Гражданский кодекс часть 1

уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Шевченко Р.Г. на приговор Себежского районного суда Псковской области от 11 февраля 2015 года,

по которому

ФИО1 , (****), ранее не судимый

осужден по ч.3 ст.30, ч.1 ст.159 УК РФ к штрафу в размере 80 000 тысяч рублей.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Макарова Э.И., прокурора Дуженко И.Л., поддержавшего доводы апелляционного представления, полагавшего необходимым отменить приговор суда, выслушав осужденного ФИО1, адвоката Заливацкого А.К., возражавших против апелляционного представления, исследовав материалы уголовного дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным в том, что совершил покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана.

Согласно приговору, судом исключены из обвинения ФИО1 квалифицирующие признаки преступления: совершение покушения на мошенничество с использованием служебного положения и в крупном размере.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Шевченко Р.Г. просит приговор отменить и вынести обвинительный приговор в отношении ФИО1 по ст.ст. 30 ч. 3 – 159 ч. 3 УК РФ с назначением наказания в виде 1 года 6 месяцев лишения свободы без дополнительного наказания в исправительной колонии общего режима. При этом государственный обвинитель указывает, что при вынесении решения, суд изменил квалификацию действий Э. В.Р. с ч.З ст.ЗО ч.3 ст. 159 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.1 ст. 159 УК РФ, снизив размер причиненного ущерба с 600 000 рублей на 200 000 и исключив квалифицирующий признак - использование служебного положения. В качестве основания исключения использования служебного положения суд указал на то, что ФИО1 не мог повлиять на подписания актов приема выполненных работ по ремонтируемым С. О.Ф. домам, так как это не входило в его полномочия и в состав приемочной комиссии он не входил. В то же время использование служебного положения вменялось ФИО1 в связи с высказанной им в качестве директора (****) - заказчика проведения ремонта городской бани угрозой не подписания актов приема выполненных работ по данному объекту. Указанное обстоятельство признано судом, однако оценки в приговоре не получило.

В качестве основания исключения крупного размера ущерба, суд использовал указание в справке о результатах оперативно-розыскной деятельности на предложение ФИО1 передать 200 000 рублей, а также показания А. А.А., который сказал, что ФИО1 и С. О.Ф. «сторговались» на 200 000 рублей.

ФИО1 действительно предложил С. О.Ф. передать в процессе встречи 200 000 рублей, однако не отказывался от оставшейся суммы, пояснив С. О.Ф., что 200 000 рублей надо передать сразу, а оставшуюся часть суммы согласился подождать.

В приговоре не нашли своего отражения видео и аудио записи, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, просмотренные и прослушанные в ходе судебного заседания. Имеется лишь ссылка на протокол осмотра DVD-R диска, их содержащего.

Кроме того, установлено, что ФИО1 задерживался в порядке ст. 91 УПК РФ, однако данное обстоятельство не нашло своего отражения в приговоре.

Обсудив доводы апелляционного представления, исследовав материалы уголовного дела, суд апелляционной инстанции находит приговор суда первой инстанции подлежащим отмене, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и существенного нарушения уголовно – процессуального закона.

Согласно предъявленному обвинению, поддержанному в судебном заседании государственным обвинителем, ФИО1 вменялось покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана в крупном размере, с использованием своего служебного положения.

Суд указал, что материалы уголовного дела не дают основания полагать, что ФИО1, являясь директором (****) мог обладать полномочиями в подписании актов приемки многоквартирных домов (****), не входя в соответствующие комиссии, и не являясь должностным лицом соответствующего уровня, поэтому квалифицирующий признак - использование своего служебного положения, должен быть исключен из обвинения.

Мошенничество в крупном размере согласно п.4 примеч. к ст.158 УК РФ признается завладение чужим имуществом на сумму свыше 250 000 рублей.

В обвинительном заключении указана сумма, предназначенная для передачи ФИО1 - 600 000 рублей. В ходе судебного заседания были оглашены постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» от (****) / (****)/, справка о результатах оперативно-розыскной деятельности /(****)/, в которой указано, что ФИО1 предложил С. О.Ф. передать денежные средства в сумме 200 000 рублей. Допрошенный в судебном заседании А. А.А. также подтверждает, что ФИО1 и С. О.Ф. «сторговались» на сумму 200 000 рублей. Материалами дела установлено, что данная сумма (****) была передана в кабинете (****) С. О.Ф.

Таким образом, в ходе судебного заседания не нашел подтверждение умысел подсудимого на завладение 600 000 рублями потерпевшего, а установлен факт покушения на завладение чужими денежными средствами на сумму 200 000 рублей, а поэтому квалифицирующий признак - «крупный размер» подлежит исключению из обвинения подсудимого.

Таким образом, признав ФИО1 виновным в том, что совершил покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, исключив из обвинения квалифицирующие признаки: мошенничество в крупном размере и с использованием служебного положения, суд не дал оценки тому, что ФИО1 действительно предложил С. О.Ф. передать в процессе встречи 200 000 рублей, однако не отказывался от оставшейся суммы с намерением получить остальную сумму позже..

Допущенные судом несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и нарушения требований уголовно-процессуального закона являются существенными, влекущими в соответствии с п.п.1 и 2 ст.389.15, ч. 2 ст. 389.16, ч.1 ст.389.17 УПК РФ отмену приговора.

Поскольку допущенные судом первой инстанции нарушения могут быть устранены при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, судебная коллегия в соответствии с требованиями ст.389.23 УПК РФ отменяет приговор и выносит новое судебное решение.

Судебная коллегия установила, что ФИО1 совершил покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана в крупном размере, с использованием своего служебного положения, при следующих обстоятельствах:

(****) ФИО1, являясь директором (****) на основании трудового договора от (****) и распоряжения (****) от (****), узнал от С. О.Ф., который на тот момент осуществлял текущий ремонт внутренних помещений и внутренних водопроводных и тепловых систем городской бани (****) на основании договора от (****) г., где заказчиком выступало (****) в лице директора ФИО1, о том, что тот, выступая представителем ИП (****)., заключил с управляющей компанией ИП (****) договоры №(****). на выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирных домов №(****) (****) соответственно.

Заведомо зная о том, что С. О.Ф. находится от него в зависимости, так как осуществляет ремонт городской бани, по которому акты приемки выполненных работ еще не подписаны, у ФИО1 возник умысел на хищение денежных средств, принадлежащих С. О.Ф., под вымышленным предлогом оказания помощи в беспрепятственном подписании актов ввода объектов в эксплуатацию у должностных лиц (****) на выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирных домов №(****) соответственно.

Реализуя свой умысел, (****), ФИО1 сообщил С. О.Ф. недостоверные сведения о том, что он может оказать содействие в подписании актов ввода объектов в эксплуатацию по договорам №(****) на выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирных домов №(****) у должностных лиц (****), входящих в состав приемочной комиссии. Также ФИО1 сообщил С. О.Ф., что в противном случае, то есть в случае его не вмешательства, и не оказания им содействия в этом вопросе, акты могут быть не подписаны, чем создал С. О.Ф. видимость своей возможности по оказанию влияния на должностных лиц (****)

При этом ФИО1 сообщил С. О.Ф., что для этого последнему необходимо передать ему 600000 рублей. Во исполнение своего умысла, с целью убеждения С. О.Ф. передать ему указанную сумму денежных средств, до (****) ФИО1 неоднократно обращался к С. О.Ф., рассказывая ему о своих связях с должностными лицами (****) и возможности их использования для подписания актов ввода объектов в эксплуатацию по указанным выше договорам, а также неоднократно упоминал в разговоре, что может использовать свои связи для создания препятствий при подписании актов по данным договорам.

С целью понуждения С. О.Ф. к передаче ему денежных средств, и достижения своей цели, направленной на хищение денежных средств, ФИО1, сообщил С. О.Ф., что если последний не передаст ему 600000 рублей, то он также не подпишет и акт приемки выполненных работ по ремонту городской бани.

В конце (****), точное время в ходе предварительного следствия не установлено, ФИО2, находясь в своем рабочем кабинете (****), сообщил С. О.Ф. заведомо ложные сведения о том, что часть денег должна быть передана должностным липам Администрации (****) в качестве аванса, а ему за оказание услуг по передаче денежных средств должностным лицам. Фактически ФИО1 никаких действий, направленных на оказание содействия С. О.Ф. в подписании актов ввода объектов в эксплуатацию по договорам №(****) на выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирных домов №(****) у должностных лиц (****) не предпринимал и не собирался предпринимать, и тем самым обманул и ввел в заблуждение С. О.Ф.

С. О.Ф., будучи введенный в заблуждение о наличии у ФИО1 возможности оказания содействия при подписании актов ввода объектов в эксплуатацию по договорам №(****) на выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирных домов №(****) у должностных лиц (****), а также опасаясь действий ФИО1, направленных на создание препятствий при подписании актов ввода в эксплуатацию указанных многоквартирных домов и городской бани, согласился передать ФИО1 денежные средства в размере 600 000 рублей частями: 200000 рублей (****), а оставшуюся часть денег 400000 рублей, позднее.

(****) ФИО1, продолжая реализовывать свой преступный умысел, договорился с С. О.Ф. о встрече в своем рабочем кабинете в (****)

В этот же день, около (****), С. О.Ф. по ранее достигнутой договоренности с ФИО1, пришел к нему в рабочий кабинент в (****), расположенный по адресу: (****)., с целью оказания содействия ФИО1, и избежания возможных препятствий в подписании актов ввода объектов в эксплуатацию по договорам №(****) на выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирных домов №(****), у должностных лиц (****), передал последнему часть требуемой суммы денег в размере 200 000 рублей. Похищенными денежными средствами ФИО1 собирался распорядиться по своему усмотрению, однако, не смог этого сделать по не зависящим от него обстоятельствам, так как был задержан сотрудниками (****)

Таким образом, ФИО1, действуя путем обмана, намеревался противоправно похитить у С. О.Ф. деньги в размере 600000 рублей, что составляет крупный размер.

Вина ФИО1 в покушении на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана в крупном размере, с использованием своего служебного положения, установлена доказательствами, непосредственно исследованными в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции в соответствии с требованиями ст.240 УПК РФ, и проверенными в суде апелляционной инстанции в порядке ч.4 ст.389.13 УПК РФ.

В частности, вина ФИО1 в инкриминированном ему деянии подтверждается:

- заявлением С. О.Ф. от (****)., в котором он указывает, что в период времени с (****) по настоящее время директор (****) ФИО1 требует от него денежные средства в сумме 400 000 рублей за беспрепятственное подписание актов выполненных работ по ремонтируемым им объектам со стороны (****). ((****))

- показаниями потерпевшего С. О.Ф., данными им в ходе предварительного следствия, и оглашенными в судебном заседании, о том, что (****). между его матерью В. А.В. и ИП (****) были заключены договоры на капитальный ремонт многоквартирных домов №(****) на сумму 538 292 рубля и №(****) на сумму 1100 000 рублей. Денежные средства по указанным договорам для выполнения ремонтных работ он получил в размере 400 000 рублей - 30% от суммы договоров примерно в (****) Он занялся организацией данных работ, начал закупать материалы, начал демонтаж. Приемка выполненных работ должна была осуществляться приемочной комиссией, в состав которой должны входить жильцы ремонтируемых домов и представители Администрации (****). Спустя примерно 10 дней после заключения указанных договоров, он встретил директора (****) ФИО1, который сказал ему, что может помочь в подписании актов выполненных работ по данным объектам у руководства Администрации (****) Он сообщил, что данные услуги будут стоить 600 000 рублей. Также он сказал, что если он не заплатит указанную им сумму денег, то он будет использовать свои связи в Администрации (****), чтобы затянуть приемку объектов, а также сказал, что не подпишет ему акт приемки работ по ремонту бани для (****). При этом Эйжвертин
В.Р. сообщил ему, что 200 000 рублей он должен будет заплатить заместителю главы Администрации (****) по строительству и ЖКХ В., 200 000 рублей - заместителю главы Администрации (****), и 200 000 рублей предлагал забрать себе за услуги. ((****))

- показаниями свидетеля В. А.В., данными ею в ходе предварительного следствия, и оглашенными в судебном заседании, о том, что ее сын С. О.Ф. в связи с задолженностью по кредитам предложил открыть ей на ее имя ИП. В (****) было открыто ИП В.. Примерно в (****) С. О.Ф. стал заниматься ремонтными работами. За что С. О.Ф. передавал ФИО1 денежные средства она не знает. ((****))

- показаниями свидетеля Л. А.В., о том, что работает в должности заместителя главы (****) В его должностные обязанности входит курирование экономики района, (****), сельского хозяйства. С. О.Ф. сначала представлялся, как В., а затем – Б.. С. О.Ф. производил капитальный ремонт городской бани. Работы по ремонту бани не были произведены в срок. Также на ремонт двух многоквартирных домов, расположенных на (****) и на (****) тендер выиграла ИП (****). Была создана комиссия по приемке ремонта указанных домов, в которую вошли В. СМ., Т. В.В., представитель Управляющей компании, жильцы домов. ФИО1 он знает, как директора (****)

- протоколом выемки от (****), в соответствии с которым у С. О.Ф. в (****) изъяты: доверенность, выданная ИП В.., договор №(****) на текущий ремонт внутренних помещений и текущий ремонт внутренних водопроводных и тепловых систем городской бани (****)

- протоколом осмотра предметов (документов) от (****), согласно которому осмотрены: договор №(****) на выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирного дома от (****), приложение №3 (****) на выполнение работ по
капитальному ремонту фасада, договор №(****) на выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирного дома от (****), объявление о проведении конкурсного отбора подрядных организаций для выполнения работ по капитальному ремонту многоквартирных домов, постановление и положение Администрации (****) от (****), соглашение о предоставлении субсидий от (****)., протокол №(****) собрания конкурсной комиссии от (****)., протокол №(****) собрания конкурсной комиссии от (****)., два решения от (****)., свидетельство о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя Ф.А.В., свидетельство о постановке на учет в налоговом органе физического лица Ф. А.В., доверенность от (****)., выданная Ф. А.В. Ф. А.А., приказ №(****) от (****)

- протоколом осмотра предметов от (****)., в соответствии с которым осмотрен DVD-R диск с видео и аудиозаписями разговора С. О.Ф. и ФИО1, состоявшегося (****)

- протоколом осмотра предметов от (****)., согласно которому осмотрены денежные средства в размере 200 000 рублей в виде 40 купюр достоинством по 5000 рублей ((****))

- постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности от (****) со справкой о результатах оперативно-розыскной деятельности и стенограммой разговора С. О.Ф. и ФИО1 (****), согласно которому в Следственное Управление Следственного комитета России (****) были
переданы материалы, полученные в ходе ОРМ в отношении ФИО1 ((****))

Кроме того, вина ФИО1 подтверждается показаниями свидетелей К. Г.Н., А. Р.А., В. СМ., К. Ю.С., Ф. А.А., С. Н.Н., Т. В.В., К. Л.М., А. А.А., протоколом очной ставки от (****). между потерпевшим С. О.Ф. и свидетелем Ф. А.А. ((****)), протоколом очной ставки от (****) между потерпевшим С. О.Ф. и подозреваемым ФИО1, в ходе которой С. О.Ф. показал, что (****) он обратился в МО МВД России по (****) с заявлением о том, что ФИО1 требует от него 400 000 рублей за беспрепятственное подписание актов выполненных работ по ремонтируемым им объектам со стороны сотрудников Администрации (****) протоколом выемки от (****) протоколом выемки от (****) протоколом обыска от (****) заключением эксперта №(****) заключением эксперта №(****) протоколом осмотра предметов (документов) от (****), протоколом осмотра предметов (документов) от (****) протоколом осмотра предметов (документов) от (****), протоколом осмотра места происшествия от (****), согласно которому в ходе осмотра кабинета МУП (****) на окне обнаружена черная папка. При ее открытии обнаружены денежные средства в размере 200 000 рублей в виде 40 купюр достоинством 5000 рублей. ((****)).

Все приведенные доказательства, подтверждающие вину ФИО1 в инкриминированном ему деянии, были добыты в ходе предварительного расследования по делу в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, проверены согласно ст.87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами, нашли свое полное подтверждение, и оценены с учетом правил, предусмотренных ст.88 УПК РФ.

Судебная коллегия считает, что вышеприведенные доказательства сомнений в своей достоверности не вызывают, они являются последовательными и непротиворечивыми, дополняют друг друга по обстоятельствам дела.

С учетом приведенных доказательств судебная коллегия квалифицирует действия ФИО1 по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ, как покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана в крупном размере.

Судебная коллегия квалифицирует действия ФИО1, как покушение на мошенничество в крупном размере, т.е. в сумме 600000 рублей, а не 200000 рублей, которые были изъяты, поскольку договоренность между ФИО1 и С. О.Ф. была о передаче 600000 рублей и только отсутствие полной суммы привело к передаче вначале 200000 рублей. Вместе с тем, от остальной суммы денег ФИО1 не отказался и намерен был взять ее позднее. Умысел у ФИО1 остался на хищение 600000 рублей, а не 200000 рублей.

Данный вывод подтверждается показаниями потерпевшего С. О.Ф. о том, что ФИО1 ему пояснил, что его мнимые услуги будут стоить 600 000 рублей. Также ФИО1 сообщил ему, что 200 000 рублей он должен будет заплатить заместителю главы Администрации (****) по строительству и ЖКХ В., 200 000 рублей - заместителю главы Администрации (****) Л., и 200 000 рублей предлагал забрать себе за услуги. Эти же показания С. О.Ф. подтвердил и на очной ставке с ФИО1 Кроме того, из протокола осмотра предметов от (****)., в соответствии с которым был осмотрен DVD-R диск с видео и аудиозаписями разговора С. О.Ф. и ФИО1, состоявшегося (****) видно, что ФИО1 предлагает С. О.Ф. «дать денег 200000 рублей В., а мы с Л. подождем».

В соответствии с ч.3 ст.30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Поскольку ФИО1 был задержан при получении денег с поличным и не получил полной суммы денег, соответственно не смог распорядиться похищенным по независящим от него обстоятельствам, поэтому в его действиях усматривается покушение на мошенничество.

Судебная коллегия исключает из обвинения ФИО1 квалифицирующий признак покушение на мошенничество с использованием своего служебного положения, поскольку по смыслу закона, под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, понимаются должностные лица, обладающие признаками, предусмотренными примечанием 1 к ст. 285 УК РФ, а также государственные или муниципальные служащие, не являющиеся должностными лицами, либо иные лица, отвечающие требованиям, предусмотренным примечанием 1 к ст. 201 УК РФ. При этом использование виновным своего служебного положения в процессе мошенничества предполагает наличие непосредственной связи совершаемых преступных действий с осуществлением его служебных правомочий.

ФИО1 такими признаками не обладал, а его высказывание С. О.Ф. о том, что в будущем, если он не даст денег, то у него будут проблемы со сдачей бани, судебная коллегия расценивает, как угрозу, однако использовать свое служебное положение директора МУП (****) он не мог.

При назначении наказания суд апелляционной инстанции исходит из характера и степени общественной опасности, совершенных ФИО1 преступления, данных о его личности, отсутствия отягчающих и наличия смягчающих наказание обстоятельств.

По месту жительства ФИО1 характеризуется удовлетворительно. ((****))

Смягчающим наказание ФИО1 обстоятельством судебня коллегия признает наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка и отсутствие судимостей.

Отягчающих наказание ФИО1 обстоятельств судебная коллегия не усматривает.

Учитывая степень общественной опасности совершенного преступления, влияние наказания на исправление осужденного, и на условия жизни его семьи, характеристику личности виновного, судебная коллегия полагает необходимым назначить ФИО1 наказание в виде штрафа.

Оснований для изменения ФИО1 категории тяжести преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ, с учетом фактических обстоятельств их совершения и степени общественной опасности, не имеется.

Руководствуясь п. 2 ст. 389.15, 389.17 и п. 3 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ, судебная коллегия

П Р И Г О В О Р И ЛА:

Приговор Себежского районного суда Псковской области от 11 февраля 2015 года в отношении ФИО1, отменить.

ФИО1 признать виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ и назначить ему наказание в виде штрафа в размере 200 000 (двести) тысяч рублей.

На основании ст. 72 ч. 5 УК РФ, зачесть срок содержания ФИО1 под стражей с 28 мая по 29 мая 2014 года и окончательно определить наказание в виде штрафа в сумме 180000 (сто восемьдесят тысяч) рублей.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде, по вступлении приговора в законную силу, отменить.

Вещественные доказательства: DVD-R диск с видео и аудио записями разговора ФИО1 и С. О.Ф. хранить при уголовном деле; денежные средства в размере (****), после вступления приговора в законную силу вернуть в СЧ СУ УМВД России по (****) для передачи законному владельцу; принтер «(****)» с установленным в нем картриджем № (****) после вступления приговора в законную силу, вернуть ФИО1; договор №(****) на выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирного дома от (****), приложение №(****) к договору №(****) года на выполнение работ по капитальному ремонту фасада, договор №(****) на выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирного дома от (****), объявление о проведении конкурсного отбора подрядных организаций для выполнения работ по капитальному ремонту многоквартирных домов, постановление и положение Администрации (****) соглашение о предоставлении субсидий от (****), протокол №(****) собрания конкурсной комиссии от (****), протокол №(****) собрания конкурсной комиссии от (****)., два решения от (****), свидетельство о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя Ф. А.В., свидетельство о постановке на учет в налоговом органе физического лица Ф. А.В., доверенность от (****) г., выданная Ф. А.В. Ф. А.А., приказ №(****)., после вступления приговора в законную силу вернуть Ф.; фрагмент листа бумаги с печатным текстом, изъятый в ходе выемки у С. О.Ф., хранить при уголовном деле; договор №(****) на текущий ремонт внутренних помещений и текущий ремонт внутренних водопроводных и тепловых сетей городской бани (****), доверенность от (****)., выданную В. А.В. С. О.Ф.- хранить при уголовном деле.

Председательствующий

Судьи