Гражданский кодекс часть 1

при секретаре Натпите К.М. и переводчике ФИО1 рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденной ФИО2 на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 2 июля 2015 года, которым

ФИО2, **

осуждена по ч. 3 ст. 234 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года.

Заслушав доклад судьи Оюн Ч.Т., выступления осужденной ФИО2, защитника Авыда Т.Д., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших приговор отменить, прокурора Монгал Л.А., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО2 признана виновной и осуждена за незаконный сбыт сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, в крупном размере.

Согласно приговору, преступление ею совершено при следующих обстоятельствах.

6 мая 2014 года ФИО2 ознакомилась с письменным уведомлением ** таможни о запрете ввоза на территорию Российской Федерации и свободной реализации на территории Российской Федерации биологически активной добавки «**», содержащей в своем составе сильнодействующее вещество – сибутрамин.

22 мая 2014 года около 13 часов 30 минут ФИО2, находясь в киоске **, встретилась с Б., имитировавшей роль покупателя сильнодействующих веществ при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», действовавшей под псевдонимом «А.», которой предложила приобрести у нее таблетки для коррекции веса. Получив согласие от Б. на приобретение таблеток, ФИО2, реализуя преступный умысел, направленный на незаконный сбыт сильнодействующего вещества сибутрамина, находясь там же 6 мая 2014 года в 13 часов 32 минуты позвонила Ш., в отношении которой Кызылским городским судом 10 июня 2015 года вынесен обвинительный приговор. В ходе телефонного разговора, убедившись, что у Ш. имеются в наличии таблетки для коррекции веса, содержащие в своем составе сильнодействующее вещество сибутрамин, ФИО2 попросила привезти их для дальнейшего сбыта. Около 18 часов 22 мая 2014 года ФИО2, находясь в киоске **, незаконно с целью дальнейшего сбыта приобрела у Ш. три блистера с надписью «**» с тридцатью двухцветными капсулами, которые согласно заключению судебно-химической экспертизы №1/160 от 11 июня 2014 года, содержит сильнодействующее вещество сибутрамин общей массой 9,09 граммов, что относится к крупному размеру и незаконно хранила их до 13 часов 30 минут 23 мая 2014 года.

23 мая 2014 года в 13 часов 30 минут ФИО2, находясь в киоске ** достоверно зная, что приобретенные ею три блистера с надписью «**» с тридцатью двухцветными капсулами, содержащими в своем составе сильнодействующее вещество сибутрамин, а также достоверно зная, что легальный оборот данных сильнодействующих веществ на территории РФ ограничен, умышленно, осознавая общественную опасность и противоправный характер своих действий, из корыстных побуждений с целью извлечения материальной выгоды, незаконно сбыла путем продажи за ** рублей Б., имитирующей роль покупателя под псевдонимом «А.», три блистера с надписью «**» с тридцатью двухцветными капсулами, содержащими в своем составе сильнодействующее вещество сибутрамин общей массой 9,09 граммов, что относится к крупному размеру.

В судебном заседании осужденная ФИО2 вину в незаконном сбыте сильнодействующих веществ в крупном размере не признала и показала, что с января 2014 года к ней неоднократно приходила А., спрашивая у нее наличие китайских таблеток для коррекции веса. А. спровоцировала ее в совершении преступления. 22 мая 2014 года Ш. принесла в магазин 3 блистера по 10 таблеток без упаковки в целлофановом пакете. В этот же день пришла А., которая, посмотрев на таблетки, ушла, перед тем сказав, что подойдет на следующий день с деньгами. 23 мая 2014 года около 13 часов А. приобрела у нее эти таблетки за ** рублей. От сотрудников таможенной службы слышала, что ввоз данных таблеток в Российскую Федерацию запрещен, но не придала этому значения. Не знала, что продажа сибутрамина запрещена.

В апелляционной жалобе и в дополнениях к ней осужденная ФИО2, просит приговор отменить, вынести в отношении нее оправдательный приговор в связи с отсутствием в ее действиях состава преступления или направить уголовное дело в тот же суд на новое рассмотрение в ином составе суда.

