Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело № 11-168/13 по апелляционной жалобе Петушковой И.А. на решение от 10.07.2013 г. мирового судьи судебного участка № 33 Самарской области Черновой Е.А. по исковому заявлению Петушковой И.А. к ООО «Медиа-Маркт-Сатурн» о взыскании стоимости уплаченной за товар, неустойки, расходов, компенсации, морального вреда, которым постановлено:

« В удовлетворении заявленных исковых требований Петушковой И.А. к ООО «Медиа-Маркт-Сатурн» о взыскании стоимости уплаченной за товар, неустойки, расходов, компенсации, морального вреда, отказать»,

УСТАНОВИЛ:

Петушкова И.А. обратилась к мировому судье с указанным иском к ответчику, ссылаясь на то, что дата она заключила договор с ответчиком, предметом которого явилась купля- продажа мобильного телефона ***. Сумма договора составила *** рублей, которая была ею оплачена, о чем имеется кассовый чек. В процессе эксплуатации в телефоне были выявлены недостатки, произвольная перезагрузка и отключение во время звонка. Истец неоднократно обращалась к ответчику для безвозмездного устранения недостатков товара. Первый раз - дата с просьбой устранить недостаток, который выражается в том, что телефонный аппарат произвольно перезагружался и отключался во время звонка. В качестве решения для устранения заявленных недостатков специалистами сервисного центра была использована смена программного обеспечения. Срок ремонта составил 16 дней. После ремонта недостаток проявился вновь. Истец повторно обратилась к ответчику и потребовала дата расторгнуть договор купли- продажи в устной форме, на что получила устный отказ, после чего, была составлена заявка об устранении недостатков, срок ремонта фактически составил 50 дней. Для ремонта было использовано аналогическое решение - смена ПО. Однако, неполадки в процессе эксплуатации телефона не исчезли. Истец в третий раз обратился к продавцу для устранения недостатков товара, но получила отказ по причине истечения гарантийного срока дата. дата истец письменно обратилась к ответчику с требованием расторгнуть договор купли- продажи и возвратить денежные средства. дата истец получил от ответчика письменный ответ, из которого следует, что дважды ей была произведена профилактическая процедура - смена ПО, данное понятие не подпадает под понятие гарантийного ремонта. дата от ответчика получен второй ответ, где он ссылается на то, что гарантийный срок истек дата и смена программного обеспечения является профилактической процедурой, рекомендованной изготовителем. Неисправность после смены ПО не была устранена. Далее, ответчик принял телефон на ремонт, выдав на время ремонта другой сотовый телефон истцу, однако предоставленная истцу модель, не обладала потребительским свойствами того телефона, который был сдан в ремонт.

Мировым судьей постановлено указанное выше решение.

Не согласившись с решением мирового судьи, истец обратилась в суд с апелляционной жалобой, в которой указала, что приобрела смартфон дата и за этот период неоднократно обращалась к Ответчику с просьбой устранить недостатки товара. Она обращалась дата из-за того, что телефон самопроизвольно перезагружался. Ремонт длился 16 дней. Второй дата, на этот раз телефон выключался во время звонка. В актах выполненных работ ясно и четко написано, что по заявке Заказчика был выполнен определенный вид гарантийной услуги, а именно дата - смена ПО, дата - обновление ПО. Согласно п. 6 ст.5 ФЗ «О защите прав потребителей» гарантийный срок это период, в течение которого в случае обнаружения в товаре недостатка изготовитель (исполнитель), продавец, уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер обязаны удовлетворить требования потребителя, установленные статьями 18 и 29 настоящего Закона. То есть либоустранения недостатка, либо расторжение договора, либо соразмерного уменьшения цены. Таким образом, гарантийная услуга могла быть оказана только тогда, когда в товаре обнаружен недостаток для его устранения. Акты выполненных работ, представленные ответчиком доказывают, что Петушкова обратилась к Ответчику с просьбой устранить недостатки, а Ответчик эти недостатки обнаружил и устранил. Учитывая, что общий срок ремонта в течении года составил 72 дня, то гарантийный срок оканчивается дата. Петушкова же обратилась с просьбой устранить недостатки товара дата, что подтверждается заявкой на ремонт, получила со стороны Ответчика незаконный и неправомерный письменный отказ в гарантийном обслуживании. В акте нет указания, что «в процессе диагностики аппарата каких-либо недостатков выявлено не было, телефон является товаром надлежащего качества». Также в акте не указано, что по рекомендации изготовителя было осуществлено обновление программного обеспечения. Согласно акту в товаре имелась неисправность. Петушкова сдала неисправный телефон в ремонт в сервисный центр ответчика и данном случае не имеет значения, каким способом этот ремонт производится, сточки зрения истца это - восстановление работоспособности, т.е. ремонт.

