Гражданский кодекс часть 1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные представление государственного обвинителя и жалобу защитника Мунзука М.М. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Тере-Хольского районного суда Республики Тыва от 20 октября 2016 года, которым

ФИО1, **

осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ (в ред. Федеральных законов от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ, от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ, от 7 декабря 2011 года № 420-ФЗ, от 29 ноября 2012 года № 207-ФЗ) к штрафу в размере 200000 рублей.

Заслушав доклад судьи Оюн Ч.Т., выступления прокурора Сюктермаа С.О., полагавшего приговор подлежащим отмене и вынесению нового обвинительного приговора, осужденного ФИО1, защитника Мунзука М.М., поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших приговор отменить с вынесением оправдательного приговора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден за совершение мошенничества, то есть хищение чужого имущества путем обмана с использованием своего служебного положения.

Согласно приговору, преступление им совершено при следующих обстоятельствах.

В ноябре 2013 года, точная дата в ходе предварительного следствия не установлена, Салчак, являясь должностным лицом – ** Республики Тыва (далее – Администрация), обладал организационно-распорядительными функциями, а именно, выполнял общее руководство деятельностью Администрации, отраслевыми муниципальными органами, структурными подразделениями Администрации по решению вопросов, отнесенных к компетенции исполнительно-распорядительных органов, заключал от имени Администрации кожууна договоры и соглашения в пределах своей компетенции и т.д., из корыстных побуждений, умышленно, используя свое служебное положение, путем обмана, то есть путем заключения с МУП ЖКХ ** (далее – МУП ЖКХ), учредителем которого является Администрация, поддельного договора о купле-продаже пиломатериалов, якобы необходимых для строительства моста через реку **, с целью последующего безвозмездного противоправного изъятия указанных чужих денежных средств и обращения их в свою пользу, указал главному бухгалтеру МУП ЖКХ Д. о необходимости заключения между Администрацией и МУП ЖКХ договора о купле-продаже пиломатериалов, на основании которого Администрация должна перечислить на расчетный счет МУП ЖКХ денежные средства в сумме ** рублей, при этом Салчак ввел Д. в заблуждение о том, что на данные денежные средства администрация планирует приобрести пиломатериалы для строительства моста через реку ** в ** районе Республики Тыва, заведомо зная, что строительство моста завершено и нет необходимости в приобретении пиломатериалов. Д., как главный бухгалтер МУП ЖКХ, достоверно зная, что МУП ЖКХ пиломатериалы не реализует, тем не менее, 18 ноября 2013 года, находясь в заблуждении относительно истинных преступных намерений Салчака, подготовила и предоставила Салчаку не соответствующие действительности договор № 44 от 18 ноября 2013 года на куплю-продажу пиломатериалов, счет-фактуру № 44 от 18 ноября 2013 года, акт № 43 от 18 ноября 2013 года на выполнение работ-услуг, согласно которым администрация в лице председателя Салчака приобрела у МУП ЖКХ пиломатериалы на общую сумму ** рублей, при этом Д. подписала эти документы от имени начальника МУП ЖКХ К.

18 ноября 2013 года Салчак, находясь в помещении представительства Администрации ** реализуя свой корыстный умысел, направленный на хищение бюджетных средств, умышленно подписал заведомо поддельный, не соответствующий действительности договор № 44 на куплю-продажу пиломатериалов от 18 ноября 2013 года, счет-фактуру № 44 от 18 ноября 2013 года, акт № 43 от 18 ноября 2013 года на выполнение работ-услуг, согласно которым администрация якобы приобрела у МУП ЖКХ пиломатериалы на общую сумму ** рублей.

20 ноября 2013 года на основании подписанных сторонами договора № 44 на куплю-продажу пиломатериалов от 18 ноября 2013 года, счета-фактуры № 44 от 18 ноября 2013 года, акта № 43 от 18 ноября 2013 года на выполнение работ-услуг главный бухгалтер администрации И. по указанию председателя администрации Салчака, находясь в заблуждении относительно действительности данной сделки, произвела перечисление со счета Администрации бюджетные денежные средства муниципального кожууна ** района Республики Тыва в сумме ** рублей на расчетный счет МУП ЖКХ.

30 декабря 2013 года Д. сняла со счета МУП ЖКХ, открытого в банке ОАО АБ «**, денежные средства в сумме ** рублей, и 31 декабря 2013 года около 11 часов возле здания администрации ** района по ул. ** района передала денежные средства в сумме ** рублей Салчаку, который распорядился ими по своему усмотрению, причинив муниципальному району Тере-Хольского района Республики Тыва материальный ущерб на сумму ** рублей.

В ходе судебного заседания осужденный ФИО1 вину в предъявленном обвинении не признал и показал, что денежные средства в сумме ** рублей, которые были сняты со счета МУП «ЖКХ **», были использованы на строительство моста через реку ** на поощрение работников, принимавших участие в его строительстве.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Тулуш Ш.А. считает назначенное осужденному ФИО1 наказание подлежащим усилению с назначением ему дополнительного наказания в виде лишения права занимать руководящие должности в образовательных организациях и органах местного самоуправления до 2 лет, поскольку согласно п. 36.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 года № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» при наличии условий, указанных в ч.3 ст. 47 УК РФ, судам следует обсуждать вопрос о необходимости назначения виновному в совершении коррупционного преступления лицу дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, так как такой вид наказания может быть назначен независимо от того, предусмотрен он санкцией закона или нет.