В обоснование доводов жалобы указала: доказательств по делу не имеется, заключение проведено экспертом Ч.., который ранее участвовал по данному уголовному делу в качестве специалиста, при этом не имея допуска для производства физико-химической экспертизы. По делу была назначена химическая экспертиза, однако проведена физико-химическая экспертиза, в заключении которого не указаны сертификат, свидетельство о проверке хроматографа, на котором проводили физико-химическую экспертизу порошкообразного вещества. Экспертизой определена общая средняя масса вещества, содержащегося в 27 капсулах, из общей массы вещества не определена масса сибутрамина, так как в состав капсул также входят иные вещества. Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы для определения массы чистого сибутрамина;

-по делу имеется факт провокации, что подтверждается ответом ИЦ МВД по РТ, согласно которому ФИО2 не состояла на оперативном учете как разрабатываемое лицо, подготавливающее преступление, в отношении нее не заводилось дело оперативного учета;

-неоднократное обращение Б. к ФИО2 с просьбой продать таблетки подтверждается показаниями свидетеля ФИО2 и самой Б., кроме того, суд не дал оценку показаниям свидетелей Е., С., С.А., М., которые в судебном заседании показали, что Б., выступавшая в роли покупателя, неоднократно подходила и просила ее привезти из КНР таблетки для коррекции веса;

-в материалах уголовного дела отсутствует постановление руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, об оперативном внедрении игравшего роль покупателя Б., тем самым нарушено требование ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», тем самым в соответствии со ст. 235 УПК РФ недопустимыми доказательствами следует признать все оперативно-розыскные и следственные действия с участием Б.;

-таблеток для похудания у нее в наличии не было, она позвонила к Ш., которая привезла ей капсулы. Она не знала о наличии в составе капсул сильнодействующего вещества сибутрамина. Отсутствие прямого умысла в ее действиях свидетельствует об отсутствии состава преступления, предусмотренного ст. 234 УК РФ;

-просит исключить из числа доказательств копию уведомление из ** таможни о запрете ввоза на территорию РФ лекарственных препаратов, бадов и т.д., от 22 января 2014 года № 21-16/00351 с приложением листа № 21-16 в связи с наличием в нем исправления в дате 2013 без заверения об исправлении даты. Уведомление подписано начальником таможни Т., который уведомление у ФИО2 не отбирал;

-денежная купюра достоинством в ** рублей серии ** подлежит исключению из числа доказательств, поскольку данную денежную купюру агенту «А.» не вручали, ей вручали денежную купюру серии ВЗ. Проверочная закупка была проведена на ** рублей, которая является малозначительной суммой;

-приговор имеет многочисленные неточности, которые не сответствуют исследованным доказательствам.

В возражении на апелляционную жалобу прокурор Иргит Р.Э. просит приговор оставить без изменения как законный, обоснованный, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб осужденной, возражения, выслушав стороны, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене с вынесением нового обвинительного приговора в силу ст.389.23 УПК РФ.

Согласно п. 1 ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

В соответствии с ч. 3 ст. 240 УПК РФ приговор должен быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

По смыслу закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Так, выводы суда о виновности ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 234 УК РФ, а также выводы по доводам осужденной об отсутствии в ее действиях состава преступления, основаны, в том числе на уведомлении Тывинской таможни от 22 января 2014 года (т.1, л.д. 42-45) и на сведениях, изложенных в явке с повинной (т.1, л.д. 48-51).

Вместе с тем, вышеуказанные материалы не исследовались в ходе судебного разбирательства.

Кроме того, ч.3 ст. 60 УК РФ говорит о том, что при назначении наказания должна учитываться личность виновного.

Из положений уголовно-процессуального закона следует, что при вынесении приговора суд должен исследовать все данные, характеризующие виновного, и обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

Однако, в нарушение данных требований, суд характеризующий материал в отношении ФИО2 не проверил, необходимые для этого материалы дела в судебном заседании не исследовал.

Допущенные судом нарушения норм уголовно-процессуального законодательства, являются существенными, повлиявшими на исход дела.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым в соответствии с п. 1 ст. 389.15, ст. 389.23 УПК РФ отменить приговор суда первой инстанции и вынести новое судебное решение, поскольку допущенное судом первой инстанции нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке путем установления фактических обстоятельств дела на основании доказательств, исследованных в суде первой и апелляционной инстанций.

Судом апелляционной инстанции установлено следующее.

22 мая 2014 года около 13 часов 30 минут ФИО2, находясь в киоске **, встретившись с Б., имитировавшей роль покупателя сильнодействующих веществ при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», предложила ей приобрести таблетки для коррекции веса, содержащие в своем составе сильнодействующее вещество сибутрамин.

Получив согласие от Б., ФИО2, реализуя преступный умысел на сбыт сильнодействующего вещества сибутрамина, 23 мая 2014 года в 13 часов 30 минут, находясь в киоске **, достоверно зная, что капсулы в своем составе содержит сильнодействующее вещество сибутрамин, умышленно, из корыстных побуждений незаконно сбыла путем продажи за ** рублей Б., имитирующей роль покупателя под псевдонимом «А.», капсулы в блистере с надписью «**», которые в своем составе, согласно заключению судебной физико-химической экспертизы №1/160 от 11 июня 2014 года, содержит сильнодействующее вещество сибутрамин общей массой 9,09 граммов, что относится к крупному размеру.

Судом апелляционной инстанции были проверены доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, а также исследованные судом апелляционной инстанции, и, вопреки доводам осужденной, виновность ФИО2 в незаконном сбыте сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами в крупном размере, подтверждается совокупностью доказательств, полученных в соответствии с уголовно-процессуальным законом.

Так, из показаний подсудимой ФИО2 в ходе предварительного следствия, данных в качестве подозреваемой и обвиняемой, видно, что 23 мая 2014 года около 13 часов Б. приобрела у нее таблетки для коррекции веса за ** рублей. 6 мая 2014 года при пересечении таможенного поста, она, не ознакомившись с содержанием, расписалась в уведомлении. Сотрудники таможенных постов устно уведомляли о запрете ввоза на территорию РФ лекарственных средств и сильнодействующих веществ с территории Китайской Народной Республики, которым давала подписку. Связалась со знакомой, чтобы спросить таблетки для клиентки.

Из протокола явки с повинной ФИО2 следует, что 22 мая 2014 года к в киоск пришла ранее незнакомая Б., которой она сообщила, что у ее подруги есть лекарства для коррекции веса китайского производства. Разузнав у подруги о наличии трех упаковок китайских лекарств для коррекции веса, сообщила Б. подойти в обеденное время 23 мая 2014 года. В этот же день около 17 часов подруга принесла эти лекарства, которых она 23 мая 2014 года около 13 часов 30 минут продала Б. за ** рублей.

Из показаний свидетеля О. в судебном заседании следует, что в мае 2014 года в присутствии незаинтересованных лиц она проводила досмотр женщины – ФИО2, у которой изъяты образцы сухих смывов с рук, при свечении ультрафиолетовой лампой ладони рук светились ярко-зеленым цветом.

Из показаний свидетеля К. в судебном заседании следует, что о запрете ввоза на территорию РФ несертифицированных лекарственных средств ФИО2 предупреждена на посту **, о чем имеется уведомление с ее подписью. По проведенным оперативно-розыскным мероприятием «проверочная закупка» установлено, что 23 мая 2014 года ФИО2 незаконно сбыла лицу, имитирующему роль покупателя, таблетки «**», которые в своем составе содержит сильнодействующее вещество сибутрамин. При досмотре покупателя в присутствии незаинтересованных лиц обнаружены и изъяты блистеры и денежная купюра достоинством в ** рублей. По пояснениям ФИО2 установлено, что блистеры с капсулами дала знакомая в счет возврата долга.

Из показаний свидетеля Э. в судебном заседании и в ходе предварительного следствия следует, следует, что в феврале 2014 года в УФСКН обратилась Б. и сообщила, что женщина по имени С. в торговом центре ** предлагала приобрести ей таблетки для коррекции веса. Совместно с УФСБ, ** таможней разработан план оперативно-розыскных мероприятий. На таможенном посту ** ФИО2 была уведомлена о запрете ввоза на территорию РФ несертифицированных лекарственных средств. 23 мая 2014 года в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий «А.» выдала три блистера с таблетками зеленого цвета. По ее пояснениям их сбыла женщина по имени С. в торговом доме ** за ** рублей.

Из показаний свидетеля Д.. в судебном заседании следует, что гражданка ФИО2 в помещении киоска торгового центра ** лицу, имитирующему роль покупателя, сбыла таблетки для коррекции веса в трех блистерах за ** рублей, которые по результатам экспертизы содержали сильнодействующее вещество сибутрамин, запрещенное в свободном обороте. Лицо, имитирующее роль покупателя, осмотрена перед проведением оперативно-розыскного мероприятия в присутствии незаинтересованных лиц, у которой запрещенных веществ и предметов не обнаружено. Ей переданы три помеченные специальной краской денежные средства достоинством по ** рублей. При обследовании помещения киоска, принадлежащей ФИО2 в столике обнаружены помеченные деньги, затем ФИО2 написала явку с повинной, пояснив, что блистеры с таблетками взяла у знакомой взамен товара.

Из показаний свидетеля Б. в судебном заседании следует, что работает ** в УФСКН **. В конце февраля 2014 года в обеденное время зашла в торговый центр **, где в киоске ** Намчын сказала ей, что нужно похудеть и предложила китайские таблетки, также сказала, что ее подруга ездит в Китай и может привезти таблетки в мае. После этого она обратилась к сотрудникам в УФСКН, так как знала, что подобные таблетки запрещены в свободном обороте. В конце мая сотрудники попросили поучаствовать в качестве покупателя при контрольной закупке. Она не просила ФИО2 привезти ей таблетки для коррекции веса. Всего у ФИО2 была 3 раза.

Из показаний свидетеля Р. в судебном заседании следует, что к ним с И. подошли сотрудники и попросили поучаствовать понятыми. При них женщине выдали помеченные деньги в сумме ** рублей. Через некоторое время эта женщина выдала три блистера зеленого цвета. По ее пояснениям она их приобрела в торговом доме ** за ** рублей. Женщина выдала сотрудникам ** рублей, эта купюра светилась. Затем в торговом доме ** произвели досмотр женщины, у нее обнаружили купюру по ** рублей, которая светилась зеленым цветом. Руки у той женщины так же светились зеленым цветом.

Свидетель И. в судебном заседании дала аналогичные с Р. показания.

Кроме того, виновность осужденной подтверждается письменными доказательствами:

-постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» № 2/2108 от 22 мая 2015 года, из которого следует, что Управление ФСКН России ** располагает сведениями о том, что женщина по имени ФИО2, проживающая по **, являющаяся частным предпринимателем и имеющая торговую точку в торговом доме **, расположенном по **, совместно с неустановленными лицами занимается незаконным сбытом и контрабандой сильнодействующих веществ в крупных размерах, привезенных с сокрытием на таможенных постах из Китая и Монголии. Руководствуясь федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», с целью выявления, пресечения, предупреждения и раскрытия преступлений, установления лиц их подготавливающих, совершающих и совершивших, было вынесено постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», утвержденное руководством УФСКН России **;

-постановлением **, из которого следует, что постановлением от 24 мая 2014 года заместитель начальника УФСКН России **П., рассмотрев результаты комплекса ОРМ в отношении ФИО2, постановил рассекретить постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» № 2/2108 от 22 мая 2015 года, вынесенного в отношении ФИО2 и неустановленных лиц, занимающихся сбытом сильнодействующих веществ;

-протоколом досмотра лица, имитирующего роль покупателя наркотических средств под псевдонимом «А.» от 23 мая 2014 года, составленным помощником Управления ФСКН России ** подполковником полиции О., которая в период времени с 12 часов 00 минут до 12 часов 15 минут в присутствии двух незаинтересованных граждан досмотрела лицо под псевдонимом «А.», у которого денег, запрещенных предметов и веществ обнаружено не было;

