Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании от 18.08.2015 года апелляционную жалобу осужденного Теунова Р.М. на приговор Нальчикского городского суда КБР от 07 мая 2015 года, которым

Теунов Р.М., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> КБР, гражданин РФ, со средним образованием, неженатый, неработающий военнообязанный, проживающий в <адрес> КБР, ранее не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 328 УК РФ к наказанию в виде штрафа в сумме 10000 рублей.

На основании п. 9 Постановления Государственной Думы №6576-6 ГД от 24 апреля 2015 года «Об объявлении амнистии в связи с 70 - летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов» постановлено освободить Теунова Р.М. от назначенного наказания.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Теунова Р.М. постановлено отменить по вступлении приговора в законную силу.

Заслушав доклад судьи Баговой Т.Н., выступление адвоката Кушховой А.В., поддержавшей доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора ФИО9, полагавшего приговор законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции

у с т а н о в и л:

как указано в приговоре, Теунов Р.М. признан виновным в том, что он, являясь гражданином РФ, будучи военнообязанным и состоя на учете в отделе военного комиссариата КБР но <адрес>, подлежа призыву на военную службу в соответствии с Федеральным Законом РФ № 53 ФЗ от 28.03.1998 года «О воинской обязанности и военной службе», на основании Указа Президента Российской Федерации № от 30.09.2014г. «О призыве в сентябре-декабре 2014 года граждан Российской Федерации на военную службу и об увольнении с военной службы граждан, проводящих военную службу по призыву», Указа Президента КБР № УГ от 30.09.2014 года и приказа Министра обороны Российской Федерации № от 30.09.2014 года, лично под роспись 02.07.2014 года получил повестку о необходимости явки к 9 часам 28.10.2014 года в отдел военного комиссариата КБР по <адрес>, расположенный по адресу: КБР, <адрес>. для прохождения мероприятий, связанных с призывом на военную службу.

Однако Теунов Р.М., не имея законных оснований для освобождения или отсрочки от призыва на военную службу также уважительной причины, умышленно, с целью уклонения от призыва на военную службу, не явился в отдел военного комиссариата КБР по <адрес>, расположенный по адресу: КБР, <адрес> для прохождения мероприятий, связанных с призывом на военную службу и каких-либо оправдательных документов по поводу своей неявки не предоставил, тем самым уклонившись от призыва на военную службу.

В судебном заседании Теунов Р.М. частично признал себя виновным в совершении инкриминируемого ему преступления.

В апелляционной жалобе осужденный Теунов Р.М. просит признать причину его неявки в военкомат уважительной и освободить его от уголовной ответственности за отсутствием события преступления, либо переквалифицировать его действия на статью 21.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях как уклонение от медицинского обследования с назначением ему предупреждения или штрафа в размере 500 рублей.

Мотивирует тем, что он не намеревался уклоняться от призыва в армию, наоборот, у него было желание служить (так как ни на одну достойно оплачиваемую работу без военного билета не берут), и он до этого неоднократно ходил в военкомат, однако его признали непригодным к службе и не отправили служить.

Указывает, что он действительно получил повестку 02 июля 2014 года о явке в военкомат 28 октября 2014 года, то есть, почти за четыре месяца до явки и за три месяца до выхода Указа Президента РФ № от 30 сентября 2014 года «О призыве в сентябре-декабре 2014 года».

Однако у него в семье случилось горе, 19 октября 2014 года умер его дедушка, а 28 октября 2014 года были поминки по обычаям, и он забыл про повестку, а дополнительно больше повесток не приходило.

Полагает, что очень жестоко со стороны военкомата и следственного комитета привлекать к уголовной ответственности за первое неосторожное действие.

В соответствии с приказом Министра обороны РФ № от 02.10.2007 «О мерах по реализации постановления правительства Российской Федерации» от 11 ноября 2006 года № в разделе -Обязанности гражданина, подлежащего призыву на военную службу, четко указано, что в повестке указывается причина вызова в военный комиссариат:

- для уточнения документов воинского учета;

- для прохождения медицинского освидетельствования или мероприятий, связанных с ним;

- для прохождения призывной комиссии, которая примет одно из следующих решений:

- о призыве на военную службу;

- о направлении на альтернативную гражданскую службу;

- о предоставлении отсрочки от призыва на военную службу;

- об освобождении от призыва на военную службу;

- об освобождении от исполнения воинской обязанности;

- о зачислении в запас;

- для прохождения призывной комиссии субъекта Российской Федерации;

- для отправки к месту прохождения военной службы;

- для направления на альтернативную гражданскую службу.

Так как повестка вручена ему 02 июля 2014 года до выхода Указа Президента о призыве от 30 сентября 2014 года и без указания причины вызова, а «мероприятия, связанные с призывом на военную службу» не входят в перечень перечисленного в соответствии с приказом № от 02.10.207 года, и степень ответственности определяется указанием именно причины вызова, считает квалификацию его действий неправильной.

Кроме того, до выхода Указа Президента РФ его не могли вызвать на призыв. По явке в военкомат, как и всегда, он должен был пройти медкомиссию, и если смерть дедушки нельзя посчитать уважительной причиной, в случае неуважительности причины неявки ответственность должна быть административная.

В соответствии с Федеральным законом от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" граждане, не пребывающие в запасе, обязаны явиться по повестке военного комиссариата на медицинское освидетельствование, заседание призывной комиссии, для уточнения сведений воинского учета или отправки в воинскую часть для прохождения военной службы (направления на альтернативную гражданскую службу), имея при себе удостоверение гражданина, подлежащего призыву на военную службу, паспорт (иной документ, удостоверяющий личность) гражданина Российской Федерации и другие документы, указанные в повестке.

В случае неявки без уважительной причины по повестке военного комиссариата на перечисленные мероприятия гражданин считается уклоняющимся от военной службы и привлекается к административной ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Уважительными причинами неявки гражданина по повестке военного комиссариата при условии документального подтверждения причины неявки являются:

- заболевание или увечье, связанное с утратой работоспособности;

- тяжелое состояние здоровья отца, матери, жены, мужа, сына, дочери, родного брата, родной сестры, дедушки, бабушки или усыновителя гражданина либо участие в похоронах указанных лиц;

- препятствие, возникшее в результате действия непреодолимой силы, или - иное обстоятельство, не зависящее от воли гражданина;

- иные причины, признанные уважительными призывной комиссией или судом.

То обстоятельство, что в ходе следствия он давал объяснения, которые подвели его под указанную статью, объясняется тем, что следователь на таких шаблонных делах делает себе выход дел, напугав тем, что если все не подпишут представленные документы, будет гораздо хуже, а так он постарается, чтобы наказание было как можно мягче.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель ФИО10 просит приговор, как законный и обоснованный, оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения на неё, выслушав адвоката Кушхову А.В., прокурора ФИО9, исследовав дополнительно представленные стороной защиты доказательства и оценив их в совокупности со всеми доказательствами по делу, выслушав стороны, в том числе в и прениях сторон, суд апелляционной инстанции устранил допущенное судом первой инстанции нарушение уголовно- процессуального закона и установил следующее.

В соответствии со статьей 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке среди других являются:

несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции;

существенное нарушение уголовно-процессуального закона;

неправильное применение уголовного закона.

Судом при постановлении приговора нарушены указанные требования.

В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с ч.1 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать: описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Указанные требования закона нарушены по данному уголовному делу.

В соответствии с требованиями пункта 2 части 1 статьи 389.20 УПК РФ одним из решений, принимаемых судом апелляционной инстанции в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке, является решение об отмене обвинительного приговора и о вынесении оправдательного приговора.

В соответствии со статьей 389.23 УПК РФ в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.

Как видно из материалов уголовного дела, вывод о виновности Теунова Р.М. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 328 УК РФ, суд первой инстанции обосновал следующими доказательствами, представленными стороной обвинения и исследованными в судебном заседании:

- показаниями Теунова Р.М. о том, что он признает себя виновным частично в предъявленном обвинении, так как в июле месяце 2014 года он получил повестку о необходимости его явки в отдел ВК КБР по <адрес> для прохождения мероприятий, связанных с призывом на военную службу на 28.10. 2014г., он расписался в корешке повестки.