В апелляционной жалобе защитник Мунзук М.М. считает приговор незаконным и необоснованным в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Наличие корыстного умысла у ФИО1 не доказано. Салчак показал, что действительно они заключили фиктивный договор купли-продажи пиломатериалов с МУП ЖКХ на сумму ** рублей на нужды строительства моста. Денежные средства в размере ** рублей Салчак получил 22-23 ноября 2013 года от главного бухгалтера Д. в помещении представительства администрации по ул. ** для приобретения подарков рабочим в качестве вознаграждения за труд и для возврата долгов индивидуальным предпринимателям, которые подтверждены товарными чеками и показаниями свидетелей.

Приговор основан только на показаниях свидетеля Д., которая неоднократно меняла свои показания. Так, она давала неправдивые показания о том, что передала ФИО1 денежные средства в размере ** рублей 30 декабря 2013 года по ул. **, где стоят автомашины, уезжающие в ** район, так же, что передала указанную сумму в 11 часов 31 декабря 2013 года возле здания администрации **, в то время как денежные средства были переведены на счет МУП ЖКХ 21 ноября 2013 года и переданы ФИО1 23 ноября 2013 года в помещении администрации в г. **.

Д. показала, что с момента поступления денежных сумм от администрации 21 ноября 2013 года до 30 декабря 2013 года движений по счету не было и списывания денежных средств налоговыми органами не производилось, однако в судебном заседании было установлено, что 22 ноября 2013 года Д. сняла со счета ** рублей. Куда были израсходованы данные деньги Д. пояснить не смогла. Также Д. показала, что 30 декабря 2013 года она сняла со счета ** рублей и сразу уехала в с. ** Однако, согласно бухгалтерским документам, снятые 30 декабря 2013 года денежные средства в размере более ** рублей Д. выдала другим лицам, и передать Салчаку денежные средства в размере ** рублей 30 декабря 2013 года она не могла.

Таким образом, считает, что виновность ФИО1 полностью не доказана, и он подлежит оправданию за отсутствием в его действиях состава преступления.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель Тулуш Ш.А. просит приговор оставить без изменения как законный и обоснованный, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы защитника, возражения, выслушав стороны, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене с вынесением нового обвинительного приговора в силу ст.389.23 УПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор должен быть основан лишь на тех доказательствах, которые, в соответствии с ч. 3 ст. 240 УПК РФ, были непосредственно исследованы в судебном заседании.

Данные требования уголовно-процессуального закона при постановлении обжалуемого приговора соблюдены не были.

Как следует из приговора, выводы суда о виновности Салчака в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ основаны, в том числе на протоколе осмотра документов от 24 декабря 2014 года, изъятых в МУП ЖКХ, а именно: договора № 44 купли-продажи пиломатериалов от 18 ноября 2013 года на сумму ** рублей; акта № 43 от 18 ноября 2013 года на выполнение работ-услуг на общую сумму ** рублей; счета-фактуры № 44 от 18 ноября 2013 года об оплате пиломатериала на общую сумму ** рублей; расходно-кассового ордера № 121 от 30 декабря 2013 года о выдаче С.** рублей без подписи получателя; расходно-кассового ордера № 121 от 30 декабря 2013 года о выдаче С.** рублей с подписью получателя (т.1 л.д. 245-247, 248-250), а также на протоколе осмотра документов от 17 января 2015 года (т.2 л.д. 33-39), на протоколе осмотра документов от 29 мая 2015 года, изъятых в администрации (т.3 л.д. 224-227, 228-239), на протоколе осмотра документов от 13 февраля 2015 года, изъятых в администрации (т. 2 л.д. 180-185), на протоколе осмотра электронных документов от 24 марта 2015 года на ноутбуке (т. 3 л.д. 122-125, 127-137), на заключении экспертизы № 1/291 от 24 марта 2015 года (т.3 л.д. 80-83), на протоколе осмотра предметов от 21 марта 2015 года о детализации телефонных соединений между Салчаком и Д. 18 ноября, 30 и 31 декабря 2013 года, с 1 августа до 10 октября 2014 года, с 1 ноября 2013 года по 31 января 2014 года; между С. и Д. 28 августа, 2, 3 и 17 сентября 2014 года (т.3 л.д. 116-118); на стенограмме телефонных разговоров между Салчаком и Д. (т.2 л.д.134-149, 143-150); на протоколе осмотра предметов от 3 апреля 2015 года с диском с записью телефонных переговоров Д. и Салчака с фототаблицей (т.3 л.д. 158-162), на решении Хурала представителей ** Республики Тыва от 26 сентября 2013 года (т.2 л.д.155).

Между тем в протоколах судебных заседаний отсутствуют данные об оглашении и исследовании данных доказательств.

Таким образом, учитывая требования закона, суд не вправе был ссылаться в подтверждение своих выводов о виновности ФИО1 на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы в судебном заседании и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Указанные нарушения уголовно-процессуального закона, выразившиеся в постановлении обвинительного приговора на доказательствах, не исследованных в судебном заседании, являются основанием для отмены приговора ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона соответствии с ч. 1 ст. 389.17, ст. 389.23 УПК РФ и вынесении нового обвинительного приговора, поскольку допущенное судом первой инстанции нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке путем установления фактических обстоятельств дела на основании доказательств, исследованных в суде первой и апелляционной инстанций.