-протоколом пометки и вручения денежных средств, составленным 23 мая 2014 года оперуполномоченным 1-го отд. ОО УФСКН России по ** капитаном полиции Э. который в присутствии незаинтересованных лиц произвел пометку денежных средств, предназначенных для проведения ОРМ «проверочная закупка». Денежные средства в сумме ** рублей помечены путем нанесения люминесцентного порошка и переписывания номеров и серий купюры в протокол, а также ксерокопированием. Купюры достоинством в ** рублей в количестве 3 штук: **, **, **. После чего денежные средства были переданы лицу, имитирующему роль покупателя наркотических средств, под псевдонимом «А.»;

-протоколом добровольной выдачи от 23 мая 2014 года, составленный оперуполномоченным ОО УФСКН России ** капитаном полиции Э., который в период времени с 14 часов 00 минут до 14 часов 20 минут в присутствии граждан принял добровольную выдачу у лица, имитирующего роль покупателя сильнодействующих средств под псевдонимом «А.», три блистера серебристого цвета с надписями «**», с десятью капсулами зеленого цвета в каждом блистере, также лист бумаги с изображением женщины с надписями на иностранном языке. «А.» пояснила, что данные таблетки купила 23 мая 2014 года около 13 часов 30 минут у женщины по имени С. в торговом доме **. Также принял ** рублей, которые не были использованы при проведении ОРМ;

-протоколом досмотра гражданки ФИО2 ** от 23 мая 2014 года, составленным помощником начальника Управления ФСКН России ** подполковником полиции О., согласно которому О. в период времени с 18 часов 55 минут до 19 часов 15 минут в присутствии двух незаинтересованных лиц досмотрела ФИО2, у которой запрещенных предметов и веществ обнаружено не было. Также при свечении ультрафиолетовой лампой ладони обеих рук ФИО2 светились ярко-зеленым светом;

-протоколом проведения ОРМ «сбор образцов для сравнительного исследования» в отношении ФИО2 от 23 мая 2014 года, составленный оперуполномоченным ОО УФСКН России по **Л.. **, который в период времени с 22 часов 00 минут до 22 часов 15 минут получил образцы отпечатков пальцев и ладоней рук у ФИО2;

-уведомлением Федеральной таможенной службы Сибирского таможенного управления «**» от 22 января 2014 года № 21-16/00351, согласно которому ФИО2 дала подписку об ознакомлении с перечнем наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, и уголовной ответственности за свободную реализацию на территории Российской Федерации запрещенных биологически-активных добавок для снижения веса, в том числе «**», в связи с содержанием в них наркотических средств, сильнодействующих, психотропных и ядовитых веществ, создающих опасность для жизни и здоровья людей;

-протоколом осмотра предметов осмотрены три блистера из фольгированного полимерного материала белого цвета по 9 двухцветных капсул (светло-зеленого и зеленого цветов) с порошкообразным веществом горчичного цвета. На блистерах имеется зеленая надпись на иностранном языке «…**…», лист бумаги с надписью на русском языке, две денежные купюры достоинством в ** рублей серии **, **; два фрагмента фильтровальной бумаги белого цвета с сухими смывами с ладони правой и левой руки; палочка с ватным тампоном с наслоением порошка ярко-зеленого цвета; упаковка из полимерного материала оранжевого и белого цвета с надписями «…**…»; два блистера из фольгированного полимерного материала белого и красного цветов с 2 таблетками белого цвета; два блистера из фольгированного полимерного материала белого и оранжевого цветов с 5 таблетками желтоватого цвета; упаковка из полимерного материала серо-коричневого цвета с надписями «…**…», с капсулами порошкообразного вещества белого цвета; две капсулы из бесцветного прозрачного полимерного материала с таблеткой белого цвета в зеленой оболочке, выпуклая с двух сторон, с надписью «**», с изображением звезды на оборотной стороне; капсула светло-желтого цвета с порошкообразным веществом бежевого цвета; флакон из полимерного материала белого цвета с надписью «…**…» с 87 капсулами шарообразной формы белого цвета с мазеобразным веществом белого цвета; заграничный паспорт лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, **, где на 44 странице имеются два штампа: **; две дактилоскопические карты стандартного образца на имя ФИО2 и лица, в отношении которого вынесен обвинительный приговор; материалы оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», которые на основании постановления следователя признаны и приобщены к уголовному делу в качестве вещественных доказательств, из которых денежные средства по квитанции № 65 сданы ответственному лицу, сильнодействующее вещество сибутрамин по квитанции № 6039 передано на хранение в камеру хранения УФСКН РФ **;

-заключением экспертизы № 1/160 от 11 июня 2014 года, согласно которому представленное на исследование вещество, содержащееся в капсулах «**», является сильнодействующим веществом сибутрамин, общей средней массой 8,181 грамма, согласно справке об исследовании № 2/210 от 24 мая 2014 года сильнодействующее вещество сибутрамин, общей массой 9,09 граммов;

-заключением экспертизы № 1/159 от 9 июня 2014 года, согласно которому на фильтровальных бумагах с сухими смывами с ладоней левой и правой руки, полученных у ФИО2, обнаружено вещество, люминесцирующее при облучении ультрафиолетовым осветителем с длиной волны 365 нм, ярко-зеленым цветом. На поверхности Билета Банка России достоинством в ** рублей, серией и номером **, обнаружено вещество, люминесцирующее УФ осветителем с длиной волны 365 нм, ярко-зеленым цветом. На поверхности Билета Банка России достоинством в ** рублей, серией и номером **, добровольно выданного лицом, имитирующего роль покупателя под псевдонимом «А.» и не использованного в ходе ОРМ «проверочная закупка», обнаружено вещество, люминесцирующее УФ осветителем с длиной волны 365 нм, ярко-зеленым цветом. Основа люминесцирующего вещества на фильтровальных бумагах с сухими смывами с ладоней левой и правой руки, полученных у гражданки ФИО2, и на поверхности денежных купюр однородны по цвету люминесценции в ультрафиолетовых лучах при длине волны 365 нм, по компонентному и химическому составу с контрольным образцом метящего образца, представленного для сравнительного исследования;

-заключением экспертизы № 1/411 от 17 декабря 2014 года, согласно которому рукописная запись «ФИО2 06.05.2014 г.» в приложении к уведомлению выполнена ФИО2, подпись в приложении к уведомлению, датированная 6 мая 2014 года, также выполнена ФИО2

Доказательства, на которых основаны выводы суда, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и не вызывают каких-либо сомнений в их достоверности и допустимости.

Доводы осужденной об отсутствии доказательств ее виновности необоснованны, так как опровергаются вышеизложенными доказательствами.

Оснований не доверять показаниям самой осужденной, данным на предварительном следствии, так и показаниям свидетелей стороны обвинения у судебной коллегии не имеется.

Доводы осужденной о том, что по делу имеется факт провокации со стороны Б., являются необоснованными.

По смыслу ст. 89 УПК РФ и ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты ОРМ могут быть положены в основу обвинительного приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона, а также при наличии сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, и о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших. При этом согласно ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Данные требования закона, по настоящему уголовному делу выполнены в полной мере.

Как следует из материалов уголовного дела проверочная закупка в отношении ФИО2 проводилась на основании постановления о проведении ОРМ от 22 мая 2014 года с целью проверки оперативной информации о том, что женщина по имени ФИО2 занимается незаконным сбытом сильнодействующего вещества, не являющегося наркотическим, в особо крупном размере, привезенном с сокрытием на таможенном посту из Китая и Монголии. В ходе проведения проверочной закупки данный факт был установлен.

То обстоятельство, что ФИО2 не поставлена на оперативный учет как разрабатываемое лицо, не говорит о том, что в отношении нее соверщены провокационные действия.

Данных о том, что Б. склонила, подстрекала ФИО2 к совершению противоправных действий не имеется. На основе совокупности исследованных доказательств следует, что умысел ФИО2 на сбыт сильнодействующих веществ сформировался независимо от Б. и от действий сотрудников полиции, инициатива о сбыте китайских таблеток по коррекции веса исходила от ФИО2, которая совершила все действия, необходимые для совершения преступления.

При таких данных судебная коллегия приходит к выводу о том, что результаты ОРМ получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствует о наличии у виновной умысла на незаконный оборот сильнодействующего вещества сибутрамина, сформировавшийся независимо от деятельности оперативных сотрудников, при этом вынесение специального решения органа, проводившего ОРМ, о привлечении лица, оказывающего им содействие, не требуется. Данные о проведенном оперативно-розыскном мероприятии по настоящему уголовному делу рассекречены в необходимом для целей доказывания объеме.

Таким образом, оснований считать недопустимыми доказательствами следственные действия, проведенные с Б., у судебной коллегии не имеется, в связи с чем доводы ФИО2 в этой части не основаны на законе.

К показаниям свидетелей стороны защиты Е., А.К., С.А., М. о том, что Б. к ФИО2 несколько раз приходила и просила ее достать таблетки для похудания, судебная коллегия относится критически, как обусловленные стремлением свидетелей помочь ФИО2 уклониться от уголовной ответственности за содеянное. Объективных доказательств, которые бы подтвердили довод ФИО2 о том, что Б. к ней неоднократно подходила и просила продать ей таблетки от похудания в деле не имеется.

Утверждение ФИО2 о признании недопустимым доказательством уведомления таможенного органа необоснованны. Наличие в нем не заверенных исправлений, «2013» на «2014», не является существенным и не влечет признание этого доказательства недопустимым, поскольку оснований сомневаться в подлинности информации, имеющейся в нем, не имеется. То, что оно подписано начальником таможни Т. никем не оспаривается, каким сотрудником таможенной службы оно предъявлено и отобрано, не влияет на доказанность вины ФИО2. По этим же основаниям судебной коллегией не признается обоснованными доводы ФИО2 о том, что в деле фигурирует ** рублей, из них ** рублей утеряны, а также о том, что Б. вручили денежную купюру серии **, а не серии **.

Также не является основанием для признания недопустимым доказательством уведомления вввиду того, что ФИО2 не была в Маньчжурии, где указанные вещества предлагаются российским туристам.

Оснований признавать недопустимым доказательством явку с повинной ФИО2 от 24 мая 2014 года ввиду того, что на нее было оказано давление сотрудниками правоохранительных органов, судебная коллегия не находит. Признавая явку с повинной допустимым доказательством, судебная коллегия исходит из того, что изложенные в ней сведения не противоречат установленным обстоятельствам, нарушений уголовно-процессуального закона при получении явки с повинной не усматривается.

Заключение физико-химической экспертизы по уголовному делу судебной коллегией признается допустимым доказательством, поскольку оно получено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, при этом выводы эксперта Ч. являются правильными, мотивированы и согласуются с собранными по делу доказательствами.

Доводы ФИО2 о том, что эксперт Ч. не мог проводить судебную физико-химическую экспертизы, поскольку он ранее принимал участие в качестве специалиста, не основаны на законе. В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 70 УПК РФ, предыдущее участие эксперта в производстве по уголовному делу в качестве специалиста не является основанием для его отвода.

Из показаний свидетеля Ч. в судебном заседании следует, что у него имеется свидетельство на право самостоятельного производства экспертиз по специальности «Экспертиза наркотических средств, психотропных и сильнодействующих веществ». Физико-химическая экспертиза не отличается от химической. При производстве экспертизы его задача определить сильнодействующее вещество, вещество не отделялось, был определен вес всего состава таблетки. Сибутрамина в чистом виде не имеется, идет в составе компонентов и в примеси.

Из показаний свидетеля У.. в судебном заседании следует, что у Ч. имеется свидетельство на право проведения экспертиз. Физико-химическая экспертиза не отличается от химической. При производстве экспертизы определено сильнодействующее вещество, которое не отделялось, определен вес всего состава таблетки. Таким образом, доводы ФИО2 о том, что эксперт Ч. не имеет допуска к проведению эксперта, несостоятельны.

Кроме того, доводы о том, что в заключении эксперта не указан сертификат, необоснованны, поскольку согласно ст. 35 Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах» проведение экспертиз в экспертных подразделениях Следственного комитета, федеральных органах исполнительной власти по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ осуществляется без лицензии.

Постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2007 года №964 сильнодействующее вещество сибутрамин в сочетании с другими лекарственными или фармакологически активными веществами включен в Список №1. Согласно п. 11 Примечания к Списку №1 к сильнодействующим веществам относятся не только субстанции, но также его лекарственные формы. Поскольку по делу сибутрамин содержится в лекарственных формах в виде капсул, то крупный размер определен исходя из общего количества без пересчета на действующее вещество, без вычета иных добавок-наполнителей, в связи с чем доводы о том, что заключением эксперта не определен вес чистого вида сибутрамина, необоснованны.

Сомневаться в выводах проведенной по делу физико-химической экспертизы оснований не имеется. Более того, эксперты Ч. и У. в судебном заседании подтвердили правильность выводов проведенной экспертизы и выбранного способа исследования, поэтому доводы стороны защиты о том, что по делу проведена физико-химическая экспертиза вместо химической, необоснованны. При таких обстоятельствах оснований для проведения повторной судебной химической экспертизы не имеется.

Вопреки доводам жалобы, то обстоятельство, что проданный 23 мая 2014 года Б. сильнодействующее вещество сибутрамин непосредственно не принадлежит ФИО2, а были доставлены ей Ш., осужденной по ч. 1 ст. 226.1 и ч. 3 ст. 234 УК РФ, приговор в отношении которой вступил в законную силу, не влияет на квалификацию содеянного.

Исходя из установленных в апелляционной инстанции фактических обстоятельств преступления, на основании анализа вышеуказанных доказательств, согласующихся между собой, судебная коллегия квалифицирует действия ФИО2 по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 234 УК РФ как покушение на незаконный сбыт сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами в крупном размере, с учетом того, что сбыт сильнодействующего вещества осуществлялся ФИО2 под контролем сотрудников правоохранительных органов, в результате чего указанные средства были изъяты из преступного оборота.

Психическая полноценность Намчын сомнений у судебной коллегии не вызывает.

При назначении наказания суд в соответствии с ч. 3 ст. 60 УК РФ принимает во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, совокупность смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, данные о ее личности, влияние назначенного наказания на ее исправление и на условия жизни ее семьи.

С учетом обстоятельств дела, тяжести и повышенной общественной опасности совершенного преступления, направленного против здоровья населения и общественной нравственности, суд апелляционной инстанции полагает назначить наказание в виде лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком, полагая ее исправление возможным без изоляции от общества.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд признает явку с повинной, признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию дела путем дачи показаний об обстоятельствах дела, о которых не было известно следственному органу, положительные характеристики по месту жительства, ** занятость в сфере труда.

В соответствии с ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. п. «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств, срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации.

Данная норма подлежит применению, поскольку по делу установлены такие смягчающие обстоятельства, как явка с повинной, активное способствование ракрытию и расследованию преступления (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ).

Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ об изменении категории преступления судебная коллегия не находит.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновной, ее поведением во время или после совершения преступления, а также других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, из материалов дела не усматривается, в связи с чем у судебной коллегии не имеется оснований для применения правил ст. 64 УК РФ при назначении осужденной наказания.

В связи с отменой приговора суда первой инстанции и постановлением нового обвинительного приговора, судебная коллегия отклоняет довод апелляционной жалобы об имеющихся в приговоре неточностей, которые не подтверждаются исследованными доказательствами.

На основании изложенного и руководствуясь стст. 389.20, 389.23, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПРИГОВОРИЛ:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 2 июля 2015 года в отношении ФИО2 отменить и вынести новый приговор.

Признать ФИО2 виновной по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 234 УК РФ и назначить наказание с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ в виде 2 (двух) лет лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 1 (один) год.

В соответствии с ч. 5 ст. 73 УК РФ на ФИО2 возложить обязанность не менять постоянного места жительства без уведомления государственного органа, осуществляющего контроль за условно осужденными.

Испытательный срок исчислять с момента вступления приговора в законную силу, засчитав в него время, прошедшее со дня провозглашения приговора.

Вещественные доказательства – сибутрамин, два фрагмента фильтрованной бумаги, палочку с ватным тампоном уничтожить, снять ограничения с денежных купюр, дактилокарты и материалы ОРМ хранить при деле.

Апелляционные жалобы осужденной ФИО2 оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи