Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.7.32 КоАП РФ в отношении директора МУ «Комдорстрой» Земцова Виталия Юрьевича по его жалобе на решение судьи Ворошиловского районного суда г.Волгограда от 31 января 2014 г. и постановление заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы России по Волгоградской области <.......> от 16 декабря 2013 года,

у с т а н о в и л:

Постановлением заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы России по Волгоградской области <.......> от 16 декабря 2013 года директор муниципального учреждения коммунально-дорожного строительства, ремонта и содержания Земцов В.Ю. был признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.7.32 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 20 000 рублей.

Поданная Земцовым В.Ю. в районный суд жалоба на постановление оставлена без удовлетворения.

В жалобе в областной суд Земцов В.Ю. оспаривает законность и обоснованность решения судьи Ворошиловского районного суда г.Волгограда от 31 января 2014 г., а также постановления административного органа и просит их отменить, производство по делу прекратить.

Исследовав материалы дела, выслушав прокурора <.......>., защитника Земцова В.Ю.-<.......>., представителя Управления Федеральной антимонопольной службы России по Волгоградской области <.......>., проверив законность и обоснованность решения судьи, нахожу вынесенные по делу акты подлежащими отмене.

В соответствии с ч.2 ст.7.32 КоАП РФ (в ранее действовавшей редакции), изменение условий контракта на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, в том числе увеличение цены товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена федеральным законом, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере двадцати тысяч рублей.

Согласно ч.4.1 ст.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании статьи 56.1 настоящего Федерального закона. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

Как следует из материалов дела, 23.09.2013 г. администрацией Волгограда публично объявлено о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по разработке проектной документации по объекту: ремонт <.......> для нужд заказчика – муниципального учреждения коммунально-дорожного строительства, ремонта и содержания, посредством размещения извещения о проведении указанного открытого аукциона в электронной форме.

Согласно извещения об открытом аукционе, начальная (максимальная) цена контракта составляет 158919 руб.

В соответствии с условиями проекта муниципального контракта, цена контракта учитывает стоимость материалов, НДС, налогов, сборов и других обязательных платежей и затрат «исполнителя», а также иных расходов, которые «Исполнитель» может понести при исполнении Контракта. Цена контракта твердая (фиксированная).

По результатам проведения открытого аукциона в электронной форме победителем признано <.......>», предложившее условие о цене контракта в размере 158124 руб. 40 коп.

Согласно ч.10 ст.41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 02.07.2013) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее-Закон) контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, либо в случае заключения контракта с иным участником открытого аукциона в электронной форме по цене, предложенной таким участником открытого аукциона.

В предусмотренные законом сроки заказчиком был направлен исполнителю проект контракта через оператора электронной площадки.

Пунктом 4.1 ст.41.12 Закона предусмотрено, что участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, направленному в соответствии с положениями настоящей статьи, направляет протокол указанных разногласий, подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, оператору электронной площадки. При этом участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий положения проекта контракта, не соответствующие извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об открытом аукционе в электронной форме и заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме этого участника размещения заказа, с указанием соответствующих положений данных документов. В течение одного часа с момента получения протокола разногласий оператор электронной площадки направляет такой протокол разногласий заказчику, в уполномоченный орган.

Как следует из условий проекта контракта в редакции МУ «Комдорстрой» его стоимость учитывает НДС.

Однако <.......>» применяет упрощенную систему налогообложения, в связи с чем плательщиком НДС не является.

Не согласившись с условиями проекта муниципального контракта, исполнитель направил протокол разногласий на проект контракта с предложением об исключении НДС из стоимости работ по контракту, поскольку исполнитель применяет упрощенную систему налогообложения.

В соответствии с ч.5 ст.9 Закона, при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 настоящего Федерального закона.

В ответ на вышеуказанный протокол разногласий, заказчиком направлен отказ от принятия условий, предложенных протоколом разногласий c указанием на то, что внесение изменений в раздел «Цена контракта» муниципального контракта в части налогообложения на этапе его исполнения (заключения) не представляется возможным.

Исходя из содержания постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, постановления административного органа и решения судьи следует, что Земцову В.Ю. вменяется нарушение, выразившееся в изменении условий муниципального контракта путем отказа от принятия условий протокола разногласий и заключении контракта по цене, учитывающей НДС по ставке 18%.

При этом в соответствии с ч.1 ст.450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (ч.2 ст.452 ГК РФ).

Исходя из смысла указанных норм, изменение договора возможно уже после его заключения, а не на стадии согласования его условий как в данном случае. Отказ от принятия и согласования условий протокола разногласий не может расцениваться как изменение условий контракта.

Факт отказа Земцова В.Ю. от подписания протокола разногласий и внесении изменений в проект контракта с учетом применяемой исполнителем упрощенной системы налогообложения подтверждается материалами дела и не оспаривается самим заявителем.

Вместе с тем, установленные при производстве по делу обстоятельства не являются основанием для привлечения Земцова В.Ю. к административной ответственности по ч. 2 ст. 7.32 КоАП РФ, поскольку его действия объективную сторону данного состава правонарушения, выразившегося в изменении условий контракта, если такая возможность изменения условий контракта не предусмотрена федеральным законом, не образуют.

При таких обстоятельствах, ч.2 ст.7.32 КоАП РФ была вменена Земцову В.Ю. не обоснованно, поскольку состав данного правонарушения в его действиях отсутствует.

Вместе с тем, в Письме минэкономразвития РФ от 06.04.2010 № Д22-353 разъяснено, что с учетом положенийЗаконаконтракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя аукциона вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя.