Судом апелляционной инстанции установлено следующее.

В ноябре 2013 года, точная дата в ходе предварительного следствия не установлена, Салчак, являясь должностным лицом – ** Республики Тыва (далее Администрация) на основании решения Хурала представителей ** Республики Тыва от 26 сентября 2013 года, обладал организационно-распорядительными функциями, а именно, выполнял общее руководство деятельностью Администрации, отраслевыми муниципальными органами, структурными подразделениями Администрации по решению вопросов, отнесенных к компетенции исполнительно-распорядительных органов, заключал от имени Администрации кожууна договоры и соглашения в пределах своей компетенции и т.д., из корыстных побуждений, умышленно, используя свое служебное положение, путем обмана, указал главному бухгалтеру МУП ЖКХ ** Республики Тыва (далее МУП ЖКХ) Д. подготовить документы о приобретении Администрацией пиломатериалов у МУП ЖКХ за ** рублей, на основании которых Администрация должна перечислить на расчетный счет МУП ЖКХ указанную сумму денежных средств.

Д., достоверно зная, что МУП ЖКХ пиломатериалы не реализует, тем не менее, 18 ноября 2013 года, находясь в заблуждении относительно истинных преступных намерений Салчака, подготовила и предоставила Салчаку договор №44 от 18 ноября 2013 года на куплю-продажу пиломатериалов, счет-фактуру № 44 от 18 ноября 2013 года, акт № 43 от 18 ноября 2013 года на выполнение работ-услуг, согласно которым Администрация в лице председателя Салчака приобрела у МУП ЖКХ пиломатериалы на общую сумму ** рублей, при этом Д. подписала их вместо начальника МУП ЖКХ К. В этот же день Салчак, находясь в помещении представительства Администрации Тере** Республики Тыва по ул. ** реализуя свой корыстный умысел, направленный на хищение бюджетных средств, подписал указанные документы, согласно которым администрация якобы приобрела у МУП ЖКХ пиломатериалы на общую сумму ** рублей.

20 ноября 2013 года на основании договора № 44 от 18 ноября 2013 года, счет-фактуры № 44 от 18 ноября 2013 года, акта № 43 от 18 ноября 2013 года на выполнение работ-услуг главный бухгалтер администрации И. по указанию председателя администрации Салчака, произвела перечисление со счета администрации бюджетные денежные средства муниципального района ** Республики Тыва в сумме ** рублей на расчетный счет МУП ЖКХ.

30 декабря 2013 года Д. по указанию Салчака сняла со счета МУП ЖКХ, открытого в банке ОАО АБ «**» по ул. **, денежные средства в сумме ** рублей, и передала эти денежные средства Салчаку, который распорядился ими по своему усмотрению, причинив муниципальному образованию ** Республики Тыва материальный ущерб на сумму ** рублей.

Несмотря на непризнание вины Салчаком, его виновность в совершении инкриминируемого ему деяния подтверждается совокупностью следующих доказательств.

Из показаний свидетеля Д. в ходе предварительного следствия следует, что за три дня до 18 ноября 2013 года ей позвонил Салчак и сказал, что с расчетного счета администрации на счет МУП ЖКХ перечислить деньги для приобретения пиломатериалов на строительство моста, затем денежные средства передать ему. Но так как МУП ЖКХ не занимается покупкой, продажей или производством пиломатериалов, она возразила ему, на что Салчак ответил ей, что снять деньги на покупку пиломатериалов через расчетный счет МУП ЖКХ будет более убедительно, чем с расчетного счета Администрации и эти деньги нужны для строительства моста, необходимого для всего населения **. Салчак также пообещал ей, что созвонится с начальником МУП ЖКХ К. Она оформила фиктивные договор и счет-фактуру № 44 от 18 ноября 2013 года, акт № 43 от 18 ноября 2013 года на выполнение работ-услуг. По совету Салчака она указала в документах о приобретении 19,8м³ пиломатериалов на общую сумму ** рублей, подписав документы от своего и от имени начальника МУП ЖКХ К., затем передала эти документы главному бухгалтеру администрации И. Деньги в сумме ** рублей были перечислены с расчетного счета администрации на расчетный счет МУП ЖКХ 20 ноября 2013 года, однако снять она их смогла только 30 декабря 2013 года. 29 декабря 2013 года Салчак позвонил ей и сообщил, что ему срочно нужны деньги. На следующий день она сняла деньги в сумме ** рублей в «**» по ул. **, указав в чеке целью расхода «заработная плата за октябрь 2013 года» и передала их Салчаку возле жилого дома по ул. **, где стоят автомашины, уезжающие в **.

Из показаний свидетеля И., главного бухгалтера Администрации, в ходе предварительного следствия следует, что в ноябре 2013 года ** к ней обратился Салчак с указанием о необходимости перечисления на счет МУП ЖКХ денежных средств в сумме ** рублей на приобретение пиломатериалов. После этого Д.. принесла ей подписанные ими договор № 44 от 18 ноября 2013 года, счет-фактуру № 44 от 18 ноября 2013 года, акт № 43 от 18 ноября 2013 года на выполнение работ-услуг. Так как она была предупреждена Салчаком, то на основании переданных ей вышеуказанных документов она произвела перечисление денежных средств в сумме ** рублей со счета Администрации района на расчетный счет МУП ЖКХ. Это были бюджетные денежные средства муниципального образования ** Республики Тыва. Никакие пиломатериалы на баланс Администрации она не ставила, списания приобретенных по договору № 44 от 18 ноября 2013 года пиломатериалов так же не было. Куда были израсходованы ** рублей, она не знает.

Из показаний свидетеля К. в ходе предварительного следствия следует, что про договор № 44 от 18 ноября 2013 года на куплю-продажу пиломатериалов он ничего не знает. Договор № 44 от 18 ноября 2013 года на куплю-продажу пиломатериалов, счет-фактуру № 44 от 18 ноября 2013 года, акт № 43 от 18 ноября 2013 года на выполнение работ-услуг он не подписывал и распоряжения расписываться за него в указанных документах Д. не давал. Подпись в чеке от 30 декабря 2013 года на снятие со счета МУП ЖКХ денег в сумме ** рублей принадлежит ему. Строительство моста закончилось в ноябре.

Из показаний свидетеля С. в ходе предварительного следствия следует, что денежные средства в размере ** рублей он не получал. В МУП ЖКХ не работал, в то время работал водителем председателя Администрации Салчака. В августа 2014 года он по приказу Салчака расписался в расходно-кассовом ордере № 121 от 30 декабря 2013 года о получении ** рублей за поставку пиломатериалов. Пиломатериал в количестве около 270 штук, изготовленный им и бригадой из 6 человек на пилораме, принадлежащей ему, на лесосеке недалеко от моста, он действительно поставлял, однако денег за это он не получал.

Из показаний свидетеля Э. в ходе предварительного следствия следует, что им был безвозмездно предоставлен выдел для вырубки леса на строительство моста.

Из показаний свидетеля Б. в ходе предварительного следствия следует, что в целях поставки пиломатериалов для строительства моста лесничим района безвозмездно был выделен участок в тайге, где он вырубал лес и привозил на пилораму.

Из показаний свидетеля Х. в суде следует, что с октября по 17 ноября 2013 года он был бригадиром бригады строителей моста. После строительства председатель администрации в торжественной обстановке вручил конфеты с деньгами, он получил ** рублей, нигде не расписывался. Пиломатериалы изготавливали сами на месте. С МУП ЖКХ ** никакого пиломатериала не было.

Из показаний свидетеля О. в суде следует, что к строительству моста привлекались работники с каждой организации, добровольцы и безработные, стоящие на учете в центре занятости населения. Он работал на пилораме в 5 км от моста. Денег за строительство он не получал. Продукты питания привозили индивидуальные предприниматели **.

Из показаний свидетеля Р. в суде следует, что мост строило население своими силами и за свой счет. Официального финансирования строительства не было. Люди работали бесплатно, население бесплатно предоставляло пиломатериал, пилораму, транспортные средства. У бесплатно предоставил выдел с лесными насаждениями для пиломатериала. После окончания строительства участников стройки поощряли, в качестве подарков давали бензопилы. Директор Артели старателей «**» У. дал Салчаку ** рублей в качестве спонсорской помощи, с этих денег Салчак купил ** литров бензина.

Из показаний свидетеля Л. в суде следует, что для строительства моста администрация оказала помощь в виде продуктов питания, ГСМ и инструментов, которые были закуплены в г. **. Строители и повара были поощрены. Администрацией бюджетных денежных средств на поощрение не выделялось. Спонсорская помощь была от Р. в виде ** бензопил и Артели старателей «**» в виде денежных средств, сумму которых она не знает. Источники финансирования материальных поощрений ей неизвестно.

Из показаний свидетеля А. в суде следует, что за участие в строительстве моста он получил вознаграждение в виде ценного подарка.

Из показаний свидетеля У., председателя Артели старателей «**», в ходе предварительного следствия следует, что между артелью старателей «** и Администрацией заключено соглашение, на основании которого они выделяют денежные средства Администрации. В октябре-ноябре 2013 года населением района строился мост через реку **. В декабре 2013 года он выделил Администрации деньги в размере ** рублей, которые по доверенности получила И. Куда расходованы данные деньги, он не знает, так как администрация не отчитывается перед ними за полученные деньги.

Из показаний свидетеля М. в ходе предварительного следствия следует, что при проверке всей финансово-хозяйственной деятельности МУП ЖКХ было выявлено расходование ** рублей без документальных подтверждений. Расходно-кассовый ордер был без подписи получателя денежных средств. Согласно бухгалтерским документам, главный бухгалтер МУП ЖКХ Д. получила в банке ** рублей и по расходно-кассовому ордеру, эти деньги были выданы С. без его подписи.

Из показаний свидетеля П. в ходе предварительного следствия следует, что в 2014 году в результате проверки финансово-хозяйственной деятельности МУП ЖКХ контрольно-счетным органом Министерства финансов Республики Тыва была установлена недостача в размере ** рублей, причинившая материальный ущерб бюджету муниципального образования ** Республики Тыва. МУП ЖКХ не занимается продажей пиломатериалов, занимается только обеспечением энергоснабжения и имеет только дизельную электростанцию. Д. по расходно-кассовому ордеру выдала денежные средства в размере ** рублей С., который на тот период в МУП ЖКХ не работал.