Различные "рекомендации производителя" не имеют силы в споре и поэтому не могут быть приняты во внимание. В соответствии с ГОСТ 18322-78 пункт 2. "ремонт - это комплекс операций по восстановлению исправности или работоспособности изделий и восстановлению ресурсов изделий или их составных частей", следовательно, смена программного обеспечения или обновление ПО является ремонтом, так как выполняется для восстановления работоспособности аппарата. Петушкова рассчитывала получить гарантийное обслуживание, однако Ответчик неправомерно отказал ей в этом, не смотря на то, что датой окончания гарантийного срока является дата год, а Петушкова обращался к Ответчику для устранения недостатка на два месяца раньше дата году. Петушкова рассчитывала получить гарантийное обслуживание, однако Ответчик неправомерно отказал ей в этом, не смотря на то, что датой окончания гарантийного срока является дата год, а Петушкова обращался к Ответчику для устранения недостатка на два месяца раньше дата году. В рассматриваемом случае этот срок составил 72 дня, устранялись разные недостатки, в Первом случае это была самопроизвольная перезагрузка телефона, а втором случае это выключение телефона во время звонка. При этом они нарушили срок ремонта во втором случае, она составила 56 дней. Согласно акта выполненных работ сдали товар дата, произвели ремонт дата, а выдали товар дата. Кроме этого ст. 12. п. 4 гласит при рассмотрении требований потребителя о возмещении убытков, причиненных недостоверной или недостаточно полной информацией о товаре (работе, услуге), необходимо исходить из предположения об отсутствии у потребителя специальных познаний о свойствах и характеристиках товара (работы, услуги). Петушкова не является специалистом в данном области программного обеспечения, и знаниями как его обновлять или сменить, не обладает. Ссылка мирового судьи на то, что согласно ГОСТ Р 18322-78 под ремонтом понимается исключительно механические манипуляции с изделием не состоятельна. Согласно п. 2 ГОСТ 18322-78 ремонт - комплекс операций по восстановлению исправности или работоспособности изделия и восстановлению ресурсов изделий или их составных частей. Согласно п. 36-42 имеются несколько видов ремонта, который может быть как с использованием механических манипуляций с изделием связанные с восстановлением или заменой отдельных частей аппарата, так и без него. Согласно п. 42 Ремонт по техническому состоянию выполняется с определенной периодичностью или в объеме установленный в нормативно-технической документации. Согласно Приложению №1 Техническое обслуживание содержит регламентированные в конструкторской документации операции для поддержании работоспособности или исправности изделия в течении его срока службы. В техническое обслуживание могут входить мойка изделия, контроль его технического состояния, очистка, смазывание, крепление болтовых соединений, замена некоторых составных чачией изделия (например, фильтрующих элементов), регулировка и т.д. Под термином "ремонт": в ремонт могут входить разборка, дефектовка, контроль технического состояния изделия, восстановление деталей, сборка и т.д. Содержание части операций ремонта мюжет совпадать с содержанием некоторых операций технического обслуживания. Таким образом, смена программного обеспечения является ремонтом. Просит суд решение мирового судьи отменить и вынести новое решение, которым иск удовлетворить.