Однако 28.10.2014 года он не явился в военкомат <адрес>, так как он ухаживал за тяжело больной бабушкой после смерти дедушки. При этом в ВК КБР по <адрес> он не представил документы об уважительности его неявки в военкомат. Он получил повестку, на обратной стороне повестки было указано, что он может быть привлечен к административной ответственности, но там не было указано, что он может быть привлечен к уголовной ответственности;

- показаниями свидетеля ФИО12 о том, что на учете в отделе ВК КБР по <адрес> состоит Теунов Р.М., ДД.ММ.ГГГГ

02 июля 2014г. Теунов Р.М. находился в отделе ВК КБР, по <адрес>, им была вручена последнему повестка о необходимости его явки в отдел ВК КБР в назначенный на 28.10.2014г. для прохождения мероприятий, связанных с призывом на военную службу. При этом он объяснил ему, что неявка в военкомат на медкомиссию без уважительных причин может повлечь за собой уголовную ответственность. Однако Теунов Р.М. в назначенный день не явился в военкомат и уважительных документов не представил;

- показаниями свидетеля ФИО13 о том, что на учете в отделе ВК КБР по <адрес> состоит Теунов Р.М., ДД.ММ.ГГГГ. В 2010 году Теунов Р.М. встал на учет в отделе военкомата КБР по <адрес>. При этом он прошел медицинскую комиссию при первоначальной постановке граждан на воинский учет, и он был признан годным к военной службе с категорией годности «Г». Теунов Р.М. затем прошел медицинскую комиссию в июле 2014г. и был признан годным к военной службе с категорией годности «Б» и показателем предназначения «3». В этот же день Теунов Р.М. получил повестку для прохождения мероприятий связанных с призывом на военную службу, назначенных на 28.10.2014 года, однако Теунов Р.М. не явился в отдел ВК КБР по <адрес>;

- показаниями свидетеля ФИО14, аналогичным показаниям свидетеля ФИО13 в отношении призывника Теунова М.;

- обращением начальника отдела ВК КБР по <адрес> от 22.01.2015 г. из которого следует, что Теунов Р.М. 02 июля 2014 года, будучи надлежащим образом, оповещенным о необходимости явки 28.10.2014 г. в отдел военного комиссариата КБР по <адрес> для прохождения мероприятий, связанных с призывом на военную службу, в назначенный день не явился в отдел ВК КБР по <адрес> (л.д. 15-16);

- копией учетной карты гражданина, подлежащего призыву на военную службу, согласно которой с 26.01.2010 г. на учете в отделе ВК КБР по <адрес> состоит призывник Теунов Р.М. (л.д.19-20);

- заключением эксперта № от 04.02.2015 г., согласно которому подпись от имени Теунова Р.М., расположенная в графе «дата оповещения», «подпись оповещенного» в корешке повестки на имя Теунова Р.М., вероятно выполнена самим Теуновым Р.М. Ответить в категоричной форме не представляется возможным в виду малого объема исследуемой подписи (л.д. 29-31);

-заключением комиссии судебно-медицинских экспертов № от 20.02.2014г. из которого следует, что Теунов Р.М. годен к военной службе с незначительными ограничениями и мог явиться 28.10.2014г. в отдел ВК КБР по <адрес> (л.д. 37-39)..

Вместе с тем, в нарушение требований уголовно-процессуального закона судом первой инстанции не проверен довод Теунова Р.М. о том, что 28.10.2014 года он не явился в военкомат <адрес>, так как он ухаживал за тяжело больной бабушкой после смерти дедушки.

Согласно требованиям статьи 15 УПК РФ уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом.

Статья 87 УПК РФ предписывает проверку доказательств судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

В соответствии с требованиями части 1 статьи 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Согласно разъяснениям Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 года от 29.04.1996 г. «О судебном приговоре» в редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.04.2013 года, обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены. Признание подсудимым своей вины, если оно не подтверждено совокупностью других собранных по делу и исследованных в судебном заседании доказательств, не может служить основанием для постановления обвинительного приговора.

Оставление без проверки указанного довода Теунова Р.М. о его неявке 28.10.2014 года в военкомат по уважительной причине, повлияло на выводы суда первой инстанции о виновности Теунова Р.М.

Представленные в суд апелляционной инстанции стороной защиты и исследованные судом апелляционной инстанции документы подтверждают довод Теунова Р.М. о том, что 28.10.2014 года он не явился в военкомат <адрес> по уважительной причине.

Так, согласно копии свидетельства о смерти сери №, ФИО2 ( дедушка Теунова Р.М. по матери) умер 19 октября 2014 года.

Согласно копии свидетельства о рождении серии № ФИО3, ДД.ММ.ГГГГ г/р., является дочерью ФИО4 и ФИО5.

Согласно справке о составе семьи от 11.08.2015 г. бабушка Теунова Р.М. по матери- ФИО5, ДД.ММ.ГГГГ проживает одна.

Кроме того, по смыслу закона при решении вопроса о том, является ли уклонение от призыва на военную службу преступлением, предусмотренным ч.1 ст. 328 УК РФ, или административным правонарушением (ст.21.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), судам следует устанавливать направленность умысла лица, уклоняющегося от мероприятий, связанных с призывом на военную службу. Уголовная ответственность по ст.328 УК РФ наступает в случае, если призывник, уклоняясь от явки в военкомат, намерен избежать возложенную на него обязанность нести военную службу по призыву.

Уклонением от прохождения военной службы признается противодействие лица мерам, принимаемым военным комиссариатом по его призыву на военную службу либо игнорирование вызовов о явке в военный комиссариат. Об этом может свидетельствовать, в частности, неоднократные неявки без уважительных причин по повесткам военкомата на мероприятия, связанные с призывом на военную службу, в период очередного призыва либо в течение нескольких призывов подряд, а также неявка в военный комиссариат после того, как уважительные причины отпали.

Как установлено судом первой и апелляционной инстанций, Теунов Р.М. однократно не явился по повестке в военкомат, а в формулировке предъявленного ему обвинения, несмотря на то, что преступление, предусмотренное ч.1 ст. 328 УК РФ, является длящимся, не содержится указания о том, что после 28 октября 2014 года военным комиссариатом принимались какие-либо меры по призыву его на военную службу, либо вызову Теунова Р.М. в военный комиссариат (л. д. 75-76).

Каких-либо данных о том, что Теунов Р.М. противодействовал мерам, принимаемым военным комиссариатом по его призыву, либо продолжал игнорировать вызовы о явке в военкомат для прохождения мероприятий, связанных с призывом на военную службу, судами не установлено.

Сторона обвинения не представила суду первой инстанции достаточных доказательств того, что Теунов Р.М., имея умысел на уклонение от призыва на военную службу, неоднократно не являлся без уважительныхпричин по повесткам военного комиссариата на мероприятия, связанные с призывом на военнуюслужбу.

Не представлено таких доказательств и в суд апелляционной инстанции.

В соответствии с ч.1 ст. 25 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" призыв на военную службу граждан, не пребывающих в запасе, по общему правилу, осуществляется два раза в год с 01 апреля по 30 июня и с 1 октября по 31 декабря.

Как следует из материалов дела, Теунову Р.М. 02 июля 2014 года вручена повестка о явке в военный комиссариат КБР по городу Нальчик на 28 октября 2014 года ( на 3 месяца 26 дней наперед!) и больше ему повестка не вручалась(л.д. 15-16,).

В силу п. 13 Положения о призыве на военную службу граждан Российской Федерации, по завершении призыва призывная комиссия подводит итоги и отменяет нереализованные решения о призыве на военную службу, о чем делаются мотивированные записи в книге протоколов заседаний призывной комиссии. Таким образом, решение призывной комиссии в каждый призывной период является самостоятельным.

Суду первой инстанции также не представлено доказательств того, что и в очередной призыв, следующий за 28 октября 2014 года, выносилось призывной комиссией решение о призыве Теунова Р.М. на военную службу, решался вопрос о наличии либо отсутствии у него законных оснований для освобождения от этой службы, вручении повесток с требованиями явиться в военкомат.

Согласно ст.49 Конституции РФ, каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его вина не будет доказана в предусмотренном федеральным законном порядке и не установлена вступившим в законную силу приговором. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, а неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

В соответствии с ч.2 ст. 14 УПК РФ подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения.

В соответствии с п. 2 ч.1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы, эти обстоятельства по делу не установлены и не доказаны.

При изложенных обстоятельствах учитывая, что судом первой инстанции допущено неправильное применение положений уголовного и уголовно-процессуального закона при постановлении обвинительного приговора в отношении Теунова Р.М., суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить обвинительный приговор и вынести новый оправдательный приговор за отсутствием в действиях Теунова Р.М. состава преступления.

В силу требований статьи 134 УПК РФ, суд апелляционной инстанции считает необходимым признать за Теуновым Р.М. право на реабилитацию.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.19, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

п р и г о в о р и л:

Приговор Нальчикского городского суда КБР от 07 мая 2015 года в отношении Теунова Р.М.отменить и вынести по делу новый приговор.

На основании пункта 2 части 1 статьи 24, пункта 3 части 2 статьи 302 УПК РФ Теунова Р.М. оправдать за отсутствием в его действиях состава преступления.

За Теуновым Р.М. признать право на реабилитацию в соответствии со статьей 134 УПК РФ.

Председательствующий Т. Н. Багова