Свидетель Ч. в ходе предварительного следствия дал аналогичные с П. показания.

Свидетель Т. в ходе предварительного следствия, дав аналогичные с П. показания, пояснил, что мост построен силами населения **.

Из показаний свидетеля Ш. в ходе предварительного следствия следует, что расходное расписание от 18 ноября 2013 года, в котором предусмотрено финансирование из бюджета муниципального района ** в размере ** рублей на увеличении стоимости материальных запасов, ею было оформлено на основании протокола, согласованного с председателем администрации Салчаком, так как администрация района является распорядителем бюджетных денежных средств.

Из показаний свидетеля В. в ходе предварительного следствия следует, что 30 декабря 2013 года в вечернее время к автостоянке с автомашинами «**» приезжала Д. В автомобиле «**» председателя администрации Салчака не было.

Кроме того, виновность Салчака подтверждается следующими письменными доказательствами:

- протоколом очной ставки между свидетелем Д. и подозреваемым Салчаком от 12 марта 2015 года, согласно которому Д. подтвердила, что в действительности продажи материалов не было. Договор и счет-фактуру № 44 от 18 ноября 2013 года она подготовила по приказу Салчака. Указанные документы К. не подписывал, за него расписывалась она. Деньги в сумме ** рублей принадлежат администрации. Деньги в сумме ** рублей она передала лично Салчаку, Салчак велел ей оформить документы на К. Подозреваемый Салчак не подтвердил показания Д. и пояснил, что мост построен на пиломатериалах, которые были приобретены в МУП ЖКХ. ** рублей он от Д. не получал. Пиломатериал был поставлен в 18 числах ноября 2013 года, после перечисления денежных средств со счета администрации на счет МУП ЖКХ. МУП ЖКХ является отдельным юридическим лицом, главный бухгалтер которого не подчиняется ему, и он не мог давать приказы Д.;

- протоколом осмотра предметов (документов) от 24 декабря 2014 года, согласно которому по договору № 44 на куплю-продажу пиломатериалов от 18 ноября 2013 года МУП ЖКХ в лице начальника К. продала администрации в лице председателя ФИО1 19,8 м³ пиломатериалов на общую сумму ** рублей; по акту № 43 от 18 ноября 2013 года на выполнение работ-услуг МУП ЖКХ выполнила, а администрация приняла пиломатериал в количестве 19,8 м³ на общую сумму ** рублей; по счету-фактуре № 44 от 18 ноября 2013 года произведена оплата пиломатериала в количестве 19,8 м³ на общую сумму ** рублей; по расходному кассовому ордеру МУП ЖКХ № 121 от 30 декабря 2013 года С. выдана сумма в размере ** рублей, однако в графе «получил» подписей и записей, подтверждающих получение, не имеется; по расходному кассовому ордеру № 121 от 30 декабря 2013 года основанием выдачи С. денег в размере ** рублей указано – приобретение пиломатериалов. В графе руководителя предприятия подпись К. отсутствует, в графе главного бухгалтера имеется подпись Д., в графе получателя стоит подпись С., также имеется подпись кассира;

- протоколом осмотра предметов (документов) от 17 января 2015 года, согласно которому в расходном кассовом ордере от 30 декабря 2013 года о выдаче С. денежных средств в размере ** рублей подпись руководителя К. имеется, подписи главного бухгалтера и получателя С. отсутствуют, подпись в графе «выдал кассир» также отсутствует, основание выдачи денежных средств не указано; в авансовом отчете № 99 от 30 декабря 2013 года на сумму ** рублей подотчетным лицом указан С., подпись руководителя С. имеется, отсутствуют подписи главного бухгалтера, бухгалтера (кассира), подотчетного лица; в табеле учета рабочего времени за декабрь 2013 года в списке работников МУП ЖКХ имя С. отсутствует; в папке «МУП ЖКХ **. Кассовая книга. с.** 2013 год» 30 декабря 2013 года за подписью главного бухгалтера имеется запись о выдаче С.** рублей; в папке «МУП ЖКХ **. Главная книга. с.** 2013 год» за 30 декабря 2013 года запись по счету 10.08 «Строительные материалы» с кредита счета ** рублей, оборот по дебету, оборот по кредиту – ** рублей; в папке «МУП ЖКХ **. Журналы – ордера по счету 51. «Расчетный счет». с.** 2013 год» под нумерацией № 314 в выписке за 20 ноября 2013 года по счету МУП ЖКХ в банке «**» по кредиту указана сумма ** рублей; под нумерацией № 315 платежное поручение № 994 от 20 ноября 2013 года, согласно которому с УФК РТ (администрация района) на счет МУП ЖКХ в банке «**» перечислены ** рублей, в назначении платежа указано: приобретение пиломатериалов по договору № 44 и счет-фактуре № 44 от 18 ноября 2013 года; согласно выписке от 30 декабря 2013 года на счету МУП ЖКХ по дебету отражены суммы ** и ** рублей. По банковскому ордеру № 302 от 30 декабря 2013 года плательщик МУП ЖКХ оплатил банку вознаграждение в сумме ** рублей за кассовое обслуживание юридического лица за выдачу наличных денежных средств по договору;

- протоколом осмотра документов от 29 мая 2015 года, согласно которому в журнале операций № 2 с безналичными денежными средствами за ноябрь 2013 года имеется заявка на кассовый расход 00000599 от 20 ноября 2013 года в 15:28 о перечислении денежных средств в сумме ** рублей за приобретение пиломатериалов, из лицевого счета получателя бюджетных средств от 20 ноября 2013 года, из платежного поручения № 2027994 от 20 ноября 2013 года видно, что со счета администрации на счет МУП ЖКХ перечислены денежные средства в размере ** рублей за приобретение пиломатериалов по договору № 44 от 18 ноября 2013 года. За октябрь и ноябрь 2013 года было два перечисления в сумме ** рублей за приобретение пиломатериалов: по договору № 4 от 15 октября 2013 года и по договору № 44 от 18 ноября 2013 года;

- протоколом осмотра предметов (документов) от 13 февраля 2015 года, согласно которому из расходного расписания № 878 от 18 ноября 2013 года видно, что из бюджета муниципального района «** Республики Тыва» распорядителю администрации района финансированы ** рублей на увеличение стоимости материальных запасов (дотация); в карточке счета 302.34 от 18 ноября 2013 года указаны 2 операции за 18 и 20 ноября 2013 года. За 18 ноября 2013 года указана покупка пиломатериалов 00000058 18:00:53 у МУП ЖКХ за ** рублей по договору № 44 от 18 ноября 2013 года. В дебете указан Салчак. За 20 ноября 2013 года кассовый расход 0000599 15:28:42 о перечислении ** рублей из средств бюджета в МУП ЖКХ по договору № 44 от 18 ноября 2013 года; в неподписанном акте о списании материальных запасов № 00000065 от 22 ноября 2013 года указано, что комиссия, без указания должности, фамилий, назначенная приказом от (без даты) № (без номера), произвела проверку выданных со склада в подразделение материальных запасов и установила фактическое расходование пиломатериалов в количестве 19,8 м³ стоимостью ** рублей на общую сумму ** рублей. Всего списано материалов на сумму ** рублей. Графы «заключение комиссии, председатель комиссии, члены комиссии» не заполнены; 18 ноября 2013 года 18:00:53 указана покупка материалов 00000058, операция: поступление пиломатериалов, в дебете указан Салчак, сумма ** рублей, в кредите указан МУП ЖКХ договор № 44 от 18 ноября 2013 года на сумму ** рублей. 22 ноября 2013 года 0:00:00 указано списание материалов 00000065 от 22 ноября 2013 года, в кредите указан Салчак, сумма ** рублей;

- протоколом осмотра предметов (документов) от 24 марта 2015 года, согласно которому в ходе просмотра документов в ноутбуке установлено наличие документов: о покупке материалов от 18 ноября 2013 года 18:00:53 № 00000058 на сумму ** рублей, отправитель/получатель Салчак, контрагент МУП ЖКХ; о списании материалов от 22 ноября 2013 года 0:00:00 № 00000065 на сумму ** рублей, отправитель/исполнитель Салчак. В карточке «Списание материалов 00000065 от 22.11.2013 0:00:00» указана операция «списание на собственные нужды», основанием указан – документ о покупке материалов 00000058 от 18.11.2013, центром материальной ответственности указан Салчак. На локальном диске (D:) в архиве обнаружены каталоги с ранее сохраненными базами данных 1С. В ходе просмотра окна «Документы по учету материальных запасов» в базе данных 1С установлено отсутствие карточки записи, акта списания материалов № 00000065 от 22 ноября 2013 года, что свидетельствует о том, что данный документ был создан не 22 ноября 2013 года, а после 10 января 2014 года;

- заключением эксперта № 1/290 oт 23 марта 2015 года, согласно которому решить вопрос, кем выполнены подписи от имени ФИО1 в договоре № 44 от 18 ноября 2013 года на куплю-продажу пиломатериалов, счет-фактуре № 44 от 18 ноября 2013 года, акте № 43 от 18 ноября 2013 года на выполнение работ-услуг не представилось возможным. Подписи от имени К. на вышеуказанных документах выполнены Д. Подпись в графе «Руководитель организации» в расходном кассовом ордере № 121 от 30 декабря 2013 года выполнена не К., не Д., а другим лицом;

- заключением эксперта № 1/291 oт 24 марта 2015 года, согласно которому оттиски гербовой печати администрации на договоре № 44 от 18 ноября 2013 года на куплю-продажу пиломатериалов, счет-фактуре № 44 от 18 ноября 2013 года, акте № 43 от 18 ноября 2013 года на выполнение работ-услуг вынесены печатью администрации;

- согласно справке № 008 от 20 января 2015 года ОАО «**» на С. зарегистрирован абонентский номер **, на ФИО1 АП. – **;

- согласно справке № 044 от 6 марта 2015 года ОАО «**» на Д. зарегистрирован абонентский номер **;

- согласно справке № 3-15-SB-Нсх-03809/1 от 16 января 2015 ОАО «**» на ФИО1 зарегистрированы абонентские номера **, **, на Д.. – **, на С. – **, **;

- протоколом осмотра предметов от 21 марта 2015 года, согласно которому, рассекреченные постановлением от 10 февраля 2015 года, детализацией телефонных переговоров установлено, что 4, 28, 27, 29 августа 2014 года между номерами Д. и Салчака имеются соединения и смс; 28 августа 2014 года, 2, 3 и 17 сентября 2014 года установлены соединения между Д. и С.; 6, 7, 9, 18 ноября 2013 года, 30 и 31 декабря 2013 года установлены соединения между Д. и Салчаком; согласно стенограмме телефонных переговоров между Д. и Салчаком от 21, 25, 26 августа 2014 года следует, что по интересующему сотрудников полиции в отделении УБЭП МВД РТ денежному средству в размере ** рублей необходимо подготовить подтверждающие списание документы, якобы переданные С.;

- протоколом осмотра предметов от 3 апреля 2015 года, согласно которому при прослушивании дисков с записью телефонных переговоров Д. подтвердила свои телефонные разговоры с Салчаком о том, что во время проверки в МУП ЖКХ она известила его о выемке у нее всех документов; также о том, что Салчак в связи с проверками решил подготовить отчет по этим деньгам; также о том, что Салчак сообщил ей, что он договорился с С. о том, что С. подпишет ей документы о получении денежных средств, также о том, что сотрудникам полиции Куулар будет говорить, что денежные средства он получил не с МУП ЖКХ, а с Салчака;

- согласно расчетному счету МУП ЖКХ, запрошенному из «**», 30 декабря 2013 года произведена финансовая операция по снятию денежных средств в сумме ** рублей с указанием назначения «зарплата за октябрь 2013 года»;

- согласно справке администрации ** Республики Тыва от 15 апреля 2016 года № 650 гк постановлений и распоряжений о материальном поощрении участников строительства моста не издавалось;

- согласно табелю учета рабочего времени аппарата Администрации председателю Салчаку проставлены рабочие часы с 26 сентября по 31 декабря 2013 года;

- согласно справке от 28 июня 2016 года № 692 личные деньги на счет администрации для строительства моста не перечислялись;

- согласно Решению Хурала представителей ** Республики Тыва ФИО1 на должность председателя администрации назначен 26 сентября 2013 года по итогам проведенного конкурса и вступает в силу со дня принятия решения;

- согласно Положению об Администрации ** Республики Тыва, утвержденного Решением Хурала представителей ** Республики Тыва 28 июня 2012 года следует, что деятельностью Администрации руководит Председатель Администрации кожууна, назначаемый на должность Хуралом представителей ** по контракту; председатель Администрации осуществляет общее руководство деятельностью Администрации кожууна, заключает от имени договоры и соглашения от имени Администрации кожууна в пределах своей компетенции, и т.п.

Судебная коллегия полагает, что совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств подтверждается виновность Салчака в установленном судом деянии, данные доказательства относимы, допустимы, достоверны, а все собранные доказательства в их совокупности достаточны для постановления обвинительного приговора, они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и могут быть положены в основу приговора.

Оценивая показания вышеуказанных свидетелей, суд апелляционной инстанции пришла к выводу, что показания свидетелей Д., главного бухгалтера МУП ЖКХ, на предварительном следствии о том, что она по указанию председателя Администрации Салчака подготовила фиктивные документы на приобретение Администрацией пиломатериалов у МУП ЖКХ, в частности, договор купли-продажи пиломатериалов, счет-фактуру, акт выполненных работ, затем поступившие из Администрации по указанным документам денежные средства в сумме ** рублей сняла и передала Салчаку, И. – на основании указанных документов перечислила бюджетные денежные средства в сумме ** рублей на счет МУП ЖКХ; С. – по просьбе Салчака он расписался в расходном кассовом ордере, где было указано, что он получил денежные средства в сумме ** рублей, однако, никаких денежных средств за пиломатериал он не получал; К., начальника МУП ЖКХ, - никто с ним договор на поставку пиломатериалов для Администрации не заключал, про этот договор ничего не знает, МУП ЖКХ не занимается пиломатериалами; Р. – на строительстве моста были задействованы мужчины района, финансирования не было, Э. – им был предоставлен выдел для вырубки леса для строительства моста; Х. – с октября 2013 года по ноябрь 2013 года на строительство моста через реку ** пиломатериал изготавливали на месте, с Администрации пиломатериал не предоставлялся; О., Л., А. – в строительстве моста принимали участие добровольцы и безработные лица района, спонсорами выступили индивидуальные предприниматели кожууна, Артель старателей «**» выделил им денежные средства, в начале декабря 2013 года после окончания строительства моста поощряли ценными призами участников стройки - логичны, последовательны, непротиворечивы, согласуются между собой, а также с иными письменными доказательствами по делу.

Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей при даче показаний в отношении осужденного Салчака, оснований для его оговора, равно как и существенных противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих эти показания под сомнение, и которые повлияли или могли повлиять на выводы суда о виновности Салчака не установлено, не находит таковых и судебная коллегия.