Ответчик ООО «Медиа-Маркт – Сатурн» представил суду возражения на апелляционную жалобу Петушковой И.А., из которых следует, что судом первой инстанции достоверно установлено, что обновление программного обеспечения, в соответствии с требованиями ГОСТ 15467 «Управление качеством продукции. Основные понятия. Термины и определения», происходит без разборки оборудования, без механических операций и представляет собой перенос обновленной управляемой программы в электронное устройство с помощью сервисного кабеля, то есть перепрограммирование микросхемы памяти и, следовательно, не является ремонтом оборудования. Данная позиция дополнительно подтверждается в Постановлении Федерального арбитражного суда от 03 августа 2010 г. по делу № А32-11275/2010-59/175- 97АЖ. Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что по результатам обращений потребителя 01 декабря 2012 года и 08 января 2013 года производственных недостатков не было выявлено, и ремонт телефона не производился. В апелляционной жалобе Истец утверждает, что заявленное им 11 марта 2013 года требование о возврате денежной суммы подлежало удовлетворению Ответчиком причине того, что товар невозможно было использовать в течение каждого года гарантийного срока в совокупности более чем тридцать дней вследствие неоднократного устранения его различных недостатков (абз. 11 п. 1 ст. 18 Закона «О защите прав потребителей»). Однако, помимо того, что недостатки в товаре не выявлялись и не устранялись (и, соответственно, возможность использования товара не была ограничена), указанное Истцом положение закона в рассматриваемой ситуации не подлежит применению по следующему основанию. Реализация потребителем права на отказ от исполнения договора купли-продажи технически сложного товара либо на замену такого товара возможна не во всяком случае, когда в период гарантийного срока имел место факт (факты) нарушения установленных законом сроков устранения недостатков товара или товар не мог использоваться в течение каждого года гарантийного срока в совокупности более чем тридцать дней вследствие неоднократного устранения его различных недостатков, а лишь тогда, когда указанные выше условия имеют место наряду с наличием у товара того или иного неустраненного производственного недостатка. Такой вывод согласуется и с положением пункта 2 ст. 23 Закона «О защите прав потребителей», согласно которому в случае невыполнения требований потребителя в сроки, предусмотренные статьями 20 - 22 Закона «О защите прав потребителей», потребитель вправе по своему выбору предъявить иные требования, установленные статьей 18 Закона «О защите прав потребителей». В целях установления факта наличия или отсутствия в товаре недостатка Ответчик ходатайствовал о назначении судебной товароведческой экспертизы. Однако представителем Истца было письменно и устно заявлено, что он возражает относительно назначения экспертизы, и предоставить на экспертизу телефон отказался. При этом каких- либо подтверждений факта наличия в настоящее время недостатка, за который должен отвечать продавец (изготовитель), Истцом (и его представителем) самостоятельно не было представлено. В связи с этим, суд первой инстанции, признал факт отсутствия недостатка в телефоне Истца. Таким образом, поскольку телефон Истца является товаром надлежащего качества, правовые основания для возврата уплаченной за него денежной суммы отсутствуют. Данные обстоятельства получили надлежащую правовую оценку суда первой инстанции, поскольку правовые основания для возврата Ответчиком уплаченной за товар денежной суммы отсутствуют, сопутствующие требования Истца о выплате неустойки, компенсации морального вреда, взыскании штрафа, возмещении судебных расходов также являются необоснованными.

Просит суд Решение Мирового судьи судебного участка № 33 Самарской области от 10 июля 2013 года по делу № 2-412/13 по иску Петушковой И.А. к ООО «Медиа-Маркт-Сатурн» оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца Мамаев А.А., по доверенности № 63 АА 1695944 от 09.04.2013 года, доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ответчика Цильке А.В., по доверенности Цильке А.В., по доверенности от 02.02.2013 года, с жалобой не согласился, поддержал представленные возражения на жалобу.

Допрошенный в судебном заседании эксперт ГУП Бюро товарных экспертиз Л., пояснил, что в мобильном телефоне *** серийный номер №..., процедура обновления программного обеспечения пользователем предусмотрена производителем. Важно учитывать, доступно ли пользователю эта смена или обновление. Если нет, то это производится в сервисном центре, где инженер телефон подключает через кабель к компьютеру, нажимает кнопку «ввод» и система сам все переустанавливает. Важно сделать сброс пользовательских настроек и установить работоспособность аппарата. Пользователь сам может сделать и восстановление и сброс настроек. Понятие смены программного обеспечения и его обновление являются тождественными.

Выслушав пояснения сторон, изучив материалы дела, суд приходит к следующему выводу.

В соответствии со ст. 328 ГПК РФ суд апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционных жалобы, представления вправе изменить решение мирового судьи или отменить его и принять новое решение.

В соответствии со ст. 330 ГПК РФ основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются:

1) неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела;

2) недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела;

3) несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела;

4) нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

2. Неправильным применением норм материального права являются:

1) неприменение закона, подлежащего применению;

2) применение закона, не подлежащего применению;

3) неправильное истолкование закона.

Мировой судья пришел к неверному выводу о том, что смена программного обеспечения не является ремонтом телефона, в связи с чем гарантийный срок не подлежит продлению, судом не была дана надлежащая оценка представленным истцом доказательствам, были неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, в связи с чем не были применены нормы материального права подлежащие применению.

В соответствии со ст. 9 ФЗ от 26.01.1996г. №15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса РФ» в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Гражданским кодексом РФ, а так же правами, предоставленными Гражданским кодексом РФ, а так же правами, предоставленными потребителю ФЗ РФ «О защите прав потребителей» и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами.

Согласно ст. 4 Закона РФ от 07.02.1992 года № 2300-1 «О защите прав потребителей» Продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), качество которого соответствует договору. При отсутствии в договоре условий о качестве товара (работы, услуги) продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), соответствующий обычно предъявляемым требованиям и пригодный для целей, для которых товар (работа, услуга) такого рода обычно используется. Если продавец (исполнитель) при заключении договора был поставлен потребителем в известность о конкретных целях приобретения товара (выполнения работы, оказания услуги), продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), пригодный для использования в соответствии с этими целями. При продаже товара по образцу и (или) описанию продавец обязан передать потребителю товар, который соответствует образцу и (или) описанию. Если законами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к товару (работе, услуге), продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), соответствующий этим требованиям.

В соответствии со ст. 7 Закона РФ от 07.02.1992 года № 2300-1 «О защите прав потребителей» потребитель имеет право на то, чтобы товар (работа, услуга) при обычных условиях его использования, хранения, транспортировки и утилизации был безопасен для жизни, здоровья потребителя, окружающей среды, а также не причинял вред имуществу потребителя. Требования, которые должны обеспечивать безопасность товара (работы, услуги) для жизни и здоровья потребителя, окружающей среды, а также предотвращение причинения вреда имуществу потребителя, являются обязательными и устанавливаются законом или в установленном им порядке. Изготовитель (исполнитель) обязан обеспечивать безопасность товара (работы) в течение установленного срока службы или срока годности товара (работы). Убытки, причиненные потребителю в связи с отзывом товара (работы, услуги), подлежат возмещению изготовителем (исполнителем)в полном объеме.

Согласно преамбуле Закона Российской Федерации от 07.02.1992 года N 2300-1 "О защите прав потребителей" недостатком товара является несоответствие товара условиям договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 Закона РФ "О защите прав потребителей" потребитель в случае обнаружения в товаре недостатков, если они не были оговорены продавцом по своему выбору вправе, в том числе отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар суммы. По требованию продавца и за его счет потребитель должен возвратить товар с недостатками. При этом потребитель вправе потребовать также полного возмещения убытков, причиненных ему вследствие продажи товара ненадлежащего качества.

Пунктом 6 ст. 18 Закона "О защите прав потребителей" установлено, что продавец отвечает за недостатки товара, на который установлен гарантийный срок, если не докажет, что они возникли после передачи товара потребителю вследствие нарушения потребителем правил пользования, хранения или транспортировки товара, действий третьих лиц или непреодолимой силы.

Из анализа данных норм следует, что ответственность продавца за продажу товара ненадлежащего качества предполагается, в силу чего не истец обязан доказать факт продажи ему товара ненадлежащего качества, а ответчик должен доказать, что недостатки товара возникли по вине потребителя.

Согласно пункту 1 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

В соответствии с пунктом 2 статьи 470 ГК РФ, когда договором купли-продажи предусмотрено предоставление продавцом гарантии качества товара, продавец обязан передать покупателю товар, который должен соответствовать требованиям, предусмотренным ст. 469 названного Кодекса, в течение определенного времени, установленного договором (гарантийного срока).

В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы (п. 2 ст. 476 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 4 Закона РФ N 2300-1 от 07.02.1992 г. "О защите прав потребителей" продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), качество которого соответствует договору.

В соответствии с п. 5 ст. 4 Закона РФ "О защите прав потребителей" если законами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к товару (работе, услуге), продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), соответствующий этим требованиям.

Согласно п. 17 "Технического обслуживания и ремонта средств электросвязи". Термины и определения (ОСТ 45.152-99 Министерства Российской Федерации по связи и информатизации), к видам технического ремонта относится: замена составной части или элемента изделия, предназначенные для замены, находившейся в эксплуатации такой же части или элемента с целью поддержания или восстановления исправности или работоспособности изделия.

В соответствии с п. 24 "Технического обслуживания и ремонта средств электросвязи" исправное состояние определено, как состояние объекта, при котором он соответствует всем требованиям нормативно-технической и/или конструкторской (проектной) документации (ГОСТ 27.002).

В силу п. 25 Технического обслуживания и ремонта средств электросвязи, термин "Неисправное состояние" подразумевает состояние объекта, при котором он не соответствует хотя бы одному из требований нормативно-технической и/или конструктивной проектной документации (ГОСТ 27.002).

Согласно п. 27 "Технического обслуживания и ремонта средств электросвязи" неработоспособное состояние - состояние объекта, при котором значение хотя бы одного параметра, характеризующего способность выполнять заданные функции, не соответствуют требованиям нормативно-технической и/или конструкторской (проектной) документации (ГОСТ 27.002).

На основании п. п. 2 и 3 ст. 503 ГК РФ, а также п. 1 ст. 18 Закона РФ "О защите прав потребителей" потребитель (в данном случае - покупатель), которому продан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать безвозмездного устранения недостатков товара или возмещения расходов на их исправление потребителем или третьим лицом; соразмерного уменьшения покупной цены; замены на товар аналогичной марки (модели, артикула); замены на такой же товар другой марки (модели, артикула) с соответствующим перерасчетом покупной цены; расторжения договора купли-продажи (с возвратом ранее уплаченных денежных средств).

Согласно п. 2 ст. 18 Закона РФ "О защите прав потребителей" таковые требования предъявляются потребителем продавцу (организации, выполняющей функции продавца на основании договора с ним). Следовательно, в данном случае потребитель (покупатель) вправе самостоятельно определить свои требования к продавцу товара ненадлежащего качества.

Выбор между ремонтом товара, заменой его на другой аналогичный либо возвратом уплаченных за него денежных средств определяется волеизъявлением покупателя.

В силу ч. 3 ст. 18 Закона РФ "О защите прав потребителей", потребитель, которому продан товар ненадлежащего качества, вправе предъявить требования, указанные в абзацах 2, 4 настоящей статьи (безвозмездное устранение недостатков товара и замена на товар аналогичной марки) изготовителю или организации, выполняющей функцию изготовителя на основании договора с ним. Вместо предъявлений этих требований потребитель вправе возвратить изготовителю товар ненадлежащего качества и потребовать возврата уплаченной за него суммы.

Согласно п. 6 Перечня технически сложных товаров, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 10.11.2011 года N 924, технически сложным товарам является, оборудование навигации и беспроводной связи для бытового использования, в том числе спутниковой связи, имеющее сенсорный экран и обладающее двумя и более функциями.

Сотовый телефон, согласно указанного Перечня, является технически сложным товарам.

В соответствии с ч. 2 ст. 475 ГК РФ, в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы, потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Кроме того, в соответствии с Законом «О защите прав потребителей", к существенным относятся недостатки товара (работы, услуги), которые делают невозможным или недопустимым использование товара (работы, услуги) в соответствии с его целевым назначением либо которые не могут быть устранены, либо которые проявляются вновь после устранения, либо для устранения которых требуются большие затраты, либо вследствие которых потребитель в значительной степени лишается того, на что он был вправе рассчитывать при заключении договора.

Статьей 18 Закона « О защите прав потребителя» предусмотрено, что в отношении технически сложного товара потребитель в случае обнаружения в нем недостатка вправе отказаться от исполнения договора купли- продажи и потребовать возврата уплаченной за товар суммы либо предъявить требования о его замене на товар той же марки ( модели, артикула) или на такой же товар другой марки ( модели, артикула) с соответствующим перерасчетом покупной цены в течение пятнадцати дней со дня передачи потребителю такового товара. По истечении этого срока указанные требования подлежат удовлетворению в случае обнаружения существенного недостатка товара.

По истечении указанного срока указанные требования подлежат удовлетворению в одном из следующих случаев: -обнаружение существенного недостатка (в преамбуле Федерального Закона о Защите Прав Потребителя - неустранимый недостаток, или недостаток, который не может быть устранен без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляется неоднократно, или проявляется вновь после его устранения);-нарушение установленных настоящим Законом сроков устранения недостатков товара;- невозможность использования товара в течение каждого года гарантийного срока в совокупности более чем тридцать дней, вследствие неоднократного устранения его различных недостатков.

В силу п.5 ст. 18 Закона « О защите прав потребителей», продавец ( изготовитель), уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель. импортер обязаны принять товар ненадлежащего качества у потребителя и в случае необходимости провести проверку качества ; потребитель вправе участвовать в проверке качества товара.

Установлено, что дата истец пробрел у ответчика ООО « Медиа-Маркт- Сатурн» мобильный телефон ***, стоимостью *** рублей, что в судебном заседании не оспаривал представитель ответчика. В процессе эксплуатации телефона. выявились недостатки - произвольная перезагрузка и отключение телефона во время звонка. Поскольку истец обращалась к ответчику с просьбой о безвозмездном устранении недостатков, ей согласно акта выполненных работ №... от дата ( л.д. 13), акта выполненных работ №... от дата( л.д. 14), были произведены работы, дата - смена ПО, дата - обновление ПО.

Пунктом 6 ст. 18 Закона «О защите прав потребителей» установлено, что продавец отвечает за недостатки товара, на который установлен гарантийный срок, если не докажет, что они возникли после передачи товара потребителю вследствие нарушения потребителем правил пользования, хранения или транспортировки товара, действий третьих лиц или непреодолимой силы.

Согласно ст. 19 «О защите прав потребителей», потребитель вправе предъявить предусмотренные статьей 18 настоящего закона требования к продавцу (изготовителю, уполномоченной организации или уполномоченному индивидуальному предпринимателю, импортеру) в отношении недостатков товара, если они обнаружены в течение гарантийного срока или срока годности. В случаях, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки товара обнаружены потребителем по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет, потребитель вправе предъявить продавцу (изготовителю) - требования предусмотренные ст. 18 настоящего Закона, если докажет, что недостатки товара возникли до его передачи потребителю или по причинам, возникшим до этого момента.

В силу части 3 ст. 20 Закона «О защите прав потребителей», в случае устранения недостатков товара гарантийный срок на него продлевается на период, в течение которого товар не использовался. Указанный период исчисляется со дня обращения потребителя с требованием об устранении недостатков товара до дня выдачи его по окончании ремонта.

В актах выполненных работ имеющихся в материалах дела указано, что по заявке Заказчика (истца) был выполнен определенный вид гарантийной услуги, а именно дата - смена ПО, дата - обновление ПО.

Согласно п. 6 ст.5 ФЗ «О защите прав потребителей» гарантийный срок это период, в течение которого в случае обнаружения в товаре недостатка изготовитель (исполнитель), продавец, уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер обязаны удовлетворить требования потребителя, установленные статьями 18 и 29 настоящего Закона. То есть либоустранения недостатка, либо расторжение договора, либо соразмерного уменьшения цены.

Таким образом, гарантийная услуга могла быть оказана только тогда, когда в товаре обнаружен недостаток для его устранения.

Акты выполненных работ, представленные ответчиком доказывают, что Петушкова обратилась к Ответчику с просьбой устранить недостатки, а Ответчик эти недостатки обнаружил и устранил.

Учитывая п. 3 ст. 20 ФЗ «О защите прав потребителей» гарантийный срок товара в этом случае продлевается на период, в течение которого товар не использовался. Указанный период исчисляется со дня обращения потребителя с требованием об устранении недостатков товара до дня выдачи его по окончании ремонта.

Учитывая, что общий срок ремонта в течении года составил 72 дня, то гарантийный срок оканчивается дата.

Петушкова же обратилась с просьбой устранить недостатки товара дата, что подтверждается заявкой на ремонт, получила со стороны Ответчика незаконный и неправомерный письменный отказ в гарантийном обслуживании.

Поэтому как это предусмотрено п. 2 ст. 12 Продавец (исполнитель), не предоставивший покупателю полной и достоверной информации о товаре (работе, услуге), несет ответственность, предусмотренную пунктами 1-4 статьи 18 или пунктом 1 статьи 29 ФЗ

В акте нет указания, что «в процессе диагностики аппарата каких-либо недостатков выявлено не было, телефон является товаром надлежащего качества».

Также в акте не указано, что по рекомендации изготовителя было осуществлено обновление программного обеспечения. Согласно акту в товаре имелась неисправность.

В соответствии с ГОСТ 18322-78 пункт 2. "ремонт - это комплекс операций по восстановлению исправности или работоспособности изделий и восстановлению ресурсов изделий или их составных частей", следовательно, смена программного обеспечения или обновление ПО является ремонтом, так как выполняется для восстановления работоспособности аппарата.

Ответчик полагает, что «обновление программного обеспечения может проводиться самим пользователем и не является ремонтной операцией».

В соответствии с п. 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей" требования граждан к качеству программного обеспечения, используемого в технически сложном товаре (например, к операционной системе, которая служит для обеспечения его функционирования), должны рассматриваться как требования к качеству товара в целом с учетом его потребительских свойств в соответствии со статьей 469 ГК РФ.

Кроме этого, ст. 450 ГК РФ предусмотрено, что по требованию одной из сторон договор купли- продажи может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной; Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Петушкова рассчитывала получить гарантийное обслуживание, однако Ответчик неправомерно отказал ей в этом, не смотря на то, что датой окончания гарантийного срока является дата год, а Петушкова обращался к Ответчику для устранения недостатка на два месяца раньше дата году.

Помимо этого, ст. 18 ФЗ «О защите прав потребителей» предусмотрено что потребитель вправе требовать расторжение договора купли-продажи если он не мог использовать товар в течение каждого года гарантийного срока в совокупности более чем тридцать дней вследствие неоднократного устранения его различных недостатков.