Министерство Регионального развития РФ в письме от 07.07.2009 г. №20943-ИП/08 разъяснило, что действующим законодательством не предусмотрено изменение стоимости государственного или муниципального контракта, определенной по результатам аукциона, в зависимости от режима налогообложения победителя.

Согласно статье 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации (часть вторая) применение упрощенной системы налогообложения (УСНО) организациями предусматривает замену уплаты ряда налогов, в том числе налога на добавленную стоимость, уплатой единого налога, исчисляемого по результатам хозяйственной деятельности организаций за налоговый период. В связи с этим организации, применяющие УСНО, осуществляют расчеты с покупателями без выделения в первичных документах сумм НДС.

Проект государственного контракта, являющийся составной частью конкурсной документации, подлежит доработке по результатам конкурса.

Таким образом, отклонение протокола разногласий, предложенного исполнителем, формально свидетельствует об уклонении от подписания и заключения контракта на условиях, предложенных исполнителем и соответствующих закону.

Ответственность за уклонение должностного лица заказчика от заключения контракта на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков была предусмотрена ч.1.2 ст.7.32 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 08.05.2010 N 83-ФЗ) и предусматривала в качестве наказания наложение административного штрафа в размере пятидесяти тысяч рублей.

В силу ч.1 ст.4.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Имеющиеся материалы дела свидетельствуют об отсутствии в действиях Земцова В.Ю. состава правонарушения, предусмотренного ч.1.2 ст.7.32 КоАП РФ.

Согласно ч.4.1 ст.41.12 Закона, участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, направленному в соответствии с положениями настоящей статьи, направляет протокол указанных разногласий, подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, оператору электронной площадки. При этом участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий положения проекта контракта, не соответствующие извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об открытом аукционе в электронной форме и заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме этого участника размещения заказа, с указанием соответствующих положений данных документов. В течение одного часа с момента получения протокола разногласий оператор электронной площадки направляет такой протокол разногласий заказчику, в уполномоченный орган.

В силу ч.2 той же статьи, в течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки протокола разногласий участника открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, заказчик, уполномоченный орган рассматривают данный протокол разногласий и без подписи заказчика направляют доработанный проект контракта оператору электронной площадки либо повторно направляют оператору электронной площадки проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания участника открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт.

Из материалов дела усматривается, что в ответ на протокол разногласий исполнителя от 15.10.2013 г., Земцовым В.Ю. в тот же день было направлено мотивированное письмо с указанием причин невозможности согласования его условий со ссылкой на нормативные акты. В ответ на повторно поступивший протокол разногласий от 21.10.2013 г., Земцовым В.Ю. был направлен также мотивированный ответ от 24.10.2013 г.

Таким образом, требования ч.4.2 ст.41.12 Закона Земцовым В.Ю. были соблюдены в полном объеме.

25.10.2013 г. УФАС по Волгоградской области в адрес заказчика было выдано предписание, в соответствии с которым ему необходимо было в срок до 05.11.2013 г. повторно рассмотреть протокол разногласий исполнителя и принять его условия.

Данное предписание также было исполнено Земцовым В.Ю. в установленные сроки, о чем свидетельствует имеющийся в материалах дела заключенный и подписанный обеими сторонами муниципальный контракт от 01.11.2013 г., содержащий изменения согласно предписания административного органа.

Исходя из изложенного, Земцов В.Ю. при отклонении протокола разногласий действовал добросовестно, руководствуясь своей мотивированной позицией и требованиями ч.4.1 ст.9 Закона, а в дальнейшем в установленный срок выполнил предписание уполномоченного органа, тем самым устранив все препятствия к заключению муниципального контракта, в связи с чем его действия не могут быть расценены как умышленное уклонение от заключения контракта и не связаны с недобросовестным и ненадлежащим исполнением должностных обязанностей, что в силу ст.2.4 КоАП РФ может служить основанием для привлечения его к административной ответственности по ч.1.2 ст.7.32 КоАП РФ.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии в действиях Земцова В.Ю. состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1.2 ст.7.32 КоАП РФ.

Кроме того, в пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 (ред. от 19.12.2013) "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено: если при рассмотрении дела об административном правонарушении будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, то судья вправе переквалифицировать действия (бездействие) лица, привлекаемого к административной ответственности, на другую статью (часть статьи) КоАП РФ, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, в том числе и в случае, если рассмотрение данного дела отнесено к компетенции должностных лиц или несудебных органов, при условии, что назначаемое наказание не ухудшит положение лица, в отношении которого ведется производство по делу.

В данном случае санкция ч.1.2 ст.7.32 является более строгой по отношению к санкции ч.2 той же статьи, в связи с чем переквалификация действий Земцова В.Ю. невозможна.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:2) отсутствие состава административного правонарушения.

При таких обстоятельствах, постановление заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы России по Волгоградской области <.......> от 16 декабря 2013 года и решение судьи Ворошиловского районного суда г.Волгограда от 31 января 2014 г. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.7.32 КоАП РФ в отношении директора МУ «Комдорстрой» Земцова Виталия Юрьевича подлежат отмене, а производство по делу прекращению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 30.7 - 30.9 Кодекса РФ об административных правонарушениях, судья

р е ш и л:

Постановление заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы России по Волгоградской области <.......> от 16 декабря 2013 года и решение судьи Ворошиловского районного суда г.Волгограда от 31 января 2014 г. по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.7.32 КоАП РФ в отношении директора МУ «Комдорстрой» Земцова Виталия Юрьевича –отменить, производство по делу прекратить в связи с отсутствием в действиях Земцова В.Ю. состава административного правонарушения.

Судья Волгоградского

областного суда подпись Коробицын А.Ю.

Верно:

Судья Волгоградского

областного суда Коробицын А.Ю.