Также нашел свое подтверждение квалифицирующий признак совершенного Салчаком преступления с использованием своего служебного положения. Исходя из фактических действий Салчака, установленных судебной коллегией, Салчак, как председатель Администрации кожууна, который в пределах своей компетенции имеет право заключать от имени Администрации договоры и соглашения, в корыстных целях подписал фиктивные договор № 44 о купле-продаже пиломатериалов, счет-фактуру № 44, акт № 43 на выполнение работ-услуг, на основании которых были перечислены денежные средства на счет МУП ЖКХ, тем самым подтверждается то, что он с использованием своих служебных обязанностей обманным путем похитил денежные средства муниципального образования. В этой связи, доводы стороны защиты о том, что корыстный умысел не доказан, в действиях Салчака отсутствует квалифицирующий признак «совершение преступления с использованием своего служебного положения» необоснованны.

С доводами стороны защиты о том, что приговор постановлен на противоречивых показаниях свидетеля Д., так как из ее показаний непонятно место передачи Салчаку денежных средств, судебная коллегия не может согласиться.

В данном случае мошенничество явилось оконченным с момента перевода денежных средств со счета Администрации на счет МУП ЖКХ на основании фиктивных документов, а поступившие на счет денежные средства в последующем были сняты и переданы Салчак, который распорядился ими по своему усмотрению.

Доводы осужденного о возвращении уголовного дела прокурору ввиду не указания в обвинительном заключении доказательств стороны защиты необоснованны. Как видно из обвинительного заключения, оно составлено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в нем имеются все доказательства, на которые ссылается сторона защиты (т. 6 л.д. 82-90).

Довод стороны защиты о том, что ** рублей, которые Салчак получил по фиктивным документам, израсходованы на поощрение работников, участвовавших в строительстве моста, опровергаются исследованными доказательствами, в частности из показаний свидетелей Х., Р., Л., и других видно, что после завершения строительства моста 30 ноября 2013 года состоялось торжественное собрание, где были поощрены участники – строители моста ценными призами; денежные средства были сняты со счета МУП ЖКХ и получены Салчаком значительно позже – 30 декабря 2013 года.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу, что, доводы стороны защиты о прекращении уголовного дела, а также об оправдании Салчака необоснованны, его виновность полностью нашла свое подтверждение исследованными доказательствами, в связи с чем действия ФИО1 квалифицирует по ч. 3 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана с использованием своего служебного положения.

С учетом адекватного поведения Салчака в ходе предварительного следствия и в суде, его психическая полноценность сомнений не вызывает.

При назначении Салчаку наказания, в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ, судебная коллегия принимает во внимание характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, совокупность смягчающих наказание обстоятельств, данные о его личности, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Салчаку, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, судебная коллегия учитывает положительные характеристики по месту жительства и работы, его награды за трудовые успехи, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, отсутствие судимостей, привлечение к уголовной ответственности впервые.

Отягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ, не установлено.

С учетом тяжести совершенного преступления, характера и степени его общественной опасности, личности виновного, влияния назначенного наказания на исправление осужденного, а также наличия в соответствии со ст. 61 УК РФ смягчающих наказание обстоятельств, при отсутствии отягчающих обстоятельств, судебная коллегия считает возможным назначить Салчаку наказание в виде штрафа в доход государства.

Оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ судебной коллегией не установлено.

Доводы апелляционного представления государственного обвинителя о назначении Салчаку дополнительного наказания на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ судебной коллегией признается обоснованными.

В соответствии с положениями ч. 3 ст. 47 УК РФ, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может назначаться в качестве дополнительного вида наказания в случаях, когда оно не предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ в качестве наказания за соответствующее преступление, если с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного суд признает невозможным сохранение за ним права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью

С учетом характера совершенного преступления и данных о личности Салчака, а также того обстоятельства, что Салчак, являясь должностным лицом – председателем администрации ** Республики Тыва, совершил преступление в связи с непосредственным выполнением своих должностных обязанностей и использовал предоставленные ему полномочия в своих личных незаконных интересах, суд апелляционной инстанции считает необходимым назначить дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления.

Наложенный постановлением от 17 декабря 2014 года арест на транспортное средство ** года выпуска с регистрационным знаком **, принадлежащее ФИО1, в целях исполнения приговора сохранить.

Вещественное доказательство в виде СД диска хранить в деле.

Гражданский иск не заявлен.

На основании изложенного, судебная коллегия, руководствуясь стст. 389.20, 389.23, 389.28, 389.31 – 389.33 УПК РФ,

ПРИГОВОРИЛА:

Приговор Тере-Хольского районного суда Республики Тыва от 20 октября 2016 года в отношении ФИО1 отменить и вынести новый обвинительный приговор.

Признать ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, по которой назначить наказание в виде штрафа в размере 200000 (двухсот тысяч) рублей.

На основании ч.3 ст.47 УК РФ на ФИО1 возложить дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных функций в государственных органах, органах местного самоуправления сроком на 2 (два) года.

Гражданский иск не заявлен.

Наложенный постановлением от 17 декабря 2014 года арест на транспортное средство ** года выпуска с регистрационным знаком **, принадлежащее ФИО1 в целях исполнения приговора сохранить.

Вещественное доказательство в виде СД диска хранить в деле.

Апелляционную жалобу защитника оставить без удовлетворения, апелляционное представление государственного обвинителя - удовлетворить.

Председательствующий

Судьи: