительного управления. Она не помнит, чтобы г или б обращались к ней лично по вопросу правильности примеения режима налогооблажения. Она устно по таким вопросам не консультирует. Указала, что с б она контактировала по вопросам деятельности строительного управления. Она встечалась с г и б относительно задолженностей, но это бли рабочие моменты, предполагает, что могла встречаться и по поводу результатов выездной налоговой проверки организации в 2008 году. О результатах выездной налоговой проверки предприятия с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, за давностью событий пояснить ничего не может.

При проведении очной ставки между ф и гДД.ММ.ГГГГ, Фролова настаивала на показаниях, данных в качестве свидетеля.

г, не согласившись с ее показаниями, пояснил, что в 2008 году б была принята в ООО «<данные изъяты>» на должность диретора по финансам. Вопросами налогооблажения занималась б и он, они также вместе взаимодействовали с налоговорыми органами по этим вопросам. В течение 2008 года они постоянно контактировали с налоговой инспекцией по ..... Насколько он помнти, б и он консультировались с заместителем начальника налоговой инспекции по ..... Возникали различные текущие вопросы, за разрешением которых они обращались в налоговую инспекцию. Но сама правильность ведения ООО «<данные изъяты>» налогового учета по общй системе и по ЕНВД в части строительства индивидуальнх дилых домов, сотрудниками инспекции под сомнение не ставилась. Также уточнил, что после проведения налоговой проверки в 2008 году, они встречались с ф при принятии решения о привлечении предприятия к ответственности, где обсуждался вопрос относительно отсутствия нарушений при применении строительным управлением ЕНВД. Никаких замечаний от налогового органа в адрест управления по этому поводу не поступало.

Фролова, возражая против показаний г, пояснила, что поскольку при рассмотрении результатов проверки в 2008 году ими могли обсуждаться только впоросы, касающиеся нарушений. Если в ходе проверки нарушения не установлены, то они даже не обсуждаются (т. 28 л.д.227-231).

Оглашенные показания свидетеля с, которая, являясь сотрудником Межрайонной ИФНС России № по ...., вместе с ж с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ проводила выездную налоговую проверку в отношении ООО «<данные изъяты>» за период деятельности предприятия с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. Предметом проверки являлось правильность исчисления налогов и своевременность их уплаты. Проверка проводилась выборочным методом проверки представленных налогоплательщиком документов. В ходе проверки в части ЕНВД проверялись лишь три составляющих налога – числинность работающих, базовый показатель и правильность применения коэффициента. По этим данным никаких замечаний не выявлено. О том, что правомерно или неправомерно налогоплательщик применял ЕНВД, в акте указано не было. Таким образом, в ходе проверки правильность исчисления и перечисления ЕНВД нарушений установлено не было. Согласно решению, на проверку от нее не требовалось определять правомерность применения ЕНВД, т.к. применение системы ЕНВД является не правом, а обязанностью налогоплательщика (т.28 л.д.232-235).

Показания свидетеля ч, данные в судебном заседании, где она пояснила, что она, вместе с б, с, к проводила выездную налоговую проверку в 2011 году в ООО «<данные изъяты>», на тот момент она находилась в должности заместителя начальника отдела выездных проверок Межрайонной ИФНС России № по ..... Проверялись налог на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость, единый налог на вмененный доход, транспортный налог, земельный налог, налог на имущество организаций за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, единый социальный налог за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, налог на доходы физических лиц (налоговый агент) за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. В ходе проверки налога на прибыль и НДС, было установлено, что в этот период проходила комплексная застройка микрорайона, в который входили коттеджный посёлок и таунхаусы на ...., строились многоэтажные здания. Они стали смотреть, как уплачивались налоги, то поняли, что там, где многоэтажные дома, там уплачивался налог на прибыль и НДС, а в части застройки коттеджей, танхаусов налог на прибыль и НДС не исчислялся, с этих сумм уплачивался ЕНВД, это не сопоставимо. Стали анализировать в контексте того, вообще применялось ли ЕНВД? В 2008 году, это был последний год, когда вид деятельности по строительству и услуги по ремонту здании, жилья, для физических лиц, подпадали под систему налогообложения ЕНВД и бытовых услуг населения. Бытовая услуга подразумевает, что есть у физического лица имущество, и он оказывает услугу, связанную с этим имуществом. ООО «<данные изъяты>» заключило договор с Администрацией, взяли один земельный участок в аренду, один в собственность, заказало проекты. Согласно проекту, там шла застройка именно комплекса микрорайона, они взяли землю, взяли разрешение на строительство, сделали планирование, потом проекты создавались на дома, и после этого происходило начало строительства. Нужно было понять – это услуга населению или нет, поскольку ООО «<данные изъяты>» не оказывает услугу каким-то лицам, оно само строит комплекс, собственник сам может покупать материалы, потому, что все принадлежало строительному управлению, он выбирал сам кому продать дома. А если это не услуга населению, то система ЕНВД не применяется. При проведении проверки они исследовали первичную документацию, брали регистры, пояснительные расчеты на месте, сверяли, и на основании этих расчётов производились расчеты. ООО «<данные изъяты>» с результатами проверки согласны не были, она была обжалована в судебеных инстанциях. Предположила, что в ходе проведения предыдыщух налоговых проверок, не было обнаружено подобных нарушений, поскольку проверяли налог на прибыль и НДС 2008 года, прибыль и выручка 2008 года не попала, когда проверяли за 2006,2007,2008 года, выручка еще не сформировалась, поэтому не могли определить правомерно или нет применяется ЕНВД. Выручка стала формироваться с 2008 года, когда пошла продажа, стали строится коттеджные застройки.

Какой вид договоров заключался с заказчиками, значения не имеет. Определение налогового режима зависит от вида деятельности. Они пришли к выводу, что деятельность ООО «<данные изъяты>» подпадает под общую систему налогооблажения. Судебные инстанции с ними согласились в части применения НДС по строительству таунхаусов, в части расчета, судебные иснтанции посчитали, что расчет произведен ими неверно. Размер невыплаченных налогов был определен в размере, указанном в решении налоговой проверки, но этот размер складывался из многих эпизодов. Пояснила, что решение, принятое по итогам налоговой проверки, обязательно для налогоплательщика в части нарушений. Тот факт, что в результате первоначально проводимой налоговой проверки на было выявлено нарушений при применении ЕНВД, объяснила тем, что инспектор, проводивший проверку мог ошибиться, мог не проверить важные документы, не увидеть, что нужно применять НДС. Существуют два вида проверок сплошной и выборочной, при сплошной проверке проверяются все без исключения документы, при выборочной – проверяются документы на усмотрение проверяющего. В обоих случаях проводились выборочные проверки. При проведении проверок они руководствуются Регламентом проведения проверок, цель выборочной проверки - выявить нарушения, правильность применения налогов.

Показания свидетеля к, данные на предварительном следствии, которые были оглашены в судебном заседании, и подтверждены свиделем после оглашения, согласно которым, она вместе с б, ч, с принимала участие в проведении выездной налоговой проверки ООО «<данные изъяты>» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, единого налога на вмененный доход, транспортного налога, земельного налога, налога на имущество организаций за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, единого социального налога за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, налога на доходы физических лиц (налоговый агент) за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. В ходе проверки было установлено, что предыдущая выездная налоговая проверка ООО «<данные изъяты>» проводилась за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. Организацией предложения по результатам проверки выполнены.

В ходе данной выездной налоговой проверки проверены первичные бухгалтерские документы Общества, представленные налогоплательщиком для проверки (оригиналы документов для ознакомления по месту нахождения проверяемого налогоплательщика и копии документов, представленные по требованиям в налоговую инспекцию), регистры бухгалтерского и налогового учета, проведено сравнение данных первичных документов с данными синтетического и аналитического учета ООО «<данные изъяты>» и налоговой отчетностью Общества. В результате установлены нарушения бухгалтерского учета, приведшие к неуплате (неполной уплате) сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет, неправомерное применение специального налогового режима.

В ходе данной выездной налоговой проверки установлено, что в 2008 года ООО «<данные изъяты>» применяло специальный налоговый режим – единый налог на вмененный доход по виду деятельности – оказание бытовых услуг населению при строительстве жилья (физический показатель – количество работников).

Согласно пп. 1 п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться при оказании бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с ОКУН (Общероссийский классификатор услуг населению (ОКУН) ОК 002-93, утв. Постановлением Госстандарта России от ДД.ММ.ГГГГ№.)

При этом, исходя из положений ст. 346.27 НК РФ, под бытовыми услугами следует понимать платные услуги, оказываемые физическим лицам, предусмотренные ОКУН только по коду 010000 «Бытовые услуги», к которым, в частности, в 2008 г. относились услуги по ремонту и строительству жилья и других построек (код 016000 ОКУН). С 2009 года данный вид деятельности не подлежит налогообложению по ЕНВД. Система налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход применяется организациями или индивидуальными предпринимателями, оказывающими бытовые услуги только для населения по строительству жилья и других построек.

Согласно п. 1 ст. 730 ГК РФ бытовые услуги оказываются в рамках договора бытового подряда:

- По договору бытового подряда подрядчик, осуществляющий соответствующую предпринимательскую деятельность, обязуется выполнить по заданию гражданина (заказчика) определенную работу, предназначенную удовлетворять бытовые или другие личные потребности заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить работу.

- Договор бытового подряда является публичным договором (статья 426 ГК РФ).

Согласно п. 1,2 ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора.

При определении цены работы в договоре бытового подряда ограничивается принцип свободы договора и части законодательного ограничения верхнего предела цены, который не может превышать устанавливаемый либо регулируемый соответствующими государственными органами.

Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

Согласно ст. 731 ГК РФ подрядчик не вправе навязывать заказчику включение в договор бытового подряда дополнительной работы или услуги. Заказчик вправе в любое время до сдачи ему работы отказаться от исполнения договора бытового подряда, уплатив подрядчику, часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до уведомления об отказе от исполнения договора, и возместив подрядчику расходы, произведенные до этого момента в целях исполнения договора, если они не входят в указанную часть цены работы.

В ходе данной налоговой проверки установлено:

Согласно форме № «Отчет о прибылях и убытках», выручка от продажи товаров, продукции, работ, услуг за 2008 составляет– 655 566000 рублей, в т.ч.

- выручка от деятельности на ЕНВД 636089000 рублей.

Себестоимость проданных товаров, продукции, работ, услуг за 2008 – 288381000 рублей, в т.ч.

- себестоимость деятельности на ЕНВД 270906000 рублей.

По системе налогообложения ЕНВД в 2008 году налогоплательщиком учитывались доходы, полученные от строительства и реализации коттеджей (Змеиногорский тракт 102) и блокированных жилых домов – таунхаусов (....).

Данные бухгалтерской отчетности ООО «<данные изъяты>» о суммах полученных доходов и понесенных расходов от строительства и реализации коттеджей и блокированных жилых домов подтверждаются данными аналитического учета организации.

Проверкой правильности формирования состава затрат при строительстве коттеджей и блокированных жилых домов нарушений и расхождений данных бухгалтерского учета с первичной учетной документацией не установлено.

Налогоплательщиком по требованию налогового органа представлены копии первичных документов (договоры, заключенные с физическими лицами, акты приема-передачи выполненных работ), подтверждающие доходы, полученные от строительства коттеджного поселка и блокированных жилых домов.

По первичным бухгалтерским документам Общества (по актам приема-передачи выполненных работ по строительству индивидуальных жилых домов и блоков) стоимость выполненных работ по домам, сданным физическим лицам составила 794834294 рублей:

- по коттеджам – 727835294 рублей,

- по блокам в блокированных домах – 66999000 рублей.

При этом, выручка от деятельности на ЕНВД по бухгалтерской отчетности - 636089000 рублей.

По требованиям о представлении документов налогоплательщиком были представлены следующие документы: по коттеджному поселку:

- Договоры на строительство индивидуального жилого дома по адресу: ...., заключенные с физическими лицами (62 договора с № по 61 и №а), в том числе и расторгнутые.

- Договоры с теми же физическими лицами на участие в долевом строительстве сетей электроснабжения, газоснабжения, водопровода, канализации и ливневой канализации по адресу: ........, именуемый «Объект» (62 договора).

- Акты приема-передачи выполненных работ по строительству индивидуального жилого дома по адресу: .........

- Договоры уступки права требования с одновременным переводом долга.

- Разрешения на строительство каждого индивидуального жилого дома по адресу, полученные ООО «<данные изъяты>».

- Договор аренды земельного участка от ДД.ММ.ГГГГ№ с дополнительным соглашением, расчетом арендной платы, кадастровым планом земельного участка.

- Договоры перенайма от 2009 г.

- Рабочая проектная документация, составленная проектной организацией ООО «<данные изъяты>» на жилой комплекс (восьмиэтажные и индивидуальные жилые дома, два пункта охраны, инженерные сети и сооружения) по .... в .....

- Экспликация участков застройки по адресу: .... с указанием четырех участков застройки: 1- застройка домами коттеджного типа; 2- застройка домами таунхаусами; 3- застройка 7-8 этажными жилыми домами, 4- торгово-развлекательный центр.

Согласно представленных документов, установлено, что ДД.ММ.ГГГГ администрация .... передала ООО «<данные изъяты>» в аренду из земель поселений земельный участок с кадастровым номером <данные изъяты> площадью 13 га (сто тридцать тысяч квадратных метров) для строительства жилого комплекса. .... приняты Постановления от ДД.ММ.ГГГГ №№ от 1759 до 1820, разрешающие ООО «<данные изъяты>» строительство коттеджного поселка на данном земельном участке (а именно индивидуальных жилых домов с единым адресом - ...., .... и строительными номерами участков от № по №).

Согласно рабочей проектной документации ООО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ, составленной проектной организацией ООО «<данные изъяты>», индивидуальные жилые дома входили в единый жилой комплекс, состоящий из многоэтажных домов и коттеджного поселка, а также, общего имущества: инженерно-технологического (например, проходные, пункты охраны, водопроводные колодцы, хозбытовая канализация, сети телефона и диспетчеризации и иного оборудования, коммуникаций, инженерных сетей и сооружений) по ...., проведения благоустройства всей территории по указанному адресу, установления малых форм архитектуры. Согласно пояснительной записке указанной рабочей документации жилой комплекс по адресу: .... разбит на две очереди строительства:

После получения разрешения на строительство с ноября 2006 г. по декабрь 2008 г. ООО «<данные изъяты>» заключило с физическими лицами договоры на строительство.

По блокированным жилым домам:

- Договоры подряда на строительство блока в малоэтажном блокированном жилом доме по адресу: <данные изъяты>.

- Акты приема-передачи выполненных работ по строительству жилого блока в малоэтажном блокированном жилом доме по адресу: ...., .....

- Рабочая проектная документация, составленная проектной организацией ООО «<данные изъяты>» на малоэтажные блокированные дома, инженерные сети и сооружения по .... в .....

- Экспликация участков застройки по адресу: .... с указанием четырех участков застройки: 1- застройка домами коттеджного типа; 2- застройка домами таунхаусами; 3- застройка 7-8 этажными жилыми домами, 4- торгово-развлекательный центр.

- Постановление Администрации .... от ДД.ММ.ГГГГ№ об утверждении градостроительного плана земельного участка с кадастровым номером <данные изъяты> площадью 5 га, для размещения малоэтажных блокированных жилых домов, инженерных сетей и сооружений по Змеиногорскому тракту, 104 ООО «<данные изъяты>».

- Градостроительный план земельного участка.

- Чертеж градостроительного плана земельного участка.

- Постановление Администрации .... от ДД.ММ.ГГГГ№ об утверждении итогового документа публичных слушаний по изменению вида разрешенного использования земельного участка по .....

- Техническое заключение Комитета по Архитектуре и развитию .... от ДД.ММ.ГГГГ№з/08-04 о функциональном назначении объекта и разрешенном использовании земельного участка.

- Свидетельство о государственной регистрации права собственности на земельный участок по адресу ...., ...., общей площадью 50047 кв.м.

- Кадастровая выписка о земельном участке.

- Распоряжение .... от ДД.ММ.ГГГГ№.

- Постановление Администрации .... от ДД.ММ.ГГГГ№ о предварительном согласовании.

- Технические условия на присоединение малоэтажных сблокированных жилых домов по .... к источникам снабжения, инженерным сетям и коммуникациям.

- Свидетельства о государственной регистрации прав на незавершенное строительство.

Согласно представленным документам установлено, что ООО «<данные изъяты>» возводило комплекс из малоэтажных блокированных жилых домов, инженерных сетей и сооружений по .... на земельном участке, принадлежащем ему на праве собственности, при наличии комплекта документов на согласование строящегося комплекса и соответствующей инфраструктуры.

Согласно рабочей проектной документации, составленной проектной организацией ООО «<данные изъяты>» для ООО «<данные изъяты>», была разработана проектная документация на строительство объектов общественного назначения, инженерных сетей и сооружений. Здания малоэтажных блокированных жилых домов разработаны по индивидуальным проектам, в кирпичном и монолитном исполнении. Запроектирован въезд на территорию комплекса от ранее запроектированного жилого комплекса, предусмотрен на въезде пост охраны, запроектирована трансформаторная подстанция. Разработано единое ограждение территории. Разработаны единые для всех домов основные требования к архитектурно-планировочному решению (наружная отделка зданий, отсутствие подвалов, отделка цоколя, остекление, кровля), основные требования к конструктивным решениям и материалам, инженерному оборудованию. Генеральный план участка решен с учетом градостроительной ситуации, в увязке с существующим благоустройством, с существующими инженерными сетями, а также коттеджного комплекса по ..... Предусмотрены подъезды автотранспорта со Змеиногорского тракта по ранее проектируемому проезду. Участок огорожен индивидуальной оградой в кирпичном исполнении. Предусмотрены места для размещения автомобилей, пандусы, общее наружное освещение.

Налогоплательщиками единого налога на вмененный доход признаются только те организации и индивидуальные предприниматели, которые оказывают физическим лицам платные бытовые услуги на основе договоров бытового подряда.

При анализе представленных на проверку договоров по коттеджам и блокированным домам установлено, что договоры не соответствуют критериям договора «бытового подряда». Согласно ст. 1 Градостроительного кодекса РФ застройщик (заказчик) - это физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта. Таким образом, застройщик - это лицо, которому на том или ином праве (собственности, аренды и т.п.) принадлежит земельный участок.

Следовательно, застройщиком (заказчиком) при строительстве коттеджей и блокированных домов выступало само ООО «<данные изъяты>», а не физические лица. Все договоры не поименованы как договоры бытовых услуг, а имеют наименование «Договор на строительство жилого дома» (по коттеджам), «Договор подряда на строительство блока в малоэтажном блокированном жилом доме».

Представленные на проверку договоры не соответствуют понятию «публичный», установленному ст. 426 ГК РФ, согласно которому коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей.

Согласно пояснению налогоплательщика к п. 7 требования от ДД.ММ.ГГГГ, при заключении договоров на строительство индивидуальных жилых домов с каждым заказчиком рассматривалась стоимость 1 кв.м., исходя из:

- перечня конкретных работ, выполняемых заказчиком,

- в зависимости от проектной документации,

- стоимости строительных материалов, в зависимости от проектной документации,

- даты заключения договора,

- срока производимой оплаты.

При этом сметные расчеты по коттеджам и блокированным жилым домам не составлялись, в связи с тем, что расчеты с заказчиками по строительству индивидуального жилья осуществлялось по договорной стоимости, отраженной в условиях договора. Журнал учета выполненных работ по коттеджам не велся, в связи с отсутствием необходимости.

При анализе раздела 3 «Стоимость работ» представленных на проверку договоров установлено, что стоимость работ на момент заключения договора складывалась из расчета стоимости 1 кв.метра общей площади. На одну и ту же дату заключения договора цена 1 кв. м в отдельных договорах разная.

При этом, при исследовании перечня работ, указанных в договорах установлено, что объем работ, указанный в договорах, также не влиял на цену.

При этом цена по договорам значительно отличается и не зависит исключительно от даты заключения договора.

Также установлены случаи, что при заключении договоров в один период, по договорам с большим объемом работ цена 1 кв. м. меньше чем по договору с меньшим объемом работ.

Согласно п.1,2 ст. 733 § 2 «Бытовой подряд» главы 37 ГК РФ, если работа по договору бытового подряда выполняется из материала подрядчика, материал оплачивается заказчиком при заключении договора полностью или в части, указанной в договоре, с окончательным расчетом при получении заказчиком выполненной подрядчиком работы. Изменение после заключения договора бытового подряда цены предоставленного подрядчиком материала не влечет перерасчета.

В договорах, представленных Обществом, указано, что стоимость работ и стоимость 1 кв.м. жилья может быть изменена Исполнителем (ООО <данные изъяты>») в одностороннем порядке в зависимости от темпов инфляции, удорожания строительных материалов, стоимости рабочей силы и т.д. Об изменении стоимости работ Исполнитель уведомляет Заказчика путем размещения соответствующего сообщения на информационном стенде в офисе Исполнителя.

При определении момента перехода права собственности на материал при бытовом подряде, предоставляемый подрядчиком для производства работ, применяется правило, согласно которому заказчик становится собственником материала при заключении договора независимо от сроков оплаты этого материала.

В данном случае, согласно договорам, строительство домов выполняется из материалов заказчика, однако стоимость материалов в договоре не указана, отдельно не оплачивалась физическими лицами и установить, какая часть в стоимости сданного объекта – стоимость материалов, а какая часть – стоимость услуг, не представляется возможным. Согласно ст. 735 ГК РФ «Цена и оплата работы» в договоре бытового подряда определяется соглашением сторон именно цена работы, а не общая стоимость квадратного метра жилья вместе с материалами и другими затратами Общества.

Согласно п. 2 ст. 731 ГК РФ, заказчик может в любое время расторгнуть договор о выполнении работы, возместив подрядчику расходы. Но размер их ограничен: возмещаются только часть установленной договором цены, соответствующая объему выполненной подрядчиком работы до уведомления об отказе, и расходы, произведенные подрядчиком до этого момента для исполнения договора, если они не входят в цену указанного объема работы (например, расходы на приобретение материалов, инструментов и т.д.).

При анализе представленных на проверку документов установлено, что при отказе заказчика от строительства коттеджа, заказчик не становился собственником уже выполненного объема работ. При расторжении договора строительства заключались Договоры уступки права требования с одновременным переводом долга. Согласно договорам, «Заказчик» уступает, а «Новый заказчик» принимает права и обязанности «Заказчика» по договору на строительство индивидуального жилого дома, заключенного «Заказчиком» с «Исполнителем» (ООО «<данные изъяты>»). Исполнитель согласен на передачу Заказчиком Новому заказчику прав и обязанностей по договору на строительство. В Качестве оплаты за передаваемые права и обязанности «Новый заказчик» компенсирует Заказчику денежные средства, оплаченные последним в качестве частичного расчета по договору на строительство.

Причем, проверкой установлено, что «Новых заказчиков» «Заказчики» не искали. Строящиеся дома им предлагало ООО «<данные изъяты>».

При допросах граждан, которые заключали договоры на строительство домов, по которым были предыдущие «Заказчики», установлено, что для заключения договоров граждане обращались исключительно в ООО «<данные изъяты>», которое, на выбор, предлагало им строящиеся дома. То есть, документы по уступке прав требований заключались исключительно для документооборота:

Согласно договорам на строительство (и по коттеджам и по блокам в блокированных домах) ООО «<данные изъяты>» обязуется выполнить своим иждевением (из своих материалов, собственными либо привлеченными силами и средствами) работы по строительству дома (блока) на земельном участке, принадлежащем исполнителю (ООО «<данные изъяты>) на основании договора аренды, или на земельном участке, принадлежащем ООО «<данные изъяты>» на основании договора купли-продажи.

Срок начала работ во всех договорах по строительству коттеджей – ДД.ММ.ГГГГ, что подтверждает тот факт, что коттеджный поселок застраивался одномоментно, как единый объект застройки. Пунктами 8.1 договоров предусмотрена приемка и сдача не определенного объема услуг (работ), а законченного строительством объекта.

Срок начала работ во всех договорах по строительству блокированных домов – ДД.ММ.ГГГГ, что подтверждает тот факт, что блокированные дома также застраивались одномоментно, как единый объект застройки. Пунктами 8.1 договоров предусмотрена приемка и сдача не определенного объема услуг (работ), а законченного строительством объекта.

На строительство инженерных сетей по коттеджному поселку Застройщик с каждым физическим лицом заключил договор об участии в долевом строительстве, по которому Застройщик обязуется построить сети энергоснабжения, газоснабжения, водопровода, канализации, ливневой канализации по адресу: ...., именуемый «Объект» и передать Дольщику равными долями.

Физические лица не являлись владельцами земельных участков, на которых строились их дома.

Земельные участки, на которых построены коттеджи, Общество передало в перенайм физическим лицам по договорам перенайма позже передачи объектов по актам приема-передачи в период с ноября 2009 по апрель 2010.

На строительство инженерных сетей по блокированным жилым домам ООО «<данные изъяты>» договоров не представлено.

Получая в собственность блоки в блокированных жилых домах, физические лица одновременно становятся собственниками и совместного, общего для всех владельцев блоков имущества – инженерных сетей и коммуникаций.

Таким образом, объект строительства, который изначально не является индивидуальным, строится для инженерного обслуживания ряда домов и объектов, учтен налогоплательщиком при исчислении ЕНВД, при том, что такой вид деятельности как строительство инженерных сетей, коммуникаций и т.д. системой налогообложения в виде ЕНВД не предусмотрена. Согласно ст. 346.27 НК РФ (в редакции, действующей в 2008 году) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться отношении видов предпринимательской деятельности, установленных п. 2 ст. 346.26 НК РФ, в частности, в отношении оказания бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению (далее - ОКУН). В Общероссийском классификаторе услуг населению вид деятельности - строительство инженерных сетей и коммуникаций отсутствует.

В соответствии с п. 7 ст. 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке. Обществом раздельного учета в части таунхаусов (которые, по мнению налогоплательщика, подлежали налогообложению ЕНВД) и в части инженерных сетей по таунхаусам (вид деятельности не подлежащий налогообложению ЕНВД) не вело, все учитывало по ЕНВД.

В соответствии с п. 1, 2 ч. 2 ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ №190-ФЗ под объектами индивидуального жилищного строительства понимаются отдельно стоящие жилые дома с количеством этажей не более чем три, предназначенные для проживания одной семьи, под жилыми домами блокированной застройки понимаются жилые дома с количеством этажей не более чем три, состоящие из нескольких блоков, количество которых не превышает десять и каждый из которых предназначен для проживания одной семьи, имеет общую стену (общие стены) без проемов с соседним блоком или соседними блоками, расположен на отдельном земельном участке и имеет выход на территорию общего пользования.

Признаки многоквартирного дома содержатся в п. 6 Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 47. Указанное Постановление в целом регулирует вопросы признания многоквартирного дома аварийным, одновременно устанавливая признаки многоквартирного дома как такового, а именно, что многоквартирным домом признается совокупность двух и более квартир, имеющих самостоятельные выходы либо на земельный участок, прилегающий к жилому дому, либо в помещения общего пользования в таком доме.

Таким образом, жилые дома блокированной застройки относятся к многоквартирным домам, несмотря на то, что принципиальным отличием жилых блоков в домах блокированной застройки от квартир является возможность выхода на территории общего пользования (на земельный участок, прилегающий к жилому дому).

Как отмечалось выше, согласно ст. 346.27 НК РФ (в редакции, действующей в 2008 году) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться отношении видов предпринимательской деятельности, установленных п. 2 ст. 346.26 НК РФ, в частности, в отношении оказания бытовых услуг, их групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению (далее - ОКУН).

Бытовые услуги (в редакции, действующей в 2008 году) - платные услуги, оказываемые физическим лицам, предусмотренные Общероссийским классификатором услуг населению.

Исчисление ЕНВД возможно только при условии, что налогоплательщик, осуществляет виды деятельности, подпадающие под обложение этим налогом.

Согласно п. 1 ст. 730 ГК РФ, по договору бытового подряда подрядчик, осуществляющий соответствующую предпринимательскую деятельность, обязуется выполнить по заданию гражданина (заказчика) определенную работу, предназначенную удовлетворять бытовые или другие личные потребности заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить работу.

Проверкой установлено, что заключенные договоры на строительство коттеджей и блоков, не соответствуют понятию бытового договора.

Кроме того, согласно представленным документам (договорам), стоимость работ не исчислялась исходя из объема заказанных гражданином и выполненных ООО «<данные изъяты>» услуг. В договоре не оговорены объем, сроки и цена конкретных работ, а указана цена 1 кв. м. жилья, общая площадь дома, количество этажей и номер участка на стройгенплане.

Физическое лицо фактически не являлось заказчиком услуг, не имело возможности воспользоваться услугами других подрядчиков, работников, выполнить работы самостоятельно, требовать выполнения работ по индивидуальному проекту, заказать проект у проектной организации по собственному выбору, так как ему не принадлежала земля, он не получал разрешения на строительство, и т.д., не имел возможности, в соответствии с п. 2 ст. 731 ГК РФ «Гарантии прав заказчика» в любое время до сдачи ему работы отказаться от исполнения договора бытового подряда, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до уведомления об отказе от исполнения договора, и возместив подрядчику расходы, произведенные до этого момента в целях исполнения договора, если они не входят в указанную часть цены работы.

Согласно п. 4 Правил бытового обслуживания населения в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ№ Договор об оказании услуги (выполнении работы) оформляется в письменной форме (и должен содержать, в том числе, следующие сведения:

- вид услуги (работы);

- цена услуги (работы);

- точное наименование, описание и цена материалов, если услуга (работа) выполняется из материалов исполнителя или из материалов потребителя.

Согласно п. 6 указанных Правил потребитель обязан оплатить оказанную исполнителем услугу в сроки и в порядке, которые указаны в договоре. Цена услуги (работы) в договоре определяется соглашением сторон. Материалы оплачиваются отдельно. Согласно п. 7 Правил, материалы исполнителя оплачиваются потребителем при заключении договора полностью или частично, как указано в договоре, с окончательным расчетом при получении потребителем выполненной работы.

В данном случае, согласно договорам, строительство домов выполняется из материалов ООО «<данные изъяты>», однако стоимость материалов в договоре не указана, отдельно не оплачивалась физическими лицами и установить, какая часть в стоимости сданного объекта – стоимость материалов, а какая часть – стоимость услуг, не представляется возможным.

Согласно ст. 735 ГК РФ «Цена и оплата работы» в договоре бытового подряда определяется соглашением сторон именно цена работы, а не общая стоимость квадратного метра жилья вместе с материалами и другими затратами Общества. Причем, как установлено проверкой, цена 1 кв.м. жилья для разных физических лиц назначалась разная.

Кроме того, предпринимательская деятельность по строительству блокированных домов с системой инженерных коммуникаций, общей для всех жилых блоков, должна облагаться налогами в рамках общего режима налогообложения, и по тому основанию, что в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению данный вид деятельности (строительство многоквартирных домов, строительство блокированных домов), не указан.

В подтверждение правомерности применения ЕНВД, налогоплательщик представил внутренние приказы Организации:

- от ДД.ММ.ГГГГ№ о создании строительного участка по оказанию бытовых услуг населению,

- от ДД.ММ.ГГГГ№ о мерах по сокращению затрат при строительстве индивидуального жилья,

- от ДД.ММ.ГГГГ№ о создании строительного участка по оказанию бытовых услуг населению (строительство индивидуального жилья № Таунхаусы),

- от ДД.ММ.ГГГГ№ о расформировании участка бытовых услуг.

Сам факт наличия в документах налогоплательщика фраз – бытовые услуги, участок бытовых услуг, не влечет правовых последствий для Общества и не может подтверждать факт оказания бытовых услуг и возможность применения ЕНВД.

Для подтверждения доводов и выводов налогового органа о неправомерности применения Обществом ЕНВД в ходе данной налоговой проверки были сделаны запросы в различные организации и направлены поручения в налоговые органы об истребовании у контрагентов проверяемого Общества документов.

Согласно документов, представленных контрагентами по требованиям, установлено, что проектную документацию на строительство жилых домов (многоэтажных, блокированных и индивидуальных) осуществляли две организации (с одним руководителем и юридическим адресом) – ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>».

Так, разработку проектно-сметной документации на строительство коттеджного поселка по ........ (2 очередь строительства) осуществлялась ООО «<данные изъяты>» на основании договора от ДД.ММ.ГГГГ№ с приложениями. Общая сумма проектных работ по данному договору – 7060000 рублей. Согласно графику выполнения строительных работ и оплаты ООО «<данные изъяты>» осуществляет разработку схемы генплана с разбивкой на участки, нулевых циклов коттеджей, кладочных планов коттеджей, профилей местных проездов с отметками и составом покрытий, магистральных сети и т.д. Согласно смете ООО «<данные изъяты>» осуществляет разработку коттеджного поселка по ........ (2 очередь строительства) в составе коттеджей, сторожки, здания общественного центра.

ООО «<данные изъяты>», согласно договорам от ДД.ММ.ГГГГ№/а.н. и от ДД.ММ.ГГГГ№/а.н., осуществляло на протяжении периода строительства (до сдачи объекта в эксплуатацию) авторский надзор за строительством комплекса объектов, в том числе, жилого дом по .... тракт, 69л, комплекса 7-этажных зданий по .... тракт 102 и 104, индивидуальных жилых зданий коттеджного типа по .... тракт, 102 и группы сблокированных жилых домов по .... тракт, 104.

Таким образом, подтверждается факт, что проверяемый налогоплательщик не оказывал бытовые услуги отдельным физическим лицам, а возводил единый строительный комплекс, включающий в себя и коттеджный поселок и поселок блокированных домов. Причем подготовка и начало строительства произошло задолго до заключения договоров с физическими лицами.

Физические лица, заключая договор, оплачивают уже разрешенное, спроектированное, строящееся (или уже построенное) жилье на условиях, предложенных ООО «<данные изъяты>».

То есть предпринимательская деятельность ООО «<данные изъяты>» осуществлялась не на основании заказов физических лиц, а по инициативе самого общества. Физическим лицам предлагались на продажу уже строящиеся (или построенные) дома в коттеджном поселке или в блокированным домах.

В ходе данной выездной налоговой проверки установлены факты, когда договор на строительство индивидуального жилого дома заключался в тот же день, что и Акт приема-передачи выполненных работ по строительству данного индивидуального жилого дома.

При проведении допросов владельцев таунхаусов установлено, что проектно-сметная документация разрабатывалась ООО «<данные изъяты>». Жилые блоки, расположенные по адресу ...., .... являются типовыми. Разрешение на строительство жилого блока выдавалось ООО «<данные изъяты>», собственником земельного участка по адресу ...., ...., являлось ООО «<данные изъяты>». Свидетели пояснили, что они не имели возможности влиять на ход строительства, выбор материалов, нанять другую бригаду строителей, строить дом собственными силами.

Таким образом, представленные для проверки документы, не соответствуют порядку и принципу заключения бытовых договоров, суммы, указанные в представленных договорах не являются платой за оказанные бытовые услуги. Согласно п.5. ст. 38 НК РФ - услугой признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Спорная деятельность осуществлялась не на основании договоров бытового подряда, отвечающих требованиям ст. 730 ГК РФ. Следовательно, данная деятельность ООО «<данные изъяты>» по строительству коттеджного поселка и блокированных жилых домов не может быть переведена на уплату единого налога на вмененный доход.

Учитывая положения гл. 26.3 НК РФ, п. 5 ст. 38 НК РФ, согласно которому услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности, и, принимая во внимание, что документами не подтверждено заключение между Обществом и физическими лицами договора бытового подряда, отвечающего требованиям главы 37, § 2 ГК РФ «Бытовой подряд», в том числе ст. 730 ГК РФ, следует, что налогоплательщик неправомерно применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Данной выездной налоговой проверкой установлено, что строительство домов велось не индивидуально, а как единый комплекс застройки, в том числе и за счет средств «ООО «<данные изъяты>». Данный вывод, подтверждается следующими фактами и документами:

- Застройщик (ООО «<данные изъяты>») получил участок земли в аренду (по коттеджам), в собственность (по блокированным домам) до момента заключения первых договоров на строительство коттеджей: - ДД.ММ.ГГГГ Администрация .... передала ООО «<данные изъяты>» в аренду из земель поселений земельный участок для строительства жилого комплекса; - ДД.ММ.ГГГГ Администрация ...., реализовала земельный участок для размещения малоэтажных блокированных жилых домов, инженерных сетей и сооружений по ...., а не для строительства отдельных индивидуальных домов.

- Обществом получены разрешения: на строительство не каждого отдельного блока в таунхаусах, а на строительство комплекса малоэтажных блокированных домов (корпуса с № по № с количеством квартир от 4 до 10 в каждом доме) и инженерных сетей и сооружений; разрешения на строительство каждого индивидуального жилого дома по адресу получены Обществом в один день ДД.ММ.ГГГГ №№ от 1759 до 1820 (по порядку), до момента заключения договоров с физическими лицами на строительство.

Строительство объектов Обществом начинается до момента заключения договоров с заказчиками, то есть строительство ведет ООО «<данные изъяты>» за свой счет. Так, все договоры на строительство блокированных домов заключены ДД.ММ.ГГГГ. Начало работ, согласно указанным договорам – ДД.ММ.ГГГГ (т.е. до момента заключения договора). Согласно представленным для проверки документам установлено, что приобретение и списание материалов на строительство блокированных жилых домов осуществлялось с января 2008 года.

- Строительство объектов Обществом ведется в момент, когда первый Заказчик уже переуступил свои права по договору на строительство объекта (жилого дома) новому заказчику, а договор с новым заказчиком (соглашение об изложении договора в новой редакции) ООО «<данные изъяты>» не заключил, оплату не производил, то есть строительство ведет ООО «<данные изъяты>» за свой счет.

- Во всех договорах на строительство жилья указан срок начала работ – ДД.ММ.ГГГГ. Рабочие, прорабы, мастера и т.д. распределялись внутри коттеджного поселка и таунхаусов не по домам, а по видам работ. Вывод о том, что строительство велось по этапам работ, а не по конкретному заказчику, самим ООО «<данные изъяты>» вне взаимосвязи с наличием (отсутствием) заказчика на конкретный дом подтверждается и протоколами допросов работников ООО «<данные изъяты>» (строителей).

- Списание материалов производится не только на определенный объект строительства, но и на комплекс домов.

- Согласно ответу ООО «<данные изъяты>» на запрос налогового органа, между ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» заключен договор на отпуск питьевой воды и прием сточных вод № от ДД.ММ.ГГГГ. Подключение к системе водоснабжения индивидуальных жилых домов (коттеджного поселка) по адресу: ...., к системе водоснабжения осуществлено ДД.ММ.ГГГГ. Подключение малоэтажных жилых домов по адресу: .... к системе водоснабжения осуществлено ДД.ММ.ГГГГ. Прекращено начисление ООО «<данные изъяты>» за отпущенную воду и принятие сточных вод в связи с заключением прямых договоров с ТСЖ «<данные изъяты>» и ТОС «<данные изъяты>». То есть, в период строительства коттеджей с ДД.ММ.ГГГГ Общество несло затраты на водоснабжение и водоотведение по коттеджному поселку.

- Обществом в сентябре 2010 года было получено разрешение Комитета по строительству и архитектуре и развитию .... № RU 22302000-71 на ввод малоэтажных блокированных жилых домов, инженерных сетей и сооружений по адресу: ...., ..... То есть, установлено, что ООО «<данные изъяты>» не только получило разрешение на строительство блокированных домов, но и вводило этот объект в эксплуатацию.

Согласно п. 3 ст. 16 ЖК РФ (ред. от ДД.ММ.ГГГГ №188-ФЗ) квартирой признается структурно обособленное помещение в многоквартирном доме, обеспечивающее возможность прямого доступа к помещениям общего пользования в таком доме и состоящее из одной или нескольких комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком обособленном помещении.

Таким образом, в зходе проверки установлена необоснованность использования ООО «<данные изъяты>» в 2008 года системы налогообложения в виде ЕНВД, налоговая база по НДС при реализации товаров (работ, услуг) за 4 .... год занижена на стоимость товаров (работ, услуг) по строительству коттеджей и таунхаусов (осуществленных в 4 .... года).

По первичным бухгалтерским документам Общества, по актам приема-передачи выполненных работ по строительству индивидуальных жилых домов и блоков, стоимость выполненных работ по объектам, сданным физическим лицам по актам, составила 794834294 рублей, в том числе:

- по коттеджам – 727835294 рублей,

- по блокам в блокированных домах – 66999000 рублей.

Затраты Общества по указанному виду деятельности (строительство коттеджей и блокированных домов) составили: 270906069 рублей, в том числе: по строительству коттеджей – 215494478 рублей, по строительству таунхаусов – 55411591 рубль.

Сумма затрат подтверждена Обществом отчетом по фореме № «Отчет о прибылях и убытках», главной книгой организации за 2008 год, анализом и карточками счетов 20.18 (строительство индивидуального жилья), 20.20 (строительство индивидуального жилья №- тайнхаусы), карточкой счета 10.76, первичными бухгалтерскими документами, представленными в ходе проверки (актами выполненных работ), счетами-фактурами, товарными и товарно-транспортными документами, договорами с субподрядчиками и т.п.).

Проверкой правильности исчисления и перечисления налога на имущество за 2008 года, 2010 года нарушений не установлено.

Выборочной проверкой правильности исчисления транспортного налога за 2007-2009 годов нарушений не установлено.

При проверке правильности исчисления земельного налога за проверяемый период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ нарушений не установлено.

При проверке полноты и своевременности представления сведений по форме №-НДФЛ организацией ООО «СУ АМЗ» за 2008-2010 года нарушений не установлено.

В соответствии с пп.1 п. 1 ст. 235 НК РФ ООО «<данные изъяты>» признается плательщиком единого социального налога (далее - ЕСН) с выплат, производимых физическим лицам.

В соответствии с п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения для плательшиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиком в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

Налоговая база налогоплательщика в соответствии с п. 1 ст. 237 НК РФ определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиком за налоговый период в пользу физических лиц.

В связи с осуществлением видов деятельности, относящихся по данным налогоплательщика к разным системам налогообложения; обычной системе налогообложения и системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, по виду деятельности - строительство коттеджного поселка и блокированных жилых домов Общество в проверяемом периоде применяло систему налогообложения в виде ЕНВД.

При этом, Общество применило освобождение от обязанностей по уплате единого социального налога (ЕСН), предусмотренное п.4 ст. 346.26 НК РФ. в отношении выплат и вознаграждений, начисляемых налогоплательщиком в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, при осуществлении деятельности по строительству коттеджного поселка и блокированных жилых домов.

В ходе выездной проверки установлено, что при осуществлении данного вида деятельности должен применяться общий режим налогообложения.

Данной налоговой проверкой установлено получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды вследствие создания схемы по включению в состав контрагентов лиц, применяющих специальные Налоговые режимы (ЕНВД, УСН), которые создали соответствующий Документооборот при проводимых финансово - хозяйственных операциях.

Установлены факты, свидетельствующие о необоснованном получении ООО «<данные изъяты>» налоговой выгоды, выраженной в минимизации налоговых обязательств, т.е. уклонения от уплаты ЕСН. Занижение налоговой базы по единому социальному налогу (ЕСН) в размере выплат и вознаграждений, начисляемых налогоплательидиком в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, являющихся работниками ООО «<данные изъяты>», осуществляющих строительство коттеджного поселка и блокированных жилых домов и создания соответствующего документооборота, что привело к возможности уменьщения налоговой базы по ЕСН, к возможности минимизировать налоговые обязательства через применение льготного режима налогообложения, и получение необоснованной налоговой выгоды основной организацией ООО «<данные изъяты>», что повлекло неполную уплату единого социального налога.

В результате занижения налоговой базы за 2008-2009 годы, налогоплательщиком ООО «<данные изъяты>» не исчислен ЕСН всего в сумме 6 046 648 рублей.

Всего по результатам настоящей проверки установлена неуплата (неполная уплата) налогов в сумме 410 361 138 рублей, в том числе:

а) налога на прибыль в сумме 224 113 519 рублей, в том числе за 2008 год - 129 923 932 рублей, за 2009 год - 87 179 425 рублей, за 2010 год - 7 010 162 рублей.

б) налога на добавленную стоимость в сумме 180 200 971 рублей.

в) единый социальный налог в сумме 6 046 648 рублей.

Решением Межрайонной ИФНС России № по .... № РА- 11-034 от ДД.ММ.ГГГГ, с учетом решения УФНС России по .... от ДД.ММ.ГГГГ и дополнения к решению от ДД.ММ.ГГГГ руководству ООО «<данные изъяты>» предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в сумме 153 809 791 рублей, налогу на прибыль организации за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в сумме 181 904 660 рублей, единому социальному налогу за период 2008 года в сумме 2 455 257 рублей, а всего в сумме 338 169 708 рублей.

Также вынесено решение о привлечении организации к налоговой ответственности и взыскании пени на неуплаченные в срок суммы налогов.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от ДД.ММ.ГГГГ по делу № АОЗ-5093/2012 по жалобе ООО «<данные изъяты>» Решение Межрайонной ИФНС России № по .... № РА-11-034 от ДД.ММ.ГГГГ признано недействмтельным в части начисления налога на прибыль в сумме 123 193 874 рублей.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского Округа от ДД.ММ.ГГГГ вышеуказанное постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда оставлено без изменения.

Таким образом, ООО «<данные изъяты>» уклонилось от уплаты налога на добавленную стоимость за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в сумме 153809791 рубль, налога на прибыль организации в сумме 58710786 рублей, единого социального налога в сумме 2455257 рублей, всего в сумме 214975834 рубля (т.28 л.д.71-94).

Показания свидетеля б, данные в судебном заседании, где она пояснила, что работая в МРИ ФНС России № по ...., в составе группы, вместе с ч, проводила проверку ООО «<данные изъяты>». В состав комиссии ее включили в конце налоговой проверки, т.к. с заболела. Как таковую, проверку она не делала, только ходила на осмотр объектов на .... осматривала территорию таунхаусов и коттеджей, проводила допросы свидетелей. Было установлено, что по строительству таунхаусов организация применяла систему налогообложения ЕНВД, они были освобождены от налога на прибыль, на добавленную стоимость, налога на имущество. ООО «<данные изъяты>» считало, что оказывало бытовые услуги, но после осмотра установлено, что много типовых проектов, были построены инженерные коммуникации. Таунхаусы все одинаковые были, многие заказчики говорили, что приобретали уже почти построенные дома. По итогам проверки был сделан вывод, что ЕНВД принялся неправильно, деятельность строительного управления подлежала общей системе налогооблажения. Все расчеты неуплаченного налога, изучением необходимых документов занималась ч, как руководитель. ч была руководитель, все расчета она делала, с документами она знакомилась.

В связи с противречиями были оглашены показания б, данные на предварительноном следствии, где изложены показания свидетель, идентичные показаниям свидетеля ч, о результатах проведенной выездной налоговой проверки в отношении ООО «<данные изъяты>» (т.28 л.д.169-191).

После оглашения б пояснила, что такие показания она не давала, в протоколе допроса все записано в соответстии с заключением налоговой проверки, а, она, в силу того, что не участвовала в мероприятиях, которые зафиксированы в протоколе, не могла о них знать, поэтому не могла и сказать в показаниях об этом. Также указала на то, что следователем по обстоятельствам указанного дела на ...., она не допрашивалась.

Показания свидетеля е, доцента кафедры гражданско-правовых дисциплин Омской академии МВД России, оглашенные в судебном заседании по удовлетворенному ходатайству строны обвинения, подтвержденные свидетелем после оглашения, в соответствии с которыми, представленные ему для изучения копии договоров на строительство индивидуальных жилых домов, а также копии договоров подряда на строительство блоков в малоэтажных блокированных жилых домах являются договорами строительного подряда как договоры о выполнении работ, которые подпадают под действие норм § 3 главы 37 ГК РФ «Строительный подряд». По этим договорам подрядчик обязуется в установленный срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить. В представленных договорах предмет именно так и определен. Из предмета следуют все права и обязанности. Вместе с тем, если по договору строительного подряда выполняются работы для удовлетворения бытовых и других личных нужд гражданина (заказчика), к такому договору соответственно применяются правила § 2 главы 37 ГК РФ «Бытовой подряд». Вместе с тем, нормы о бытовом подряде применяются в дополнении норм о строительном подряде, но не заменяют их.

Заменить при квалификации отношений договор строительного подряда на договор бытового подряда нельзя по следующим основаниям: договор бытового подряда является публичным договором, в соответствии с которым предприниматель или коммерческая организация обязана в силу закона заключить договор с каждым, кто к ней обратится на одних и тех же условиях по одной цене (ст. 426 ГК РФ). При заключении договоров на строительство индивидуального жилого дома условия и цена в каждом конкретном случае согласовываются индивидуально, у ООО «<данные изъяты>» нет обязанности заключить договор с каждым, кто к ней обратится. П. 1 ст. 733 ГК РФ содержит императивную норму о том, что если работы выполняются из материалов подрядчика, то материалы заказчиком оплачиваются полностью при заключении договора. В представленных договорах это положение не отражено, хотя указано, что обеспечивает строительство материалами исполнитель (п. 4.1). В соответствии со ст. 736 ГК РФ по договору бытового подряда при сдаче работы подрядчик обязан сообщить требования, которые заказчик должен соблюдать для эффективного и безопасного использования результата работы, а также возможных для заказчика и других лиц последствий несоблюдения соответствующих требований. В правах и обязанностях исполнителя по договору эти обязательные положения не отражены. По договору бытового подряда речь идет об изготовлении подрядчиком движимой вещи, поскольку в соответствии со ст. 738 ГК РФ в случае уклонения заказчика от приемки, подрядчик после письменного предупреждения вправе продать результат работ. Продать можно только в том случае, если лицо является собственником результата работы в виде вновь изготовленной вещи. Вместе с тем, право собственности на вновь созданный объект недвижимости возникает только после государственной регистрации (ст. 219 ГК РФ). Это может быть только на момент исполнения договора строительного подряда, а не бытового подряда.

Поскольку ООО «<данные изъяты>» является коммерческой организацией, то гражданское законодательство не запрещает такой организации заниматься любой предпринимательской деятельностью, включая деятельность по выполнению работ в рамках договора бытового подряда, если иное не установлено учредительными документами. Однако, выполнение работ по представленным договорам не относится к работам, выполняемым в рамках бытового подряда. Это обусловлено тем, что выполнение работы образует обязанность стороны по договору, а представленные договоры не являются по своей природе договорами бытового подряда (т.30 л.д.164-167).

Показания свидетеля в, данные на предварительном следствии, оглашенные с согласия сторон, которая пояснила, что с 2000 года до 2011 года занимала должность начальника планово-договорного отдела ООО «<данные изъяты>», в соответствии с должностными обязанностями осуществляла ознакомление клиента с проектной документацией строящегося объекта, составляла и заключала договоры на объект недвижимости, выбранный клиентом, с описанием характеристик объекта, отслеживала исполнения обязательств по данному договору, график оплаты, внесение всех изменений в договор согласно пожеланиям клиента, подписание с клиентом всех документов за весь период строительства, подготавливала и выдавала необходимые документы клиенту на оформление его права собственности сданного в эксплуатацию объекта.

С выводами налогового органа по проведенной проверке в 2011 году в ООО «<данные изъяты>» за период с 2008-2010 годы знакомилась частично. Относительно правильности или неправильности выводов применения какого-либо налогового режима, пояснить ничего не смогля, т.к. это не входило в круг ее работы.

По обстоятельствам заключения договоров пояснила, что в зависимости от вида объекта, заключались разного вида договоры. Так, договоры бытового подряда заключались на строительство индивидуальных жилых домов между Заказчиком (клиентом) и Подрядчиком (ООО «<данные изъяты>»).

Договоры бытового подряда на строительство индивидуального жилого дома заключались в период с 2006 по 2008 годы, где заказчиком выступал клиент физическое лицо, а ООО «<данные изъяты>» был подрядчиком. Клиенты приходили в ООО «<данные изъяты>», выясняли возможность строительства жилого дома, условия договора, и далее обращались в договорной отдел. ООО «<данные изъяты>» работало в те годы с проектными организациями ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», данные организации отвечали за общую концепцию жилых комплексов, принимали изначальное участие в проектировании и в изготовлении иной документации, которая впоследствии послужила основанием для получения разрешительной документации на строительство объектов.Заказчиками (клиентами) в зависимости от площади выбранного ими земельного участка и его расположения были выбраны проекты на индивидуальные жилые дома.

Клиенты направлялись ею (в) в указанные проектные организации для выбора и разработки в дальнейшем проекта с внесением всех изменений, которые они изъявляли на протяжении всего периода строительства жилых домов.

После чего, на основании готового проекта, сметным отделом ООО «<данные изъяты>», в лице з, рассчитывался объем работ, составлялась смета на конкретный объект (жилой дом).

ООО «<данные изъяты>» не всегда выполнялся весь объем работ по строительству дома, некоторые клиенты отказывались от каких-то определенных работ и привлекали своих специалистов, в этой связи составлялась дополнительная смета, соответственно, с меньшей суммой.

Нормативная стоимость отдельных видов работ на все объекты (жилые дома) была одинакова и устанавливалась федеральными и региональными нормативными документами. Однако стоимость квадратного метра жилья по договору была разной, поскольку даже те дома, которые были одинаковыми внешне, в действительности существенно отличались по планировке, внутренним коммуникациям, используемым материалам, технологиям и т.д.

Стоимость работ в договоре по строительству жилых домов имеющих одинаковую площадь помещений также была разной и из-за того, что один дом был полноценным двухэтажным, а другой мансардным, однако фактически площадь дома была одинаковой.

Заказчики по своему желанию вносили изменения в проект в части планировки помещений, по конструктиву и конфигурации крыш, виду кирпичной кладки (по степени сложности), по виду внутренних работ, по устройству террас, мансард, крылец, по изменению высоты этажа, по конструктивному и внешнему виду окон и т. п.

Таким образом, при заключении договоров на одну и ту же площадь дома, на одну и ту же дату, стоимость 1 кв. метра жилья могла быть различной.

Стоимость работ по договору была привязана к стоимости 1 кв. метра на случай изменения площади дома в связи с изменением проекта Заказчиком и в случае удорожания стоимости строительных материалов.

Ни один из проектов индивидуальных домов не остался в первоначальном виде, абсолютно каждый проект подвергся неоднократному изменению со стороны заказчика.

Каждый проект изменялся, упрощался, либо наоборот усложнялся в зависимости от материальных возможностей клиента, а соответственно изменялась и смета, и цена.

Согласно внесенным изменениям в проект к основным сметам составлялись дополнительные сметы, как на дополнительные, так и на отказные работы. На основании этих смет вносились изменения в договор на строительство индивидуального жилого дома путем подписания дополнительных соглашений по изменению стоимости договора, площади строящегося дома, составу работ, подписанным обеими сторонами (Заказчиком и Исполнителем).

Таких дополнительных соглашений было по несколько к каждому договору. Заказчики на протяжении всего периода строительства коттеджей вносили изменения в проект, как на начальной стадии, так и на стадии завершения строительства в плоть до разборки кровли и надстройки полноценного второго этажа, вместо мансардного. За весь период строительства коттеджей велась тщательная работа по отслеживанию всех вносимых Заказчиком изменений в проект и внесением этих изменений в договора на строительство индивидуальных жилых домов.

Сохранение аренды земельного участка за ООО «<данные изъяты>» под строительство индивидуальных жилых домов было обусловлено необходимостью строительства внеквартальных и внутриквартальных коммуникаций (сети электроснабжения, водоснабжения, газоснабжения, канализации), строительство дорог и проездов. Данные виды работ исполнялись в рамках договора долевого участия.

Только после выполнения данных работ право аренды на каждый земельный участок под индивидуальный жилой дом переоформлялось на заказчика индивидуального строительства. Данный порядок был согласован с администрацией.

Некоторые Заказчики на первоначальном этапе отказались от строительства индивидуального жилого дома и многие впоследствии отказывались на протяжении всего периода строительства, либо на этапе сдачи жилого дома в эксплуатацию с оформлением соглашения об уступке права требования и переводом долга на нового Заказчика. Вставал вопрос и о возвращении земельного участка либо на ООО «<данные изъяты>», либо на другого заказчика.

Строительство таунхаусов осуществлялось на земельном участке, находящемся в собственности у ООО «<данные изъяты>». Таунхаусы - это блокированные жилые дома, состоящие из нескольких блоков, двухэтажные, имеющие общую стену без проемов, не сообщающиеся с соседними блоками, предназначенные для проживания одной семьи, расположенные на отдельном земельном участке и имеющие отдельный выход на свой земельный участок. Блок имеет самостоятельную систему отопления и вентиляции, индивидуальные вводы и подключения к внешним сетям централизованных внешних систем. Первоначальные проекты на каждый блок были одинаковыми и стоимость всех блоков была одинаковой. Соответственно, и стоимость 1 квадратного метра была одинаковой. Покупателем вносились в проект изменения, согласно его пожеланиям, выбирался вариант блока из кирпича или монолитный, вносились изменения по стоимости блока, дополнительными сметами и менялась стоимость блока дополнительным соглашением. Первые договоры на строительство блока в малоэтажном блокированном доме были договорами бытового подряда. В 2008 году эти блоки были построены и переданы Заказчикам. С началом кризиса (июль - сентябрь 2008 г.), желающих на строительство блоков не стало и строительному управлению пришлось для продолжения строительства таунхаусов, во избежание недостроя, оформить кредит и вести строительство. По мере появления желающих на приобретения таунхаусов заключались предварительные договора купли – продажи. За весь период строительства Покупатели по своему желанию вносили изменения в проект (перепланировка помещений, балконы и лоджий объединяли с жилой площадью, выполнялось витражное остекление и др.). Также Покупатели отказывались от выполнения внутренних работ: по штукатурке помещений, выполнению бетонной подготовке пола, электрической разводки в помещениях, разводки системы отопления, монтажу отопительного котла, выполнению остекления оконных проемов, установке входных дверных блоков и гаражных ворот, меняли тип котла на более мощный дорогостоящий и т. .... образом, стоимость 1 квадратного метра таунхаусов в итоги также была разной. Стоимость инженерных сетей блокированных домов включена в стоимость договора на таунхаус, так как стоимость доли этих сетей на каждый блок была одинаковой.

Пояснила, что с подрядчиками она не работала. По поводу переоценки стоимости затрат на строительство, пояснить ничего не могла, т.к. этот вопрос не в ее компетенции. Также она не участвовала и в деятельности по получению различных разрешений на строительство, заключении договоров инвестирования. Примерно, в 2006 году, еще до начала заключения договоров с первым заказчиком, юрист Ивкин разработал формы договоров по коттеджам и таунхаусам. Готовая форма договора была передана в договорной отдел, где и происходило ознакомление заказчика с договором, его заполнение и подписание. При этом, когда у заказчика возникали вопросы относительновнесения каких-либо изменений в договор перед его подписанием, они обсуждали эти моменты, и шли навстречу заказчику, т.е. вносили изменения в договор (т.28 л.д.201-211),

Оглашенные показания свидетеля к, данные на предварительном следствии, где он пояснял, что в период с 1999 года по 2011 год работал в ООО «<данные изъяты>» агентом по снабжению отдела снабжения, и, в соответстии со своими обязанностями занимался поиском поставщиков металлопроката и сантехники. В его компетенцию входило своевременное снабжение организации необходимыми и качественными материалами. В вопросы работы с поставщиками, подрядчиками и заказчиками не вникал, В деятельности по получению различных разрешений на строительство, заключение договоров инвестирования, не участвовал. Относительно правильности/неправильности применения какого-либо налогового режима в организации, пояснить ничего не мог (т. 28 л.д.99-102).

Оглашенные показания свидетеля к1, соглано которым в 2008 году он являлся начальником отдела снабжения ООО «<данные изъяты>», он занимался вопросами обеспечения строительными материалами строящихся объектов, обеспечения спецодеждой рабочих, контролировал работу отдела снабжения. С результатами выездной налоговой проверки за период с 2008-2010 года он не знакомился. Относительно правильности или неправильности выводов применения какого-либо налогового режима, пояснить ничего не смог, т.к. это не входило в его обязанности (т.28 л.д.95-98).

Оглашенные показания свидетеля п, данные на предварительном следствии, согласно которым в рассматриваемый период она занимала должность бухгалтера материальной группы, занималась оприходованием поступающих материалов, а затем их списание после использования. С результатами выездной налоговой проверки за период с 2008-2010 года она не знакомилась. Относительно правильности или неправильности выводов применения какого-либо налогового режима, пояснить ничего не смогла, т.к. это не входило в ее обязанности (т. 28 л.д.139 – 142).

Оглашенные показания свидетеля м, согласно которым, в 2008 году она занимала должность заместителя главного бухгалтера ООО «<данные изъяты>», в соответствии с которыми она занималась контролем за правомерным списанием строительных материалов, учетом вносимых заказчиком денежнх средств, дополнительными расчетами вписываемх материалов и прочее. С выводами выездной налоговой проверки за период с 2008-2010 года она не знакомилась. Относительно правильности или неправильности выводов применения какого-либо налогового режима, пояснить ничего не смогла, т.к. это не входило в ее обязанности (т.28 л.д.196-199).

Оглашенные показания свидетеля з, согласно которым, в 2008 году она состояла в должности начальника сметного отдела ООО «<данные изъяты>», в соответствии с которыми она занималась составлением смет, работа со сметами в вопросах процветовки и т.д. С выводами выездной налоговой проверки за период с 2008-2010 года она не знакомилась. Относительно правильности или неправильности выводов применения какого-либо налогового режима, пояснить ничего не смог, т.к. это не входило в ее обязанности (т.28 л.д.192-195).

Оглашенные показания свидетеля Замятина, данные на предварительном следствии, оглашенные с согласия сторон, где он пояснял, с 2004 года стал работать в должности заместителя дирктора по производству в ООО «<данные изъяты>», он занимался контролем строительства, работал с проектной документацией, подрядчиками, контролировал графики исполнения работ и т.д. С результатами выездной налоговой проверки за период с 2008-2010 года он знакомился поверхностно, все претенции со стороны налогового органа в сферу его обязанностей не входили. Относительно правильности или неправильности выводов применения какого-либо налогового режима, пояснить ничего не смог, т.к. это не входило в круг его работы.

По обстоятельствам заключения договоров на строительство жилых домов были исследованы показания свидетелей: в, в, т, б, л, в, н, ж1, в, и данные на предварительном следствии, к, данные в судебном заседании, указанные свидетели являлись заказчиками по договорам, заключенным ими с ООО «<данные изъяты>» на строительство жилых домов, которые поясняли об обстоятельствах заключения договоров на строительство жилых домов, о том, что вопросы заключения договоров обсуждались с в, которая выступала от имени строительного управления, об организации-разработчике проектов домов (ООО «<данные изъяты>»), условиях договора, о цене договора, поряке измененияи и расчета цены договора, о порядке изменений условий догворов, об исполнении обязательств по договору сторонами, (т.29 л.д.26-29, л.д. 76-81, л.д. 82-87, л.д., 101, л.д.102-105, л.д.108-111, л.д. 145-148, л.д.157-160, л.д.168-171, л.д.188-191, л.д.192-195, л.д.203-206, л.д. 207-210, л.д.219-222, л.д.223-226, л.д.227-230, л.д.242-245, л.д.246-249, т. 30 л.д.1-4, л.д.5-8, л.д. 9-12, л.д. 19-22, л.д.23-27, л.д.28-31, л.д.39-42, л.д.43-46, л.д.47-50, л.д.61-64, л.д.73-76, л.д.77-80, л.д.81-84, л.д.91-94, л.д.95-98, л.д.106-109, л.д.112-115, л.д.116-119, л.д.120-123, л.д.124-127, л.д.128-131, л.д.132-135, л.д.153-156, л.д.157-160, л.д.218-221, л.д.222-226, л.д.227-231, л.д.232-236, л.д.238-241, л.д.242-244, л.д. 245-248, л.д.249-250, л.д.251-253, л.д.254-257, л.д.262-264).

Наряду с показаниями свидетеля б были исследованы иные документы, в подтверждение его показаний, а именно: договор № от ДД.ММ.ГГГГ (т. 29 л.д.211-216), распоряжение Администрации Алтайского кра (т. 29 л.д.217), справка № о о полной выплате суммы по договору от ДД.ММ.ГГГГ (т. 29 л.д. 218).

Наряду с показаниями свидетеля о были исследованы иные документы, в подтверждение его показаний, а именно: договор № от ДД.ММ.ГГГГ (т. 29 л.д.149-151), справка № о выплате сумм (т. 29 л.д.152), свидетельство о государственной регистрации права (т. 29 л.д.153), договор № участия в долевом строительстве от ДД.ММ.ГГГГ (т. 29 л.д.154-155), справка № о выплате сумм (т. 29 л.д.156).

В подтверждение договорных отношений между т и ООО «<данные изъяты>» были исследованы следующие документы: соглашение об изложении договора в новой редакции от ДД.ММ.ГГГГ (т. 28 л.д.112), согласование передачи прав и обязанностей по договору аренды земельного участка (т. 28 л.д.113), распорядение .... о предоставлении ООО «<данные изъяты>» земельного участка (т. 28 л.д.114), постановление Администрации .... от ДД.ММ.ГГГГ№ о предоставлении земельного участка т (т.28 л.д.115), соглашение о расторжении договора аренды земельного участка от ДД.ММ.ГГГГ№-з между Администарцией .... и т, в связи с обращением за выкупом земельного участка (т. 28 л.д.116), дополнительные соглашения об установлении цены договора (т. 28 л.д.117, 118, 119), договор на строительство индивидуального жилого .... от ДД.ММ.ГГГГ (т. 28 л.д.120-125).

В подтверждение факта исполнения договорных обязательств, в соответствии с показаниями свидетеля в исследованы следующие документы: договор участия в долевом строительстве № от ДД.ММ.ГГГГ (т. 29 л.д.30-33), договор № на строительство индивидуального жилого дома от ДД.ММ.ГГГГ, дополнительное соглашение к нему от ДД.ММ.ГГГГ (т. 29 л.д. 34-39, 40), договор перенайма от ДД.ММ.ГГГГ (т. 29 л.д.41-42), соглашение о расторжении договора аренды земельного участка (т. 29 л.д.43), свидетельство о государственной регистрации права от ДД.ММ.ГГГГ (т. 29 л.д. 44), кадастровый паспорт объекта незавершенного строительства по адресу: ...., .... (т. 29 л.д. 45), договор купли-продажи земельного участка № от ДД.ММ.ГГГГ (т. 29 л.д.47-49), свидетельство о государственной регистрации права от ДД.ММ.ГГГГ (т. 29 л.д. 50).

В подтверждение показаний свидетеля в1 в судебном заседании были исследованы: дополнительное соглашение № от ДД.ММ.ГГГГ, дополнительное соглашение № от ДД.ММ.ГГГГ (т. 29 л.д.106, 107),

В подтверждение показаний свидетеля п в судебном заседании были исследованы: договор № от ДД.ММ.ГГГГ (т. 29 л.д.172-177), договор № участия в долевом строительстве от ДД.ММ.ГГГГ (т. 29 л.д. 178-181), договор № на строительство индивидуального хозяйственного блока от ДД.ММ.ГГГГ (т. 29 л.д. 182-187).

В подтверждение показаний свидетеля п1 в судебном заседании были исследованы: договор № от ДД.ММ.ГГГГ (т. 29 л.д.196-198), дополнительное соглашение № от ДД.ММ.ГГГГ (т.29 л.д.199), акт приема-передачи вполненных работ (т. 29 л.д.200), дополнительное соглашение от ДД.ММ.ГГГГ (т. 29 л.д.201), дополнительное соглашение № от ДД.ММ.ГГГГ (т. 29 л.д.202).

В подтверждение показаний свидетеля к в судебном заседании были исследованы: договор № на строительство индивидуального жилого дома от 22 декабр 2008 года (т. 29 л.д.231-236), соглашение о расторжении договора аренды земельного участка (т. 29 л.д. 237), постановление .... о предоставлении земельного участка (т. 29 л.д.238), договор № участия в долевом строительстве от ДД.ММ.ГГГГ (т. 29 л.д. 239-241).

В подтверждение показаний свидетеля т1 были исследованы: договор подряда на строительство блока в малоэтажном жилом доме от ДД.ММ.ГГГГ, заявление т1 на на перепланировку дома от ДД.ММ.ГГГГ, дополнительное соглашение к договору подряда от ДД.ММ.ГГГГ, дополнительное соглашение № к договору подряда от ДД.ММ.ГГГГ, договор № подряда от ДД.ММ.ГГГГ, договор цессии от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому права т1 по договору подряда № переданы б,дополнительное соглашение № от ДД.ММ.ГГГГ, дополнительное соглашение № от ДД.ММ.ГГГГ, договор подряда № от ДД.ММ.ГГГГ, договор цессии от ДД.ММ.ГГГГ согласно которому права т1 по договору подряда № переданы б, дополнительное соглашение № от ДД.ММ.ГГГГ к договру подряда № (т. 30 л.д. 136-152),

В подтверждение показаний свидетеля л были исследованы: договор на строительство индивидуального жилого .... от ДД.ММ.ГГГГ (т. 30л.д. 85-90).

В подтверждение показаний свидетеля к были исследованы: потановление Администрации ....№ от ДД.ММ.ГГГГ, свидетельство о государственной регистрации права от ДД.ММ.ГГГГ, кадастровый паспорт на здание по адресу: ...., .... (т.30 л.д. 99-101).

В подтверждение показаний свидетеля г были исследованы: свидетельство о государственной регистрации права от ДД.ММ.ГГГГ на незавершенный строительством жилой дом по адресу: ...., ...., свидетельство о государственной регистрации права от ДД.ММ.ГГГГ на земельнй участок по адресу: ...., ...., (т. 30 л.д. 110-111).

Показания свидетеля р, директора ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», которые оказывают услуги в сфере архитектурного проектирования, данные на предварительном следствии, которые были оглашены в судебном заседании с согласия сторон, который пояснил, что в 2007 году от ООО «<данные изъяты>» в адрес и ООО «<данные изъяты>» поступили заказы на проектирование коттеджного поселка на .... в ..... В соответствии с заказом необходимо было разбить участок местности, где предполагалось строить поселок, на отдельные участки, спроектировать инженерные сети, а потом по индивидуальным заданиям будущих застройщиков запроектировать будущие коттеджи. Часть работ выполнялись ООО «<данные изъяты>».

Участки делались на три категории – меньшей площадью (.... кв.м.), средней площадью (.... кв.м.) и большей площадью (дом более 300 кв.м.), затем ООО «<данные изъяты>» направляло заказчика в указанные организации, с каждым заказчиком у них велась индивидуальная работа, люди представляли им собственные эскизы, пожелания, после чего архитекторы воплощали это все в проект. Оплату услуг ООО «<данные изъяты>» брало на себя ООО «<данные изъяты>», а заказчики с организацией решали финансовые вопросы без их участия. Таким образом, документально заказчиком их услуг являлось ООО «<данные изъяты>», хотя фактически по каждому проекту они работали с конкретными физическими лицами.

Что касается проектирования таунхаусов, то заказчик (ООО «<данные изъяты>») представил архитектурный раздел, разработанный ЗАО «<данные изъяты>» (планировка и фасады здания), а они выполняли генеральный план (расставили здания на участках) и запланировали инженерные сети. Таунхаусы все были однотипными, индивидуального подхода по ним не было.

Кроме того, ДД.ММ.ГГГГ им (Реутовым) с ООО «<данные изъяты>» был заключен договор на строительство индивидуального жилого дома в вышеупомянутом коттеджном поселке, вопросы заключения договора обсуждались с одним из работников ООО «<данные изъяты>» в, она и готовила договор, т.е. подготовкой договора занималось ООО «<данные изъяты>», при подписании договора никаких изменений в него не вносилось. Первоначально земельный участок, на котором велось строительство, находился в аренде у ООО «<данные изъяты>», ДД.ММ.ГГГГ земельный участок был передан в аренду ему по договору перенайма, собственность была оформлена только после строительства.

На основании договора на строительство от ДД.ММ.ГГГГ строительство должно было осуществляться силами ООО «<данные изъяты>», материалы на строительство поставляли они же. Проектно-сметную документацию разрабатывали специалисты ООО «<данные изъяты>» под его личным руководством, сроки строительства определялись договором, обговаривались они совместно с ООО «<данные изъяты>». Цена работ была определена договором в зависимости от площади дома и объема выполняемых работ, т.е. квадратный метр стоил 30000 рублей, цена за услуги ООО «<данные изъяты>» осталась прежней, как указано в договоре. В процессе строительства он отказался от части работ и выполнял их самостоятельными силами без участия ООО «<данные изъяты>». После окончания строительства земельный участок был оформлен в его собственность (т.29 л.д.12-19),

Показания свидетеля к, г, являющихся работниками ООО «<данные изъяты>», которые, по сути, аналогичны показаниям свидетеля Реутова об оказании услуг ООО «<данные изъяты>» по проектированию коттеджного поселка по .... в .... (т.29 л.д.20-22, 23-25),

Показания свидетеля м, данные на предварительном следствии, оглашенные в судебном заседании с согласия сторон, согласно которым, она занимала должность инженера планово-технического отдела ООО «<данные изъяты>», в соответствии с должностными обязанностями, она знакоимла клиентов с проектной документацией интересующего объекта, составляла и заключала договоры с клиентом на выбранный объект, регистрировала договоры долевого участия, договоры купли-продажи, дополнительные соглашения к договорам долевого участия в Управлении Росреестра, подготовка и выдача документов, необходимых клиенту для оформления права собственности на сданный в эксплуатацию объект, разработка и размещение в СМИ проектных декалараций на строящиеся объекты, согдасно ФЗ №- ФЗ.

Указала, что в зависимости от вида объекта, заключались разного вида договоры: на многоквартирные жилые дома заключались договоры долевого участия между дольщиком (клиентом) и застройщиком (ООО «<данные изъяты>»), на коттеджи – договоры на строительство индивидуальных жилых домов межуд Заказчиком (клиентом) и Исполнителем (ООО «<данные изъяты>»), на таун-хаусы – договоры подряда между Заказчиком (клиентом) и исполнителем (ООО «<данные изъяты>») и договоры купли-продажи между Продавцом (ООО «<данные изъяты>» и Покупателем (клиентом).

Относительно правильности или неправильности выводов применения какого-либо налогового режима, пояснить ничего не смогла, т.к. это не входило в круг ее обязанностей (т. 28 л.д. 213-216).

Дополнительно в качестве свидетеля был допрошен следователь по особо важным делам 3 отдела СУ СК России по ....ч, который пояснил, что при допросе б, ей был представлен акт налоговой проверки, и, если возражений, дополнений, замечаний от нее не поступало, она подтверждала факты, изложенные в акте выездной налоговой проверке, он это фиксировал в протоколе допроса. Отрицание б факта ее допроса объяснил большое ее загруженностью, как сотрудника инспекции, подтвердил, что допрос ее проводился на ..... Идентичность показаний б, к, с в протоколах их допросов, объяснить не мог.

Пояснил, что основанием для возбуждения уголовного дела явились вступившие в законную силу решения Арбитражных судов. При определении суммы ущерба, он пытался провести бухгалтерскую и налоговую экспертизу, но из анализа имеющихся у них документов, пришли к выводу, что их недостаточно. Допрошенный сотрудник Управления - эксперт в, пояснила, что из-за отсутствие необходимой бухгалтерской документации, сумму ущерба экспертным путем установить невозможно. Окончательные суммы ущерба им брались из вступивших в законную силу решений судов апелляционной и кассационной инстанций, проверок налоговой инспекции, которые подтверждались расчетами инспектора ч.

Также были исследованы письменные доказательства по делу:

- акт № АП-19-12-13 выездной налоговой проверки ООО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ, проводимой по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, по результатам которой в ООО «<данные изъяты>» нарушений режима налогооблажения (ЕНВД) установлено не было (т.1 л.д.172-198),

- акт выездной налоговой проверки №АП-11-034 от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ООО «<данные изъяты>», согласно которому по результатам проверки было установлено: неплата налогов в сумме 410361138 рублей, в том числе за 2008 год: налога на прибыль - 129923932 рублей, налога на добавленную стоимость - за 1 квартал 2008 года в сумме 832348 рублей, за 2 квартал 2008 года в сумме 1236041 рубль, за 4 квартал 20ДД.ММ.ГГГГ96255 рублей, единый социальный налог за 2008 год в сумме 4351512 рублей, завышение НДС, исчисленного к уплате в бюджет за 3 квартал 2008 года – 120527 рублей, занижение сумм НДС, подлежщих возмещению из бюджета за 3 квартал 2008 года – 3 749155 рублей. По итогам проверки было предложено взыскать с ООО «<данные изъяты>» сумму неуплаченных налогов, в том числе налога на прибыль за 2008 год в сумме 129923932 рубля, налога на добавленную стоимость, в том числе за 1 квартал 2008 года - в сумме 832348 рублей, за 2 квартал 2008 года в сумме 1236041 рубль, за 4 квартал 20ДД.ММ.ГГГГ96255 рублей, единый социальный налог за 2008 год в сумме 4351512 рублей. Пени за несвоевременную уплатуили неуплату налогов. Уточнены налоговые обязательства в части неправомерно примененного налогового режима в виде ЕНВД. Привлечь ООО «<данные изъяты>» к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль, втом числе и за 2008 год (т. 3 л.д. 175-244).

- материалы выездной налоговой проверки, проведенной в отношении ООО «<данные изъяты>» в 2011 году (т. 5-21),

- решение № РА-11-034 от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО «<данные изъяты>» о привлечении строительного управления к налоговой ответственности по п. 1 ч.1 ст. 122 НК РФ, в том числе за неуплату (неполную уплату) ряда налогов, в том числе налога на добавленную стоимость, в соответствии с п. 3,4 ст. 75 НК РФ начислена пени, штраф, недоимка НДС (т. 4 л.д. 1-72),

- решение по апелляционной жалобе ООО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ, (т. 4 л.д.95-110),

- решение Арбитражного суда .... от ДД.ММ.ГГГГ, которым решение № РА-11-034 от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № по .... в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 32670839 рублей, штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 20605534 рублей, единого социального налога в сумме 2400946 рублей, пени по единому социальному налогу в сумме 651979 рублей, штрафа по единому социальному налогу в сумме 480190 рублей, налога на прибыль в сумме 123193874 рубля, пени по налогу на прибыль в сумме 28150951 рубль, штрафа по налогу на прибыль в сумме 24638626 рублей, вынесенное в отношении ООО «<данные изъяты>» как не соответствующие главе 21, 24, 25 Налогового кодекса РФ.

В остальной части требования ООО «<данные изъяты>» о признании недействительным указанного решения МИФНС № по .... – отказано (т. 1 л.д.199-224),

- постановление седьмого Арбитражного Апеллционного суда от ДД.ММ.ГГГГ, которым решение Арбитражного суда .... от ДД.ММ.ГГГГ изменено, резолютивная часть решениея изложена в следующей редакции: Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № по .... о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 26857873 рубля, штрафа по единому социальному налогу в сумме 441947 рублей, налога на прибыль в сумме 123193874 рубля, пени по налогу на прибыль в сумме 28150951 рубль, штрафа по налогу на прибыль в сумме 35207509 рублей, вынесенное в отношении ООО «<данные изъяты>». В остальной части апелляционные жалобы ООО «<данные изъяты>» и МИФНС № по .... оставлены без удовлетврения (т. 1 л.д.225-249),

- постановление Федерального арбитражного суда .... от ДД.ММ.ГГГГ, которым постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от ДД.ММ.ГГГГ оставлено без изменения (т. 1 л.д.250-268),

- требование Межрайонной ИФНС России № по ....№ об уплате налога, сбора, пени, штрафа от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которым ООО «<данные изъяты>» обязано в срок до ДД.ММ.ГГГГ уплатить в соответствии с решением от ДД.ММ.ГГГГ №РА-11-034 доначисленные суммы налогов (т.22 л.д.1),

- выписка из ЕГРЮЛ от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ООО «<данные изъяты>» (т.22 л.д.9-16),

- справка о доначисленных суммах налогов ООО «<данные изъяты>», представленная ч (т. 22 л.д.17),

- сведения, представленные Межрайонной ИФНС России № по ...., о суммах исчисленных и уплаченных ООО «<данные изъяты>» ЕНВД с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (т. 27 л.д.206),

- протокол обыска в МИФНС России № по .... от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого изъяты: регистрационное дело №, том № ООО «<данные изъяты>», регистрационное дело №, том № ООО «<данные изъяты>», регистрационное дело №, том № ООО «<данные изъяты>», регистрационное дело №, том № ООО «<данные изъяты>», регистрационное дело №, том № ООО «<данные изъяты>», учетное дело ООО «<данные изъяты>», которые осмотрены, признанны в качестве вещественных доказательств и приобщенные к материалам дела (т. 22 л.д.23-26, 27-115, 116-117),

- протокол обыска от ДД.ММ.ГГГГ по адресу: .... тракт, 102/44, в автомобиле Мерседес 500 г/н № (т. 22 л.д.127-131,

- протокол обыска от ДД.ММ.ГГГГ по адресу: ....15, по месту жительства Голубева (т. 22 л.д.136-139),

- протокол обыска от ДД.ММ.ГГГГ по адресу: .... «г» - в офисе ООО «СУ АМЗ» (т. 22 л.д.144-146),

- протокол обыска от ДД.ММ.ГГГГ по адресу: ...., 9-й ...., 15В, в офисе ООО «СУ АМЗ» (т. 22 л.д.152-155),

Изъятые в ходе обысков предметы осмотрены ДД.ММ.ГГГГ (т. 22 л.д.181-227).

- копии договоров ООО «<данные изъяты>, а также копии заявлений заказчиков к указанным договорам (т.23 л.д.3-8, 9, 10-25,26,27, 28, 35-40, 41, 42, 43, 50-61, 62, 63, 64, 65-70,71, 72, 73-81, 82, 83-108, 109, 110, 111, 112-115, 116, 117-119, 120, 121-123, 124, 125-127, 129-134, 135, 136, 143, 137-155, 156, 157, 158, 158, 160, 161, 162-164, 165, 166-183, 184, 185-193, 194, 195, 196-197, 198, 199, 200, 201-208, 209, 210, 211, 212, 213, 214-216, 217, 218-220, 221, 222, 225-231, 234, 235, 236, 237, 238-240, 241, 242, 245-248, 249, 250, 251, 252, 253-255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262-264, 266-284, 285, 286-288, 290-293, 294, 295, 296, 297, 298, 299-304),

- копия договора аренды (с приложением) земельного участка от ДД.ММ.ГГГГ№, в соответствии с которым ООО «<данные изъяты>» получило в аренду земельный участок, расположенный по адресу: ...., ...., копии договоров купли-продажи земельных участков копии актов приема-передачи выполненных работ, договоров на строительство блоков, копии актов приема передачи выполненных работ по строительству индивидуальных жилых домов (т.25 л.д.1-11, л.д.12-35, л.д. 36-111, 112-174),

- копии договоров участия в долевом строительстве, заклчюенные между ООО «<данные изъяты>» и заказачиками (т. 26 л.д. 1-237),

- копии договоров на строительство блоков в таунхаусах, дополнительных соглашений к ним (с приложениями), договоров цессии (т. 26 л.д. 239-283),

- сведения из Межрайонной ИФНС России № по .... в отношении ООО «<данные изъяты>» об открытых (закрытых) счетах в кредитных организациях (т. 27 л.д. 2-4),

- сообщение из Межрайонной ИФНС России № по .... о том, что за период с 2009 года по 2011 год в канцелярии инспекции не регистрировалась информация об обращении ООО «<данные изъяты>» по вопросам роазъяснения правильности или возможности применения налогового режима в виде ЕНВД по виду деятельности – оказание бытовых услуг населению при строительстве жилья, а также разъяснения возможности переоценки объектов незавершенного строительства.

Направление информации по обращению ООО «<данные изъяты>» за период с 2007 года по 2008 год не представляется возможным, т.к. срок хранения номенклатурных дел «Переписка с организациями, учреждениями по вопросам, связанным с основной деятельностью, составляет 5 лет. Указанные дела 2007-2008 годов списаны согласно актам уничтожения (т. 27 л.д.6),

- копии налоговых деклараций ООО «<данные изъяты>» за 2010 год (т. 27 л.д. 10-178),

- заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, которым определено, что представленные на исследование договоры на строительство индивидуальных жилых домов, являются смешанными договорами строительного подряда и возмездного оказания услуг, азключенные с гиражданами для удовлерения их бытовых и других личных потребностей заказачика, и к такому договору применяются правила о правах заказачика по договору бытового подряда. Выполняемые строительным управлением работы не могут быть признаны услугами (т. 27 л.д.238-239),

- протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, где зафиксирован осмотр коттеджного поселка «<данные изъяты>» по адресу: .... павловский тракт, 102 (т. 27 л.д.245-282).