В рассматриваемом случае этот срок составил 72 дня, устранялись разные недостатки, в Первом случае это была самопроизвольная перезагрузка телефона, а втором случае это выключение телефона во время звонка. При этом они нарушили срок ремонта во втором случае, она составила 56 дней. Согласно акту выполненных работ сдали товар дата, произвели ремонт дата, а выдали товар дата.

Согласно ст. 20 Закона «О защите прав потребителей № 2300-1 в отношении товаров длительного пользования изготовитель, продавец либо уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель обязаны при предъявлении потребителем указанного требования в трехдневный срок безвозмездно предоставить потребителю на период ремонта товар длительного пользования, обладающий этими же основными потребительскими свойствами, обеспечив доставку за свой счет. Перечень товаров длительного пользования, на которые указанное требование не распространяется, устанавливается Правительством Российской Федерации.

дата ООО «Медиа-Маркт-Сатурн» предоставил Петушковой И.А. безвозмездно на период ремонта товар – мобильный телефон «Нокиа», тем самым согласился, что ими производился ремонт товара.

Суд пришел к выводу о том, что выявленный недостаток в ходе эксплуатации приобретенного товара является существенным, поскольку как следует из представленных доказательств, сотовый телефон в течение гарантийного срока находился в ремонте. Кроме того, истец обращался за устранением недостатков, которые неоднократно проявлялись и после произведенного ремонта.

В рамках рассмотрения апелляционной жалобы судом была назначена товароведческая экспертиза. Перед экспертом поставлены вопросы имеется ли в представленном телефоне ***» серийный номер *** смартфон, приобретенный дата дата заявленный недостаток – «Самопроизвольно перезагружается, отключается во время звонка»? 2. Если недостаток имеется, то каковы причины и давность возникновения, не возник ли он после передачи телефона потребителю вследствие нарушения потребителем правил использования, хранения или транспортировки товара, действий третьих лиц или непреодолимой силы либо возник вследствие обстоятельств, за которые отвечает продавец? 3. Может ли выявленный недостаток быть устранен, каковы временные затраты на его устранение и стоимость устранения недостатка в условиях авторизированного сервисного центра?4. Какой процедурой является смена и обновление программного обеспечения на телефоне, является ли это ремонтом?

Из заключения эксперта №... от 21-дата ГУП Бюро товарных экспертиз следует, что исследование телефона *** ***. серийный номер *** проводилось в период с дата по дата с использованием заведомо исправной сим – карты оператора сотовой связи «Мегафон». В процессе исследования случаев самопроизвольной перезагрузки или отключения аппарата во время звонка не выявлено. Заявленный недостаток – «Самопроизвольно перезагружается и выключается во время звонка – отсутствует (вопрос 1); Корпус телефона внешних механических повреждения не имеет. Основная плата внутри корпуса телефона чистая, поврежденных радиоэлементов нет, следов попадания жидкости нет. Нарушений в эксплуатации не обнаружено. Согласно заключению мобильный телефон телефона *** серийный номер ***, заявленный дефект: «самопроизвольно перезагружается, отключается во время звонка» не имеет и соответствует потребительским свойствам, заявленным в руководстве по эксплуатации.

Из приложения №... экспертного заключения №... следует: Из ответа на вопрос 3, поставленный судом перед экспертом следует, что недостаток в телефоне не выявлен. Процедура смены и обновления программного обеспечения, в случае если эта функция не доступна пользователю, является ремонтом. В мобильном телефоне Sony Ericsson ST 18. серийный номер ***, процедура обновления программного обеспечения пользователем предусмотрена производителем ( стр.110 Расширенного руководства пользователя) (Вопрос 4).

Согласно ст. 86 ГПК РФ заключение эксперта для суда необязательно и оценивается судом по правилам, установленным в статье 67 настоящего Кодекса.

Согласно положений ст. ст. 56, 59, 67 ГПК РФ суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне их надлежит доказывать, принимает только те доказательства, которые имеют значение для рассмотрения и разрешения дела, оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с п. 2 ст. 67 ГПК РФ никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

Суд, оценивая вышеуказанное экспертное заключение, не может принять в качестве доказательства в части приложения №... экспертного заключения №..., где эксперт дает ответы на вопросы, поставленные в определении суда, исследований по указанным вопросам эксперт не проводил, на основании чего были им сделаны указанные выводы в приложении не указано и в заключении эксперта они отсутствуют.

Таким образом, суд не может согласиться с выводами мирового судьи об отказе в удовлетворении исковых требований истца и полагает требование Петушковой об отказе от исполнения договора законным и обоснованным, в связи с чем с ответчика в пользу истца подлежит взысканию сумма оплаченная за товар в размере *** рублей..

В соответствии со ст. 22 Закона РФ "О защите прав потребителей" требования потребителя о возврате уплаченной за товар денежной суммы подлежат удовлетворению продавцом (изготовителем, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером) в течение десяти дней со дня предъявления соответствующего требования.

Согласно ч. 1 ст. 23 Закона РФ «О защите прав потребителей», за нарушение сроков выполнения требований потребителя продавец, допустивший такие нарушения, уплачивает потребителю за каждый день просрочки неустойку в размере одного процента цены товара.

Согласно расчету представленного истцом размер неустойки составляет ***.

Суд полагает, что просрочка удовлетворения законных требований истца имела место, однако считает возможным сумму неустойки снизить по следующим причинам.

Статья 330 ГК РФ признает неустойкой определенную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Возложение законодателем на суды общей юрисдикции решения вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств вытекает из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости (статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года).

При этом предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть по существу на реализацию требований ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в ст. 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а по существу о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Таким образом, применяя ст. 333 ГК РФ, суд должен установить реальное соотношение предъявленной неустойки и последствий невыполнения должником обязательства по договору, дабы соблюсти правовой принцип возмещения имущественного ущерба, согласно которому не допускается применения мер карательного характера за нарушение договорных обязательств.

Как указано в п. 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 01 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

По смыслу ст. 333 ГК РФ понятие явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств является оценочным. Оценка указанному критерию отнесена к компетенции суда первой инстанции и производится им по правилам ст. 67 ГПК РФ, исходя из своего внутреннего убеждения, основанного на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании всех обстоятельств дела. Снижение размера взыскиваемых процентов является правом суда и в каждом конкретном случае является одним из предусмотренных законом правовых способов, которыми законодатель наделил суд в целях недопущения явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, с учетом компенсационной природы взыскиваемых пеней.

Учитывая степень разумности и справедливости, период просрочки исполнения обязательства, суд приходит к выводу о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств, в связи с чем считает возможным её снизить до *** рублей.

В силу ст. 15 Закона РФ «О защите прав потребителей» компенсация морального вреда осуществляется независимо от возмещения имущественного вреда и понесенных потребителем убытков.

В соответствии с ч. 2 ст. 1101 ГК РФ размер компенсации морального вреда определяется судом, учитывая требования разумности и справедливости. В связи с чем судья приходит к выводу, что действиями ответчика истцу причинен моральный вред, который подлежит взысканию с ответчика, с учетом требования разумности и справедливости, в размере *** рублей.

В соответствии с п.46 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. N 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» при удовлетворении судом требований потребителя в связи с нарушением его прав, установленных Законом о защите прав потребителей, которые не были удовлетворены в добровольном порядке изготовителем (исполнителем, продавцом, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером), суд взыскивает с ответчика в пользу потребителя штраф независимо от того, заявлялось ли такое требование суду (пункт 6 статьи 13 Закона). Таким образом, в пользу истца подлежит взысканию штраф в сумме *** рублей.

Требования истца о взыскании с ответчика *** - 10% от присужденной в пользу Петушковой И.А. суммы в счет расходов по оплате юридических услуг, *** рублей- в счет расходов по оформлению доверенности, удовлетворению не подлежат, так как договором о возмездном оказании услуг от дата предусмотрено п. 3.4 подтверждение полной оплаты за оказанные услуги удостоверяются квитанциями об оплате выдаваемые заказчику исполнителем. Указанные квитанции в суд представлены не были, в подтверждение оказания услуг представлен только договор. Предусмотренные п. 3.2 указанным договором 10 % от присужденной суммы выплачиваются заказчиком в случае получения вступившего в законную силу судебного решения об удовлетворении требований заказчика. Доверенность Петушковой И.А. на представление ее интересов Мамаевым А.А. выдана не на конкретное дело, а на ведение гражданских дел во всех судебных учреждениях и организациях РФ, подлинник указанной доверенности в деле отсутствует.

Руководствуясь ст.ст.327-330 ГПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Решение мирового судьи судебного участка № 33 Октябрьского района от 10.07.2013 отменить и принять новое решение, которым исковые требования Петушковой И.А. удовлетворить частично.

Взыскать с ООО «Медиа - Маркт-Сатурн» в пользу Петушковой И.А. стоимость товара *** рублей, неустойку в размере *** рублей, компенсацию морального вреда - *** рублей, штраф в пользу потребителя в сумме *** рублей, всего *** (сорок тысяч четыреста девяносто восемь) руб. *** коп.

Определение апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента оглашения, может быть обжаловано в кассационной инстанции.

Председательствующий: Ю.В.Лобанова