В судебном заседании были исследованы следующие доказательства, представленные стороной защиты:

Был допрошен свидетель р, который пояснил, что т знает как руководителя ООО «<данные изъяты>», в ноябре 2011 года его пригласили для дачи оценки акту налоговой проверки. В ходе деятельности ему стало ясно, что т не компетентен в вопросах систем налогообложения, он разбирается в строительных аспектах. Он говорил, чтобы ему подготовили схему работы, которая бы соответствовала требованиям действующего законодательства, и отсутствовали какие-либо нарушения. Пояснил, что налогооблагаемая база по налогу на прибыль формируется как разница между полученными доходами (выручкой) и расходами, понесенными для того, чтобы получить эти доходы. В рассматриваемом случае, чтобы получить от клиента деньги за коттедж (доход, выручка) нужно потратить деньги на стройматериалы, услуги спецтехники, зарплату рабочим и прочее (расходы). Налогооблагаемая база по налогу на прибыль формируется из данных учета фактически совершенных хозяйственных операций. Данные берутся из первичных документов – документов, которыми оформляются совершаемые операции. При осуществлении строительства коттеджей первичными документами являются не только акты приемки-передачи коттеджей, но и приходные кассовые ордера, платежные поручения как расходные, так и приходные, ведомости выдачи заработной платы, счета-фактуры и товарные накладные на приобретение материалов, услуг, акты списания материалов в производство коттеджей и т....., его работники, работая над возражениями к Акту налоговой проверки, изучали и обрабатывали первичную документацию ООО «<данные изъяты>», сформированной за проверяемый период. Но в материалах налоговой проверки, и далее, в материалах уголовного дела, которое он изучал, не было этих первичных документов.

Для начисления НДС первичные документы также необходимы. Разница с налогом на прибыль в том, что база формируется как выручка от реализации услуг (работ, товаров) без учета расходов. И в том, что сумма исчисленного налога уменьшается на сумму вычетов по приобретенным товарам, услугам, работам. Отметил важным и то, что коттеджи, переданные в своем большинстве заказчикам в 2008 году, строились, начиная, с 2006 года. Это значит то, что доходы за коттеджи были получены ООО «<данные изъяты>» и в 2006 году, и в 2007 году. И то, что с этих доходов ООО «<данные изъяты>» уже был уплачен налог по ЕНВД, в 2006 году, и 2007 году, и это было признано налоговым органом правомерным в рамках налоговой проверки за 2006 год и 2007 год. И то, что расходы на их строительство осуществлялись не только в 2008 году, но и в 2006 году, и в 2007 году. И то, что вычеты по НДС, на которые ООО «<данные изъяты>» имело право в случае перевода его на общую систему налогообложения, содержались в первичных документах, полученных ООО «<данные изъяты>» в 2006 году, и в 2007 году. Но ни ИФНС, ни следствие не обратило на это внимания. Ни ИФНС, ни следствие не обратило внимание на уже уплаченные с этих доходов налогах по ЕНВД. В этой связи, считает неправилиным утверждение ИФНС и следствия, что доход по всем коттеджам был получен в 2008 году, а расходов и вычетов по НДС вовсе не было.

Оглашены с согласия сторон показания свидетеля б, который на предварительном следствии пояснял, что с 2007 года он в ООО «<данные изъяты>» занимал должность мастера, в обязанности которого входила организации работы на конкретном объекте строительства, согласно проктной документации, соблюдение техники безопасности, соблюдение качесва работ и подобнее работы. С выводами налоговой проверки, проведенной в 2011 году сотрудниками МРИ ФНС России № по ...., за период с 2008-2010 года, он не знакомился. Относительно применения какого-либо налогового режима в организации, пояснить ничего не мог, т.к. это в круг его обязанностей не входило (т. 28 л.д.103-106),

Оглашены с согласия сторон показания свидетеля ш, который на предварительном следствии пояснял, что он в ООО «<данные изъяты>» занимал должность прораба с 2002 года, организовывал работы на конкретном строительном объекте в соответствии с проектной документацией, работал по возведению инженернх и коммунальных сетей и т.д. С выводами налоговой проверки, проведенной сотрудниками МРИ ФНС России № по .... в 2011 году, за период с 2008-2010 года, он не знакомился. Относительно применения какого-либо налогового режима в организации, пояснить ничего не мог, т.к. это в круг его обязанностей не входило (т. 28 л.д.107-110),

Оглашены с согласия сторон показания свидетеля б, которая на предварительном следствии поясняла, что в ООО «<данные изъяты>» в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ работала в должности финансового директора. С выводами налоговой проверки, проведенной в 2011 году сотрудниками МРИ ФНС России № по ...., за период с 2008-2010 года, она не знакомилась, т.к. на тот момент она уволилась. Касательно правильности примеения ЕНВД пояснила, что, она в соответстии со своими должностными обязанностями проверяла правильность начисления налоговов, в том исле и ЕНВД. Решение применять на предприятии эту систему налогооблажения было принято в 2007 году, в данном решении руководствовалис разъяснениями (письмом) краевой налоговой инспекции на запрос ООО «<данные изъяты>». Насколько она помнит, это письмо было подписано с – временно исполняющей обязанности руководителя краевой налоговой инспекции на запрос ООО «<данные изъяты>».Этим письмом было разъяснено, что в работе с заказчиками по строительству индивидуальных жилых домов общая система налогооблажения применяться не может, только система налогооблажения в виде ЕНВД, поскольку фактически строительство индивидуального жилого дома, по своей сути, является договором бытового подряда.В ходе работы возникали различные технические вопросы, а поскольку она находилась в одном кабинете с главным бухгалтером – г и заместителем главного бухгалтера – Вялых, то был свидетелем того, как г постоянно обращался к куратору ООО «<данные изъяты>» в ....ной налоговой инспекции ф, которая разъяняла, как поступать в тех или иных случаях. Сомнений в правильности применения ЕНВД к налоговой инспекции не озникало. В 2008 года законность применения ЕНВД на предприятии подтвердила выездная налоговая проверка. Применение ЕНВД применялось в соответствии сдействующим законодательством, в обзательном порядке велся раздельный учет ЕНВД, ежеквартально велась налоговая отчетность, правильность исчисления налога проверялось, замечаний у налоговых органов по этому повод не возникало.

Относительно переоценки в 2008 году стоимости затрат на незавершенные строительством оъекты, объяснила тем, что в связи с финасовым кризисом стоимость материалов и стоимость строительных работ существенно увеличилась. Руководствуясь письмом краевой налоговой инспекции от ДД.ММ.ГГГГ, она с г доложили руководству предприятия о том, что возможность переоценки затрат на незавершенные строительством объект согласована с налоговой инспекцией, и только после этого был издан приказ о проведении переоценки. ООО «<данные изъяты>» заключело договор с независимой оценочной компанией, которая определила реальную рыночную стоимость незавершенных строительством объектов. Вялых, данные из отчетов по оценке внесла с программу 1С, и быхгалтерская отчетность предоставлялась с новой стоимостью затрат ежеквартально в налоговый орган. Прежде, чем сдать балансы с <данные изъяты> налоговую инспекцию, результаты переоценки и включение их в налоговую отчетность обсуждались с куратором предприятия – Фроловой (т. 28 л.д.217-222),

Оглашены показания т1, которая, будучи допрошенной на предварительном следствии в качестве свидетеля, поясняла, что в период с 2006 года по конец 2011 года она работала в ООО «<данные изъяты>» в должности бухгалтера, в ее фукции входило ведение учета внесения денежных средств от дольщиков и заказачиков. С выводами налоговой инспекции по результатам выездной налоговой проверки за период с 2008-2010 года, проведенной в 2011 году сотрудниками МРИ ФНС России № по ...., она не знакомилась. Относительно правильности применения налогового режима ООО «<данные изъяты>», пояснить ничего не может (т. 28 л.д. 151-154).

Оглашены показания у, допрошенного на предварительном следствии в качестве свидетеля, где он пояснял, что обратился в ООО «<данные изъяты>» для приобретения дома, поскольку от знакомых узнал, что один из заказчиков отказался от дольнейшего строительства. Ему был показан объект строительства, в нем было очень много недоделок, но устроительное управление обязалаось их устранить. С в были оговорены услвоия заключения договора, был подписан договор. Земельный участок находился в аренде у ООО «<данные изъяты>», его собственность на земельный участок была оформлена по окончанию строительства. Кем разрабатывалсь проектно-сметная документация, ему не известно, т.к. дом уже фактически был построен. При строительстве, он вносил свои изменения в конструкцию дома. Цена была определена договором и составляла 50000 рублей за квадратный метр. Обязательства стронами были выполнены в полном объеме (т. 30 л.д.51-54).

Допрошен в качестве свидетеля м, который пояснил, что в период 2008-2010 году в ООО «<данные изъяты>» он работал главным инженером, отвечал за проектные решения, за технику безопасности, за процессы строительства. Кто принимал решение по строительству жилых домов, не мог сказать. Земельный участок под строительство был определен на Змеиногорском тракте. Заказчиком выступало частное лицо, договор заключался с каждым из них. Было принято несколько эскизных проектов, с чего могли начать заказчики, далее шло согласование проекта, заказчики указывали, что им не нравится, вносили свои предложения, вносились изменения в проект, делались сметные изменения. Некоторые заказчики приносили свои проекты жилых домов. Стоимость проектов у каждого была разная. Договоров, которые заключались с заказчиками на строительство индивидуальных жилых домов, он не касался, он занимался только техничиеским вопросами, поэтому не мог пояснить, почему с заказчиками заключался определенный вид договоров. О системе налогообложение он пояснить ничего не может.

Допрошен в качестве свидетеля т2, который в ООО «<данные изъяты>» работал с 2003 по 2011 года в должностях главного инженера, начальником производственно-технического отдела, начальником производственного отдела, занимался сопровождением технической части проекта. Строительство коттеджей виделось по договору подряда, а строительство инженерных сетей - по договору долевого участия. Заказчиками по договорам выступали физические лица, подрядчиком- ООО «<данные изъяты>». Для строительства индивидуальных жилых домов был создан отдельный участок.

Проектно- сметная документация готовилась ООО «<данные изъяты>», проект дома делала проектная организация, но заказчики могли вносить в проект свои изменения, могли приходить и со своими проектами. По поводу системы налогообложения в 2006-2008 годов пояснить ничего не мог.

Допрошен в качестве свидетеля Водопьянов, который пояснил, что в ООО «<данные изъяты>» сначала 2008 года по декабрь 2011 года работал в должности заместителя главного инженера по санитарно-техническим системам, работал с проектировщиками, в его обязанности входила комплектация, монтаж и сдача систем. Строительство индивидуальных жилых домов велось на основании договора подряда, заключенного с заказчиками – частными лицами. Каждый дом был индивидуальный, заказчик его переделывал по своему усмотрению, вносились изменения в проекты.

Для строительства индивидуальных жилых домов был создан специальный отдельный обособленный участок. Строительство дорог, сетей велось на основании договора долевого участия. Таунхаусы строились также на основании договора подряда. По поводу системы налогообложения пояснить ничего не мог.

В качестве специалиста была допрошена ч1, которая пояснила, что на основании заключенного договора, и, исходя из содержания вопросов, предметом исследования явилось определение видов начисленных и уплаченных налогов ООО «<данные изъяты>» в 2006-2008 годах. Для дачи ответа на поставленный вопрос необходимы были следующие документы: учетная политика строительного управления на 2006 год, 2007 год, 2008 год, где освещаются применяемые организацией системы налогооблажения и их элементы; данные бухгалтерских регистров по счету 68 «Расчеты по налогам и сборам» и налоговые регистры, где отражаются данные налогового учета; налогговые декларациигде получают отражение данные о полученных доходах и произведенных расходах, об источниках доходов, о налоговой базе, налоговых льготах, об исчисленной сумме налога и о других данных, служащих основанием для исчисления и уплаты налога; карточки лицевого счета налогоплательщика, в которой фиксируются исчисленные налогоплательщиками и начисленные налоговыми органами, иными уполномоченными органами к уплате суммы налогов, сборов, установленных законодательством о налогах и сборах и прочее. Однако в материалах уголовного дела имеется только приказ об учетной политике на 2010 год и бухгалтерская, налоговая отчетность за 2009-2010 года. Была установлена недостаточность документов, необходимых для проведения исследования, а именно отсутствуют в уголовном деле данные учетной политике ООО «<данные изъяты>» на 2006 год, 2007 год, 2008 год, бухгалтерские регистры по счету 68 «Расчеты по налгам и сборам» за период с 2006 года по 2008 год, налоговых регистров за период с 2006 года по 2008 год, налоговых деклараций за период с 2006 года по 2008 год, карточек лицевого счета налогоплательщика за период с 2006 года по 2008 год. Вследствие чего, из-за недостаточности документов, дать ответ на вопрос об определенииначисленных и уплаченных налогов, невозможно дать. - При определении суммы выручки ООО «<данные изъяты>» по договорам на строительство индивидуальных жилых домов, договорам подряда на строительство блоков в блокированных жилых домах, за период деятельности Общества с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, целях налогообложения прибыли и НДС, предметом явилось определение для целей налогооблажения на прибыль и НДС суммы выручки, полученной ООО «<данные изъяты>» за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ по договорам на строительство индивидуальных дилых домов и договором подряда на строительство блоков в блокированных жилых домах. Выручка определяется на основании положений, предусмотренных гл. 25 и 21 НК РФ, согласно п. 2 ст. 249 НК РФ (глава 25) выручка от реализации продукции (работ, услуг) определяется либо по мере ее оплаты заказчиками, либо по мере отгрузки товаров, выполнения услуг и предъявления покупателю расчетных документов для оплаты. Метод определения выручки от реализации устанавливается организацией самостоятельно на длительный срок. Это один из вопросов учетной политики организации, который она решает по своему усмотрению, исходя из условий хозяйствования и условий договоров. Выручки определяется на основании первичных документов и документов налогового учета. Поэтому для определения суммы выручки для целей налогообложения налогом на прибыль, полученной ООО «<данные изъяты>» за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ по по договорам на строительство индивидуальных жилых домов, договорам подряда на строительство блоков в блокированных жилых домах, в зависимости от выбранного метода, необходимы следующие документы: учетная политика ООО «<данные изъяты>» на 2008 год, договоры по указанным выше операциям, первичные платежные документы (ПКО, платежные поручения, акты приема- передачи веселей), первичные учетные документы, журнал бухгалтерских проводок, для того, что бы получить понимание данных первичных учетных документов в журнале, аналитические и синтетические регистры бухгалтерского учета, в зависимости от того, как учетной политикой предусмотрен порядок ведения налогового учета, требуется налоговая декларация по прибыли. В части определения выручки для НДС, ее определение регламентировано гл. 21 НК РФ, согласно ст. 153 НК РФ, выручка от реализации товаров, передачи имущественных прав по НДС, определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по уплате указанных товаров, имущественных прав, полученных им в денежной или натуральной формах, включая оплату ценными бумагами. При этом при начислении НДС выручка, или налоговая база, зависит от способа оплаты товара. Если расчет осуществляется после отгрузки товара, то она определяется в момент отгрузки. Но возможен и предварительный расчет, т.е. до отгрузки товаров. В этом случае определяются две налоговые базы: одна- в момент предварительной оплаты, другая – в момент отгрузки. Поэтому, для определения суммы выручки для целей налогообложения по НДС строительным управлением за указанный период, в зависимости от условий договоров необходимы были те же документы, которые были перечислены выше, но в материалах уголовного дела, имеются только ответы налогового органа на запросы следователя и материалы въездной проверки. Все причисленные документы, кроме договоров, в материалах делах отсутствуют, исходя из этого, не представляется возможным определить сумму выручки за 2008 год.

Имеющиеся в материалах дела частичные первично учетные документы, приходные кассовые ордера, расходно-кассовые ордера, платежные поручения, акты приема передачи, представлены налоговым органом по запросу следственного органа, но представлены они не с соблюдением норм НК РФ, а конкретно ст. 93 НК РФ, в данном случае, надлежащем образом заверенных копий нет. Регистры имелись по счетам, распечатаны с программы 1С, не заверены проверяемым лицом, налоговым органом не соблюдены нормы ст. 93 НК РФ. Помимо всего прочего, исходя их норм другого законодательства, Президиума Верховного Совета СССР, каждый документ копии, должен быть заверен лицом, уполномоченным на это заверение, что было не соблюдено, они оформлены не в соответствии в действующим на тот период времени законодательством. В этой связи ввиду отсутствия необходимых документов, размер выручки за проверяемый период установить невозможно.

При определении затрат по договорам на строительство индивидуальных жилых домов и договорам подряда на строительство блоков в блокированных жилых домах за период деятельности Общества за 2006-2008 года в целях налогообложения прибыли, то порядок определения расходов регулируется гл 21, гл. 25 НК РФ. По гл. 25 НК РФ все операции должны быть подтверждены документами, и экономически обоснованными и целесообразными, сами затраты, непосредственно, должны быть в каждой организации определены из специфики их деятельности. По строительству этих домов, затраты должны быть: расходы на материалы, расходы на оплату труда рабочих, расходы по эксплуатации и накладные расходы. По каждому из этих видов расходов должны быть первично учетные документы, перечень широкий, в частности: расходы по отплате труда, приказы о приеме работников, личные карточки, расписание, и т.д. Расходы по эксплуатации строительных машин и механизмов определяется графиком документа оборота приложенных к учетной политике данной организации, листки расшифровки, журнал ордер 10С и т.д.

Исходя из всего перечисленного имеются только имеются только акты приема- передач векселей, КС2, и то не в полном объеме, они не оформлены, остальных документов нет. Поэтому, из-за недостаточности документов, определить затраты строительного управления по указанным договором для НДС не представляется возможным. Кроме того, поскольку операции по реализации жилых домов, жилых помещений, долей в них, а также передачи доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир не подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость, соответственно, суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при строительстве жилых домов, предназначенных для осуществления операций, поименованных в п.п. 22 и 23 п. 3 ст. 149 НК РФ, вычету не подлежат.

В связи с тем, что в материалах уголовного дела отсутствуют необходимые документы, то невозможно определить сумму налога по прибыль, подлежащий уплате за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

В качестве специалиста допрошен н, который пояснил, что перед составлением заключения он знакомился с материалами настоящего уголвоного дела. По результатам изучения уголовного дела он пришел к следующим выводам, в частности, о том, что действовавшая в 2008 году редакция ст. 346.26 НК РФ предусматривала применение ЕНВД для отдельных видов деятельности по решению представительных органов местного самоуправления, в том числе для оказания бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению (ОКУН). Решение Барнаульской городской думы от ДД.ММ.ГГГГ№ (в редакции 2008 года) рассматривало строительство индивидуальных жилых домов как вид бытовых услуг, по которому можно было применять ЕНВД. Согласно ОКУП (Постановление Госстандарта России от ДД.ММ.ГГГГ№), услуги по строительству жилья и других построек отнесены к бытовым услугам по коду 016200, а услуги по разработке проектно-сметной документации на строительство и реконструкцию жилых и нежилых строений - по коду 016313. Ст. 346.27 НК в редакции, действовавшей в 2008 году, определяла бытовые услуги как платные услуги, оказываемые физическим лицам (с некоторыми исключениями), классифицируемые в соответствии с ОКУП. Изменения в ст. 346.27, исключающие строительство индивидуальных домов из понятия бытовые услуги, были внесены Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ № 155-ФЗ и вступили в силу с ДД.ММ.ГГГГ. Таким образом, исходя из буквального прочтения действовавшего в рассматриваемый период законодательства, т имел все основания полагать, что до ДД.ММ.ГГГГ деятельность по строительству индивидуальных жилых домов на территории .... относилась к видам деятельности, подпадающим под ЕНВД. В ответ на запросы о возможности применить ЕНВД к услугам по строительству индивидуальных жилых домов для физических лиц, Минфин России в 2008 году неоднократно разъяснял, что предпринимательская деятельность по строительству для физических лиц индивидуального жилья, других хозяйственных построек, а также разработка соответствующей проектно-сметной документации подпадает под действие гл. 26.3 БОК, регулирующей ЕНВД. Это письма Минфина России, например, от ДД.ММ.ГГГГ№; от ДД.ММ.ГГГГ№; от ДД.ММ.ГГГГ№ и другие, содержащие такие разъяснения, были опубликованы и доступны для неограниченного круга лиц.

В соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 111 НК (в редакции, действовавшей в рассматриваемом периоде) в числе обстоятельств, исключающих вину лица в совершении налогового правонарушения, признается, в том числе, выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений по вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных финансовым органом или другим уполномоченным государственным органом или их должностными лицами в пределах их компетенции. При наличии таких обстоятельств лицо не подлежит ответственности за совершение налогового правонарушения (п. 2 ст. 111 НК). Данная позиция нашла отражение и в судебной практике, сложившейся к 2008 году. По версии обвинения, заключенные ООО «<данные изъяты>» договоры на строительство коттеджей по адресу: ...., ...., и таунхаусов по адресу: ...., заведомо для т не соответствовали критериям договора бытового подряда. В опровержение данной позиции указал следующее: правовое определение договора бытового подряда содержится в п. 1 ст. 730 ГК РФ, а именно: по договору бытового подряда подрядчик, осуществляющий соответствующую предпринимательскую деятельность, обязуется выполнить по заданию гражданина (заказчика) определенную работу, предназначенную удовлетворять бытовые или другие личные потребности заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить работу. Исходя и этого определения, действия т по заключению договоров на строительство коттеджей и таунхаусов представляются вполне добросовестными, поскольк удовлетворяются все названные критерии договора бытового подряда, а именно: подрядчик - ООО «<данные изъяты>» - при строительстве коттеджей и таунхаусов осуществлял предпринимательскую деятельность; строительство выполнялось по заданию заказчиков - граждан; Это следует и из показаний свидетелей в, з, р, из которых видно, что объем и содержание работ определялись и корректировались заказчиками; работа по строительству жилых домов осуществлялась для удовлетворения личных потребностей заказчиков в жилье. Выполнение Обществом работ именно по заданиям заказчиков, что, как показано выше, является определяющим признаком договора бытового подряда, предопределило различия в стоимости работ для конкретных заказчиков, которые ошибочно оцениваются следствием как признак несоответствия заключенных Обществом договоров понятию публичности. Установление одинаковых для всех потребителей цен товаров, работ, услуг, как требует для публичных договоров ст. 426 ГК, не исключает различий в конечной цене каждого отдельного договора, если объем работ или качество (количество) использованных материалов различаются. В пользу данного довода привел положения Закона о защите прав потребителей, статья 33 которого (в редакции, действовавшей в 2008 году) позволяет составлять либо твердую, либо приблизительную сметы на выполнение работ для потребителей (т. е. граждан, имеющих намерение заказать или приобрести либо заказывающих, приобретающих или использующих товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности), а также допускает возможность существенного превышения приблизительной сметы в случае выполнения дополнительных работ. Напомним, что ч. 3 ст. 730 ГК предписывает применять законы о защите прав потребителей и принятые в соответствии с ними иные правовые акты к отношениям по договору бытового подряда, не урегулированным ГК. Таким образом, тот факт, что цена отдельных договоров, заключаемых Обществом с заказчиками, различалась (даже существенно), никоим образом не свидетельствует о противоправности действий т.

Также со ссылкой на ч. 3 ст. 16 ЖК РФ, согласно которой, квартирой признается структурно обособленное помещение в многоквартирном доме, обеспечивающее возможность прямого доступа к помещениям общего пользования в таком доме и состоящее из одной или нескольких комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком обособленном помещении, пояснил, что земельный участок, прилегающий к жилому дому, нельзя отнести к «помещениям общего пользования в многоквартирном доме». Возможность выхода из жилого блока в таунхаусе на прилегающий земельный участок никак не может обосновывать соответствие такого жилого блока понятию «квартира». Подзаконный нормативный акт, на который ссылается обвинение, не может иметь приоритет над законом, каковым является Жилищный кодекс. Таким образом, утверждение следствия о том, что жилые дома блокированной застройки относятся к многоквартирным домам, не состоятельно. т имел законные основания считать строительство таунхаусов деятельностью по строительству индивидуальных жилых домов, подпадающей под ЕНВД.

Указал, что в соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ(в редакции, действовавшей в рассматриваемом периоде), неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора). В силу п. 3 той же статьи (в той же редакции), деяния, предусмотренные пунктом 1 данной статьи, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора). Таким образом, умышленное совершение действий, влекущих неуплату или неполную уплату сумм налогов (сборов) в рассматриваемый период должно было квалифицироваться по п. 3 ст. 122 НК. Тот факт, что к Обществу была применена мера ответственности, предусмотренная п. 1 ст. 122 НК, свидетельствует об отсутствии умысла в действиях т.

Пояснил, что сумма, указанная в обвинительном заключении не исчисленных и неуплаченных ООО «<данные изъяты>» налогов за 2008 год, документально материалами дела не подтверждена. В материалах уголовного дела имеются только рещения налогового органа и вступившие в силу в отношении Обшества судебные акты первой, апелляционной и кассационной инстанций. Для расчета сумм не исчисленных и неуплаченных Обществом налогов необходимо провести анализ первичной документации ООО «<данные изъяты>» за 2008 год, которая в материалах уголовного дела не представлена.

Оглашенные показания свидетеля в, старшего эксперта отдела криминалисти следственного управления Следственного комитета РФ по ...., которая пояснила, что ДД.ММ.ГГГГ старшим следователем т началось налогвое исследование в отношении ООО «<данные изъяты>», на разрешение были поставлены вопросы об установлении сумм НДС и налога на прибыль организации за 2008 год по виду деятельности организации – строительство индивидуальных жилых домов. Кром постановления следователем были представлены материалы выездной налоговой проверки в отношении ООО «<данные изъяты>». Проведение данного исследования было поручено ей. ДД.ММ.ГГГГ по результатам изучения всех представленных следователем материалов ею была сделана справка о проведении исследования документов №, в соответстии с которой было установлено, что представленных следоватлем документов недостаточно по следующим причинам.

Для исчисления НДС и налога на прибыль организаций при условии того, что доходы и расходы, отнесенные ООО «<данные изъяты>» к доходам и расходам от предпринимательской деятельности, подпадающей по ЕНВД, относятся к доходам и расходам, подпадающим под общий режим налогооблажения, необходимо было определить стоимость реализованных работ по договорам «на строительство индивидуального дома», установить причитающуюся к вычету по НДС сумму налоговых вычетов, установитиь сумму расходов, связанных с извлечением доходов от реализации по договорам «на строительство индивидуального дома».

Для определения суммы доходов от реализации по договорам «на строительство индивидуального жилого дома» необходимо исследовать соответствующие данные бухгалтерского учета. Согласно нормам законодательства, такие доходы должны быть учтены налогоплательщиком отдельно. Порядок учета, а также, на каких именно счетах бухгалтерского учета отражаются указанные доходы, должно быть закреплено в учетной политике предприятия, рабочем плане счетов. Учетная политика ООО «<данные изъяты>» на 2008 год на исследование не представлена. на исследование представлен рабочий план счетов, без указания к какому отчетному периоду он относится. Следовательно, по представленным документам, определить сумму доходов, полученных ООО «<данные изъяты>» от реализации по договорам «на строительство» индивидуального жилого дома» за 2008 год не представитлось возможным.

Для определения суммы налоговых вычетов по НДС, необходимо установить, по каким затратам, отнесенным к расходам по ЕНВД в их стоимость включены суммы НДС. В связи с чем, необходимо исследовать детализацию бухгалтерских записей по соответствующему счету учета затрат ООО «<данные изъяты>», а при недостаточности информации в указанных регистрах бухгалтерского учета, необходимо исследовать счета-фактуры на приобретение товаров (работ, усгул). В связи с отсутствием соответствующих документов определить сумму налоговых вычетов НДС не представляется возможным.

Для определения суммы расходов, связанных с исполнением договоров «на строительство индивидуального жилого дома» необходимо исследовать соответствующие данные бухгалтерского учета, в том числе, относительно сумм выплат работникам, привлеченным к работам по указанным договорам, и стоимость имущества, используемого для исполнения указанных договоров. Согласно установленным правилам, порядок учета расходов, закрепляется в учетной политике предприятия, рабочем плане счетов. В связи с отсутствием необходимых документов, определить сумму расходов, связанных с извлечением доходов от реализации по договорам «на строительство индивидуального жилого дома» за 2008 год не представляется возможным.

Для полного и всесторонннеого исследования ею было заявленно ходатайство т о предоставлении соответствующих документов и материалов, которые представлены не были.

Таким образом, на представленные следователем вопросы, о которых она говорила выше, ответить не представлось возможным.

Провести экспертизу по тем же документам, которым в 2012 году предоставлял т, в части определения суммы налога на прибыль организации за 2008 год по виду деятельности организации – строительство блоков и жилых блокированных домах (таунхаусах), при условии, что по этой деятельности ООО «<данные изъяты>» также применяло ЕНВД, экспертизу также не представляется возможным провести по причинам, указанным выше (т. 30 л.д.271-274).

Исследованы по удовлетворенному ходатайству стороны защиты:

- заявления заказчиков в ООО «<данные изъяты>» на изготовление работ (т. 23, л.д. 9, 23, 26, 27, 28, 41, 42, 43, 62, 63, 64, 71, 72, 82, 109, 110, 111, 116, 120, 124, 128, 135, 136, 143, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 165, 184, 194, 195, 196-197, 198, 199, 200, 209, 210, 211, 212, 213, 217, 221, 222, 234, 235, 236, 237, 241, 242, 249, 250, 251, 252, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 285, 294, 295, 296, 297, 298).

Исследованы приобщенные стороной защиты документы:

- заключение специалиста ч1 от ДД.ММ.ГГГГ,

- определение Арбитражного суда .... от ДД.ММ.ГГГГ о завершении конкурсного производства в отношении ООО «<данные изъяты>»,

- выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО «<данные изъяты>», согласно которой в реестр ДД.ММ.ГГГГ внесена запись о ликвидации строительного управление вследствие банкротства,

- копия решения Третьяковского районного суда от ДД.ММ.ГГГГ, которым в пользу ООО «<данные изъяты>» с и взысканы денежные средства по договору на строительство индивидуального жилого дома, оставленное без изменения апелляционным определением ....вого суд аот ДД.ММ.ГГГГ.

- реестр кредиторов ООО «<данные изъяты>» от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому у строительного управления имеется задолженность по налогам в размере 209837036 рублей.

Исследовав представленные сторонами доказательства, оценив из в совокупности, суд приходит к следующему.

Вопрос правомерности выбора системы налогообложения ООО «<данные изъяты>» в виде ЕНВД, законности решения проведенной в 2001 году налоговой проверки, законность осуществления деятельности на основе договора строительного подряда, равно как и то, относится ли осуществляемая строительным управлением деятельность по строительству индивидуальных жилых домов и таунхасов к бытовым услугам, в рамках рассмотрения настоящего уголовного дела не проверяется и не оценивается, поскольку приведенные обстоятельства являлись предметом проверки Арбитражного суда ...., Седьмого Арбитражного апелляционного суда. Позиции же сторон защиты и обвинения в судебном заседании в этой части направлены на оспаривание обстоятельств, исследованных и оцененных судебными инстанциями, иложенными во вступивших в законную силу решениями судов, поэтому не принимаются во внимание, и данные обстоятельства учитываются судом как преюдициальные в силу положений ст. 90 УПК РФ.

Поэтому часть доказательств, представленных обвинением в обоснование виновности т, а именно показания свидетелей <данные изъяты>, не содержат никаких данных, относящихся к предмету доказывания по уголовному делу, поэтому не принимаются во внимание.

По версии обвинения уклонение т от уплаты налогов в особо крупном размере, было совершено путем непредоставления налоговой декларации или иных документов, представление которых в соответствии с Законодательством РФ о налогах и сборах является обязательным, совершенное в особо крупном размере, которое выразилось в следующих действиях т, что он в рамках реализации умысла, с целью завуалировать деятельность по строительству и реализации коттеджей и блокированных жилых домов – таунхаусов под оказание бытовых услуг населению, для которой применяется специальный налоговый режим – единый налог на вмененный доход (ЕНВД), обратился к и с предложением разработать договоры, существенные условия которых содержали бы признаки договоров бытового подряда, вт дал указания заключать с заказчиками разработанные и договоры, главному бухгалтеру ООО «<данные изъяты>» гт дал указание не формировать и не представлять в налоговый орган в 2008 году налоговые декларации ООО «<данные изъяты>» по НДС по виду деятельности - строительство и реализация коттеджей и блокированных жилых домов – таунхаусов, а ежеквартально формировать и представлять в налоговый орган по вышеуказанному виду деятельности налоговые декларации по ЕНВД, а заместитель главного бухгалтера в1, формировала за 1, 2, 3 кварталы 2008 года налоговые декларации по ЕНВД ООО «<данные изъяты>», представляла их на проверку т, который, в свою очередь, проверив их и, убедившись, что они содержат заведомо для него ложные сведения о режиме налогообложения и сумме налога, подлежащей исчислению и уплате в бюджет, подписывал их, после чего, в1 предоставляла их в соответствующий налоговый орган.

Так предъявленное обвинение было основано на показаниях свидетелей ч, к, б, проводивших выездную налоговую проверку в ООО «СУ АМЗ» в 2011 году, Селивановой, проводившей выездную налоговую проверку в ООО «<данные изъяты>» в 2008 году, <данные изъяты> - сотрудников ООО «<данные изъяты>», и других свидетелей, приведенных выше в приговоре, на актах налоговых проверок, решениях налоговых органов, решениях арбитражных судов.

Но ни и1, ни г, ни в не подтвердили факт поступления от т в их адрес указаний, направленных на документальное оформление деятельности таким образом, чтобы она могла подпадать под специальный режим налогообложения - ЕНВД. Вялых также не подтвердила, что налоговые декларации она представляла на проверку т.

Более того, свидетели <данные изъяты>, поясняли, что проект договора, по которому строительное управление намерено было оказывать услуги, обсуждался и принимался коллегиально на общем собрании сотрудников Общества с привлечением юристов, вопросы налогообложения г решались с сотрудниками налоговой инспекции в частности, к, допрос которого невозможно было осуществить, в связи со смертью последнего. Однако факт общения указанных лиц подтвержден показаниями к, подтвердившей неоднократное общение г с к. Также из материала налоговой проверки (доказательств, приведенных налоговыми инспекторами) следует, что вопрос о применении ЕНВД решался совместно сотрудниками общества, а не конкретными распоряжениями т.

Также, в силу того, что в ООО «<данные изъяты>» специальным приказом был создан единый участок для работы по исчислению ЕНВД, где имелся отдельный штат сотрудников, велся строгий учет по доходам и расходам, при том, что с приказом о создании участка по исчислению ЕНВД были ознакомлены сотрудники Общества, этим исключена возможность т дать отдельные указания отдельным лицам (<данные изъяты>).

Показания свидетелей <данные изъяты>, версию следствия не подтверждают.

Протоколы обысков от ДД.ММ.ГГГГ в ...., в автомобиле «Мерседес 500» г/н №, на .... «г», на ....е, 15 «в», во внимание не принимаются, поскольку никакого доказательственного значения не имеют.

При такой совокупности доказательств, версия следствия представленными доказательствами не подтверждена.

Кроме того, действующее уголовное законодательство провозглашает прямой умысел как единственно возможную форму вины по налоговым преступлениям.

Согласно ч. 2 ст. 25 УК РФ, преступление признается совершенным с прямым умыслом, если лицо осознавало общественную опасность своих действий (бездействия), предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления, т.е. виновный должен хотеть именно того, чтобы с него не взяли налоги.

Установлено, что в 2008 году, в то время как Общество применяло вид налогообложения ЕНВД, при проведении выездной налоговой проверки, предметом которой являлось правильность исчисления налогов, инспекцией не было установлено нарушений при исчислении и перечислении ЕНВД, о чем свидетельствует акт налоговой проверки и показания Селивановой, инспектора, проводившую эту проверку.

Спустя три года, в 2011 году, при проведении налоговой проверки, инспекторы Черникова, Красилова, Белова, путем анализа деятельности строительного управления и услуг, предоставляемых им по строительству жилых домов, пришли к выводу о необоснованности применения ООО «<данные изъяты>» ЕНВД, что с их деятельности подлежит исчислению, помимо прочего, НДС и налог на прибыль.

Решение налоговой инспекции было предметом рассмотрения судебных инстанций ввиду несогласия налогоплательщика с принятым налоговым органом решением, а в дальнейшем, и ввиду несогласия налогового органа с решением суда первой инстанции.

Арбитражный суд ...., Седьмой арбитражный апелляционный суд, путем анализа данных, согласились с позицией налогового органа о неправомерности применения Обществом ЕНВД по видам деятельности строительство и реализация коттеджей и таунхаусов.

В тоже время суд первой инстанции отказал налоговому органу в части требований о взыскании с ООО «<данные изъяты>» пени и штрафа за недоимку по НДС за 2008 году, ссылаясь на акт № АП-19-12-13 от ДД.ММ.ГГГГ предыдущей налоговой проверки и решение № РП-19-12-13 от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по данной проверке, посчитал, что вины общества по применению ЕНВД нет, поскольку при данной проверке налоговый орган не установил нарушений по применению ЕНВД в период до 2008 года, по мнению арбитражного суда, инспекция фактически подтвердила правомерность применения Обществом системы налогообложения в виде ЕНВД при строительстве жилых домов.

С этим выводом суда первой инстанции не согласился суд апелляционной инстанции. По мнению суда второй инстанции, решения, принятые ранее в ходе проведенных проверок, которым налоговое правонарушение не выявлено, не могут рассматриваться как разъяснения налогового органа, которые, в соответствии со ст. 32 НК РФ, обязаны давать налоговые органы налогоплательщикам о порядке исчисления и уплаты налогов, поэтому на основании ст. 75 НК РФ, ст. 111 НК РФ, на Общество должны быть наложены штрафные санкции в виде пени и штрафа.

Таким образом, сам факт наличия двух налоговых проверок по одному и тому же предмету проверки с разными решениями, наличие спора между сторонами: налогоплательщиком и налоговым органом о том, какая система налогообложения должны была бы применяться Обществом, решения арбитражных судов, в которых также имеет место два вывода, свидетельствует о неоднозначности и спорности вопроса о порядке исчисления и уплаты налогов с деятельности ООО «<данные изъяты>» по строительству и реализации коттеджей и таунхаусов.

Суд считает, что не является заведомо уклонением от уплаты налогов, в данном случае НДС, налога на прибыль, данные, полученные в результате спорной трактовки юридической природы фактов, влияющих на процесс исчисления налогов, а также в результате толкования действующих правовых актов, в частности, в случаях, когда окончательный спор решается судом. При этом отмечается, что по результатам рассмотрения дела, арбитражные суды также приходили к разным выводам.

По данному делу никем не оспорено, что налоговые декларации по ЕНВД в 2008 году направлялись в налоговый орган ежеквартально, в соответствии с требованиями закона, и налоговые органы по этому поводу претензий к организации не имели.

Кроме того, налоговой проверкой не выявлено, что налог ЕНВД предприятием отражался в финансовых документах не верно, рассчитывались не правильно, инспекция пришла к выводу, что применялся не тот вид налога, который должен быть применен, в результате чего, у ООО «<данные изъяты>» образовалась недоимка, наличие которой сами по себе не являются преступлением.

Применение иного налогового режима при отсутствии изначально претензий со стороны налогового органа и при существовании спорной позиции относительно применения ЕНВД или НДС, в дальнейшем, нельзя рассматривать как умышленные налоговые действия, т.к. налоговый риск налогоплательщика не запрещен законом. Более того, Черникова в судебном заседании поясняла, что для налогоплательщика обязательным к исполнению являются нарушения, выявленные при налоговой проверке. В 2008 году налоговым органом нарушений в части применения ЕНВД выявлено не было.

Применив другой налоговый режим, т лишь нарушил законодательство о налогах и сборах, за что действующим налоговым законодательством предусмотрена финансовая ответственность в виде штрафов и пени для предприятий и организаций, а также административная ответственность для должностных лиц.

Тем более, что ООО «<данные изъяты>» было привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, предусматривающую неосторожную форму вины в совершении налогового правонарушения.

Деяние, за которое установлена ответственность Налоговым кодексом РФ, выразившееся в неуплате налога, совершенное организацией по неосторожности, отвечает понятию налогового правонарушения.

В основу обвинение не могут быть положены акт выездной налоговой проверки ООО «<данные изъяты>», и решения судебных инстанций Арбитражных судов, поскольку привлечение к уголовной ответственности по п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ в свете положений п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ№ «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления» должно осуществляться в соответствии с действующим уголовным и уголовно-процессуальным (а не налоговым) законодательством и строиться на основании доказательств, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством. Одного лишь факта того, что при проведении выездной налоговой проверки в 2011 году, установившей необоснованное применение Обществом специального налогового режима в виде ЕНВД, установление вины Общества в налоговом правонарушении, решения арбитражных судов, не является безусловным доказательством умышленной формы вины в совершении уголовного преступления, предусмотренного ст. 199 УК РФ, и недостаточно для признания т виновным.

Таким образом, привлечение Общества к налоговой ответственности не свидетельствует о том, что в их действиях руководителя наличествует вина в совершении уголовного наказуемого деяния.

В этой связи, стороной обвинения не представлены достаточные и убедительные доказательства, ставящие под сомнение версию подсудимого о том, что исчисляя налог по системе ЕНВД, он полагал, что действует законно. Все обвинение основано на предположениях, что в силу ч. 4 ст. 302 УПК РФ недопустимо. В то время как совокупность исследованных доказательств не подтверждает виновность т в совершении инкриминируемого ему деяния.

Показания <данные изъяты> не подтверждают версию следствия, поскольку указанные свидетели поясняли только об обстоятельствах проведения налоговой проверки, данных, на основании чего они пришли к выводу, изложенному в акте.

Касательно разъяснений Пленума Верховного суда РФ, изложенных в п. 8 указанного выше Постановления, о том, что при решении вопроса о наличии у лица умысла надлежит учитывать обстоятельства, указанные в статье 111 НК РФ, исключающие вину в налоговом правонарушении.

К таким обстоятельствам относится, в частности, выполнение письменных разъяснений, данных налогоплательщику (плательщику сбора) либо неопределенному кругу лиц уполномоченным должностным лицом финансового, налогового или другого уполномоченного органа государственной власти в пределах его компетенции, в том случае, если указанные разъяснения по смыслу и содержанию относятся к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение.

То, б в своих показаниях поясняла, что решение о применении ЕНВД было принято в 2007 года на основании разъяснений краевой налоговой инспекции на запрос строительного управления, подписанным с, о том, что при осуществлении деятельности по строительству индивидуальных жилых домов применяется система налогообложения ЕНВД.

Межрайонная ИФНС России № по .... в своем ответе на запрос следователя (т. 27 л.д.6) только констатировала, что не может предоставить информацию по обращению ООО «<данные изъяты>» за период с 2007 год по 2008 год, т.к. номенклатурные дела, содержащие переписку с организациями по вопросам, связанным с основной деятельностью, уничтожены.

Фролова отрицала факт обращения к ней г, б по вопросам разъяснения режима налогообложения, в тоже время она не отрицала обращение к ней г и б по вопросам, связанными с деятельностью строительного управления. В тоже время г, возражая на очной ставке против таких показаний ф, пояснял, что правильность налогового учета строительного управления под сомнение самой ф не ставилась.

При таких данных, с учетом показаний б, ответа Межрайонной ИФНС России № по ...., трактуя все сомнения в пользу подсудимого, суд полагает, что обвинением не опровергнут довод т об обращении сотрудников строительного управления в налоговый орган за разъяснениями, что сотрудниками ООО «<данные изъяты>» предпринимались меры для разрешения вопроса о правильности применения налогового режима при осуществлении строительства.

Что касается размера ущерба, который является обязательным признаком состава преступления, предусмотренного ст. 199 УК РФ.

Уклонение от уплаты налога наказуемо, если совершено в крупном или особо крупном размере.

Обвинением т вменяется, что за 1 квартал 2008 году ООО «<данные изъяты>» в результате преступных действий подсудимого не оплатило НДС в размере 2157715 рублей, за 2 квартал 2008 года - 2441666 рублей, за 4 квартал 2008 года - не оплатило НДС по виду деятельности – строительство и реализация коттеджей в размере 103027670 рублей, а также не исчислило и не оплатило в бюджет по виду деятельности – строительство и реализация малоэтажных блокированных жилых домов – таунхаусов налог на прибыль организаций в размере 2768015 рублей, всего не уплачено налогов на общую сумму 110395066 рублей.

Вместе с тем, согласно решению № РА-11-034 от ДД.ММ.ГГГГ сумма неуплаченного НДС за 2008 год установлена в размере: за 1 .... года – 823348 рублей, за 2 .... года – 1236041 рублей, за 4 .... года – 110096255 рублей, в сумме – 112155644 рублей, сумма неуплаченного налога на прибыль, зачисляемая в ФБ за 2008 год – 35187732 рубля, сумма неуплаченного налога на прибыль, зачисляемая в КБ за 2008 год – 94736200 рублей.

Арбитражные суды при вынесении решений согласились с расчетом НДС за 2008 год, произведенным налоговой инспекцией, в тоже время, было обращено внимание, что не учтены налоговые вычеты по НДС, за налогоплательщиком было признано право, представить уточненные налоговые декларации за соответствующие налоговые периоды, заявить НДС к вычету.

В части начисления налоговой инспекцией недоимки налога на прибыль по операциям, относящимся к строительству и реализации коттеджей и сопутствующих объектов Арбитражные суды признали решение инспекции недействительным, посчитали, что расчет, произведенный налоговым органом этого налога сделан неверно.

Согласно решению УФНС по .... по апелляционной жалобе ООО «<данные изъяты>» о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, строительному управлению предложено уплатить недоимку за 1 квартал 2008 года - 2157715 рублей, за 2 квартал 2008 года – 2441666 рублей, за 4 квартал 2008 года – 103027670 рублей, предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, зачисляемый в ФБ за 2008 год - 34624200 рублей, недоимку по налогу на прибыль, зачисляемый в КБ за 2008 год – 93218999 рублей.

Согласно реестру кредиторов ООО «<данные изъяты>» имеет задолженность по налогам в размере 209837036 рублей.

В судебном заседании т пояснил, что с декларацией к вычету по НДС не обращался, т.к. первичные документы, на основании которых можно было составить декларацию, изъяты налоговой инспекцией при проверке и ему до настоящего времени не возвращены.

Следователь ч пояснил, что при определении ущерба на стадии досудебного производства, он пытался провести налоговую и бухгалтерскую экспертизы, но из-за того, что документов было недостаточно, поэтому невозможно было установить сумму ущерба экспертным путем, поэтому, суммы ущерба им брались из вступивших в законную силу решений арбитражных судов, данных налоговой проверки, показаний ч1.

В судебном заседании свидетель ч1 подтвердила суммы, указанные в решении налоговой проверки.

Представитель потерпевшего в судебном заседании, поддерживая исковые трбования в полном объеме, пояснила, что сумма ко взысканию налоговым органом определена за весть првоеряемый период, отдельно за 2008 год указать сумму неуплаченных налогово не может. Сумму налога на прибыль по эпизоду по квартирам строительства таунхаусов в 2008 году, в размере 2768 015 рублей, по ее словам, формировалась следующим образом: налог на прибыль налогоплательщиком в 2008 году не правомерно был не включен в состав доходов строительства домов блокированных типа, налог на доход составил в размере 16079 760 рублей, и также не правомерно они не включены в сумму затрат при строительстве таунхаусов, налог по ним составил 113298 722 рубля, налог на прибыль составил в размере 2781 038 рублей, сумма сложилась из того, что из доходов вычтены расходы.

Свидетель в – эксперт отдела криминалистики следственного управления Следственного комитета РФ по ...., которой было поручено следователем провести по настоящему уголовному делу экспертизу об установлении суммы НДС, пояснила, что для верного исчисления суммы ущерба необходимо определить НДС и налог на прибыль, сумму налоговых вычетов по НДС, но ввиду отсутствия в представленном ей на исследование материале налоговой проверки необходимых данных бухгалтерского учета, которые позволили бы определить сумму налогов и сумму налоговых вычетов по НДС, не представилось возможным провести экспертизу для определения действительного ущерба. По ее запросу бухгалтерские документы следователем также не были представлены, это послужило основанием для возвращения дела без проведения экспертизы.

Специалисты ч, также подтвердили отсутствие в уголовном деле необходимых данных для определения сумм, как самих налогов, так и налоговых вычетов по НДС.

При таких противоречивых данных, при том, что Арбитражными судами констатирована недоказанность налоговым органом суммы налога на прибыль, отсутствие данных о вычетах НДС у ООО «<данные изъяты>», установление размера которых обязательно для определения действительного ущерба по настоящему делу, с учетом вышеуказанных выводов специалистов и свидетеля в, об отсутствии в деле необходимых документов бухгалтерской отчетности, позволяющих произвести расчет неуплаченного налога ООО «<данные изъяты>», а также силу ограничения, содержащегося в ст. 252 УПК РФ, суд считает недоказанным размер ущерба в заявленном размере. Доказательств, подтверждающих обоснованность вменяемого т размера ущерба, суду обвинением не представлено.

Суд не вправе самостоятельно исчислять долю неуплаченных процентов, устанавливать размер подлежащего к уплате налога, конкретная суммы неуплаченных налогов, ее расчет обусловлены примечанием к ст. 199 УК РФ.

При таком положении, при отсутствии обязательных признаков объективной стороны преступления, суд приходит к выводу о том, что в действиях т отсутствует состав преступления, предусмотренный п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ, что является основанием к постановлению оправдательного приговора в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, то есть в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

В соответствии с ч. 3 ст. 302 УПК РФ оправдание по указанному основанию влечет за собой право оправданного на реабилитацию в порядке, установленном главой 18 УПК РФ.

Судьба вещественных доказательств по уголовному делу разрешается в порядке ст.81 УПК РФ.

Указанные выше выводы суда являются основанием к оставлению гражданского иска, заявленного прокурором, без рассмотрения.

Руководствуясь ст. ст. 302, 305,306, 309,310 УПК РФ, суд

П Р И Г О В О Р И Л :

т по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 199 УК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 383-ФЗ), оправдать на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, за отсутствием в деянии состава преступления.

Признать за т право на реабилитацию, в порядке, предусмотренном главой 18 УПК РФ.

Меру пресечения т, в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, отменить.

Исковые требования Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России № по .... на сумму 214975 834 рублей оставить без рассмотрения.

Вещественные доказательства по уголовному делу: <данные изъяты>

<данные изъяты>, отменить.

Приговор может быть обжалован в ....вой суд через Центральный районный суд .... в течение 10 суток со дня провозглашения.

Судья ФИО231 Новикова