Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев жалобу на постановление заместителя начальника Управления контроля размещения государственного заказа Федеральной антимонопольной службы, вынесенного по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении должностного лица ФИО2,

у с т а н о в и л :

Постановлением заместителя начальника Управления контроля размещения государственного заказа Федеральной антимонопольной службы "Г" от 11 декабря 2020 года должностное лицо АК «АЛРОСА» (ПАО) ФИО2 признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 8 статьей 7.23.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 2 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, защитник должностного лица ФИО3 обратился в суд с жалобой, в которой ставится вопрос об отмене постановление ФАС от 11.12.2020 № 17/04/7.32.3-1140/2020 и прекращении производства по делу, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, мотивируя тем, что установленное АК «АЛРОСА» (ПАО) требование, связанное с подтверждением опыта работы на конкретном оборудовании в данном случае, было предусмотрено документацией о закупке, считает такое требование обоснованным и разумным, указывая, что оно в равной мере применяется ко всем участникам закупки и не приводит к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика, и полностью соответствует положениям Закона о закупках, согласно которым заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив требования к участникам закупки; такое право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности. Такая позиция о правомерности установления требования по опыту выполнения работ, оказания услуг, аналогичных объекту закупки, подтверждается многочисленной судебной практикой. Исходя из этого считает, что в действиях должностного лица отсутствует состав вмененного административного правонарушения. Помимо этого в жалобе указывается на нарушение административным органом право привлекаемого лица на защиту, а именно: нарушено право на ознакомление с материалами дела об административном правонарушении; необоснованно отказано в передаче дела для рассмотрения по месту жительства привлекаемого лица, мотивировав это тем, что большинство доказательств находятся по месту нахождения центрального аппарата ФАС, а также ввиду недостаточности сроков, предусмотренных ст. 4.5 КоАП РФ.

Должностное лицо ФАС России не явился, предоставив отзыв на жалобу, в которой просит отказать в жалобе за ее необоснованностью, ссылаясь на законность и обоснованность вынесенного постановления.

В ходе рассмотрения жалобы защитник должностного лица ФИО1, основываясь на доводах жалобы, поддержали заявленные требования.

Изучив доводы жалобы и возражения по ней, собранные по делу и исследованные в судебном заседании доказательства, материалы дела об административном правонарушении, прихожу к следующему.

Согласно части 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ, предъявление требований к участникам закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, к закупаемым товарам, работам, услугам и (или) к условиям договора либо оценка и (или) сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке товаров, работ, услуг, влекут наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двух тысяч до трех тысяч рублей; на юридических лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей.

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Судом установлено, следует из материалов дела, что АК «АЛРОСА» (ПАО) (Заказчик) в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства проведен конкурс на право заключения договора на оказание услуг по сервисному обслуживанию и поставке запасных частей Энергокомплекса Wartsila для нужд Нюрбинского горно-обогатительного комбината (НГОК) АК «АЛРОСА» (ПАО) в 2020-2022 гг., НМЦ: 394 256 483,58 руб. (НДС: 20%) (извещение № от 31.10.2019) (далее – Закупка).

На указанный конкурс подано две заявки от ООО «Теплоэнергокомплект» и от ООО «Ворлд Сервис».

Протоколом заседания закупочного органа АК «АЛРОСА» от 13 декабря 2020 г. № принято решение об отказе ООО «Ворлд Сервис» в допуске к участию в Закупке на основании подп. 4 пункта 3.11.6 документации о Закупке в связи с несоответствием требованию пункта 15 технического задания документации о Закупке (отсутствие документов, подтверждающих опыт работы).

Не согласившись с указанным решением, 31 декабря 2019 г. ООО «Ворлд Сервис» обратилось в ФАС России с жалобой на действия заказчика при проведении конкурса в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на оказание услуг по сервисному обслуживанию и поставке запасных частей Энергокомплекса Wartsila для нужд НГОК АК «АЛРОСА» (ПАО) в 2020-2022 г.г. (извещение №).

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Ворлд Сервис» антимонопольный орган решением от 16 января 2020 г. №223ФЗ-40/20 признал ее обоснованной. Пунктом 2 указанного решения ФАС России признал в действиях заказчика нарушение части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, части 15 статьи 3.2, части 26 статьи 3.4, части 11 статьи 4, пунктов 2, 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.12.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических услуг».

Нарушения, по мнению антимонопольного органа, выразились в установлении в Документации требований к участникам закупки, не соответствующих нормам и принципам Закона о закупках, в частности указано о том, что отклонение заявки заявителя, ввиду несоответствия неправомерному требованию Документации, ограничивает количество участников конкурса; Заказчиком изменения в Документацию внесены после окончания срока подачи заявок, а также без соответствующего продления срока окончания подачи заявок, дата рассмотрения вторых частей заявок осуществлено в нарушение сроков, установленных частью 26 статьи 3.4 Закона о закупках, информация о переносе сроков проведения этапов конкурса не размещена в ЕИС; установление заказчиком в Документации требований к составу заявки коллективного участника, а также опыта обслуживания, эксплуатации, монтажа или пусконаладочных работ оборудования подготовки сырой нефти для использования в двигателях внутреннего сгорания (ДВС), в том числе оборудования GEA Westfalia и Alfa Laval, по мнению антимонопольного органа, является неправомерным, поскольку контроль распределения объемов оказания услуг между членами коллективного участника является вмешательством в хозяйственную деятельность исполнителя по договору и не влияет на надлежащее исполнение участником обязательств по договору, заключаемому по результатам проведения закупки.

Указанные требования Документации, по мнению антимонопольного органа, ограничивают участников закупки.

В своем решении антимонопольный орган также указал, что действия заказчика, выразившиеся в установлении в Документации вышеуказанных требований, нарушают положения пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.23.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

16 января 2020 г. антимонопольным органом выдано предписание №223ФЗ-4-/20 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов, в частности отменить протокол заседания по рассмотрению вторых частей заявок от 13.12.2019 № и протокол подведения итогов от 14.12.2019 №-к, составленный в ходе проведения конкурса.

По сведениям, размещенных в общем доступе в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru, 03 февраля 2020 г. АК «АЛРОСА» (ПАО) отменены протокол заседания по рассмотрению вторых частей заявок от 13.12.2019 № и протокол подведения итогов от 14.12.2019 №-к, составленный в ходе проведения конкурса.

Учитывая изложенное, должностное лицо антимонопольного органа пришла к выводу, что в действиях должностного лица заказчика - АК «АЛРОСА» ФИО2 (член состава закупочной комиссии), ответственного за принятие решения об отказе ООО «Ворлд Сервис» в допуске к участию в закупке, имеется нарушение положений части 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

07 декабря 2020 г. заместителем начальника правового отдела Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России "С" в отношении должностного лица АК «АЛРОСА» (ПАО) ФИО2 составлен протокол по делу об административном правонарушении, с указанием времени совершения административного правонарушения – 13 декабря 2019 г.

11 декабря 2020 г. антимонопольным органом вынесено обжалуемое постановление.

Таким образом, поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 8 ст. 7.32.3 КоАП РФ, в соответствии с ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ явилось принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно ст. 26.1 КоАП РФ, выяснению подлежат, в том числе наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении административного правонарушения.

Состав административного правонарушения - это совокупность предусмотренных КоАП объективных и субъективных признаков, характеризующих общественно опасное деяние как правонарушение; событие административного правонарушения - это факт совершения лицом действия, предусмотренного КоАП, за которое установлена административная ответственность.

В силу частей 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела устанавливаются протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

ФАС, признавая виновным должностное лицо ФИО2 в совершении вмененного административного правонарушения, указал, что последним принято неправомерное решение об отказе ООО «Ворлд Сервис» в допуске к участию в Закупке, вина последнего доказана и подтверждается материалами дела.

Вместе с тем, как это установлено в судебном заседании, в пункте 1.2.27 информационной карты документации о закупке установлены дополнительные требования: «Контрагент должен иметь опыт обслуживания, эксплуатации, монтажа или пуско-наладочных работ оборудования подготовки сырой нефти с относительной плотностью 0,850-0,920 г/смЗ для использования в двигателях внутреннего сгорания (ДВС), в том числе оборудования GEA Westfalia и Alfa Laval, подтвержденный выполненными договорами (не менее одного договора) и справкой об опыте».

При этом согласно пункту 3.5.13 документации о закупке, во второй части заявки на участие в конкурсе должны быть представлены документы, указанные в п. 1.2.31 информационной карты, в том числе: скан-копии исполненных договоров на обслуживание, эксплуатацию, монтаж или пусконаладочные работы оборудования подготовки сырой нефти для использования в двигателях внутреннего сгорания (ДВС), в том числе оборудования GEA Westfalia и Alfa Laval (предоставляется обязательно).

Запросы о разъяснении документации о закупке от участников не поступали, как и жалобы на них.

Такие требования Заказчика к участникам закупки обусловлены тем, что оборудование энергокомплекса состоит из сепараторов: нефти GEA Westfalia GEA OSE 10-01-537/6 - 2 шт., масла Alfa laval Р605 - 6 шт., в связи с чем, исполнителю по договору необходим опыт обслуживания сепараторов масла AlfaLaval и сепаратора нефти GEA Westfalia, так как принцип работы сепараторов хоть и одинаков (отсев посторонних частиц за счет центробежной силы), однако схема построения названных сепараторов различная (формирование корзины тарелок, закрепление на валу, подвод воды, дегазация, система правления и принципы ее построения и т.пр.). Важным фактором является наличие оригинальной микропроцессорной системы управления интегрирующей работу большого количества компонентов по сложному алгоритму. Исходя из чего, исполнителю необходимо иметь технические возможности не только обслуживать данную систему, но и вносить изменение в ПО, а также корректировки при изменении параметров нефтепродуктов.

Энергокомплекс АК «АЛРОСА» (ПАО) является обособленным безальтернативным источником электроэнергии на следующих объектах: две обогатительные фабрики и два открытых карьера; жилой вахтовый поселок на 1200 жителей; две водоочистные станции и станции биологической очистки; склад взрывчатых веществ; геологоразведочная фабрика; пять котельных установок и множество мелких производственных и бытовых объектов.

Энергокомплекс находится на территории Нюрбинского улуса Республики Саха (Якутия) на удалении в несколько сотен километров от других населенных пунктов и электрических сетей, доступ к объектам возможен малой авиацией или вездеходами по зимнику. Температура в зимний период времени достигает ниже 60 градусов по Цельсию.

Остановка электростанции в период зимней непогоды, с учетом экстремально низких температур, повлечет за собой не только убытки, в связи с остановкой производства, но, что гораздо опаснее, может повлечь риск причинения непоправимого ущерба здоровью и даже жизни населения вахтового поселка. Кроме этого, оборудование AlfaLaval находится на гарантии до 31.12.2020 и не может обслуживаться организацией, не имеющей соответствующего опыта работы, оборудования и специалистов.

При указанных обстоятельствах, установленные АК «АЛРОСА» (ПАО) требование, связанное с подтверждением опыта работы на аналогичном оборудовании в данном случае, суд считает обоснованным и разумным, кроме того, оно в равной мере применяется ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводит к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, они не приводят к нарушению антимонопольных запретов и нарушениям положений Закона о закупках.

В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 № по делу № основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в тендере.

Изложенное полностью согласуется с позицией Верховного Суда Российской, содержащейся в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 № по делу №, где изложена позиция, согласно которой заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности.

Таким образом, должностное лицо антимонопольного органа приняло решение по существу без учета вышеуказанных требований действующего законодательства, что привело к рассмотрению дела с нарушением норм материального и процессуального права.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится решение об отмене постановления и о возвращении дела на новое рассмотрение судье, в орган, должностному лицу, правомочным рассмотреть дело, в случаях существенного нарушения процессуальных требований, предусмотренных настоящим Кодексом, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, а также в связи с необходимостью применения закона об административном правонарушении, влекущем назначение более строгого административного наказания, если потерпевшим по делу подана жалоба на мягкость примененного административного наказания.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Помимо этого суд находит обоснованными доводы защитника привлекаемого лица, содержащиеся в жалобе.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

08 декабря 2020 г. ФАС России вынесено определение о назначении времени и месте рассмотрения дела на 11.12.2020 в 12 час. 00 мин. по адресу: <...>, каб. 365.

Установлено и не опровергнуто, что в целях реализации права на ознакомление с материалами дела привлекаемым лицом, получившим уведомление, было заявлено ходатайство о направлении ему материалов дела в электронной форме и об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении на более поздний срок с целью подготовки мотивированных возражений по делу, выбора защитника, заключения с ним договора и выдачи ему доверенности.

Между тем, антимонопольным органом в удовлетворении ходатайства лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, было отказано со ссылкой на то, что «ознакомиться с материалами дела об административном правонарушении можно было при рассмотрении дела об административном правонарушении посредством видеоконференц-связи», что также не соответствует требованиям законодательства, как и отказ в удовлетворении заявленного ходатайства об ознакомлении с материалами дела по основанию «недостаточность сроков, предусмотренных ст. 4.5 КоАП РФ».

Следует отметить, что соблюдение установленных об административных правонарушениях сроков рассмотрения дел не должно приводить к ограничению права лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, пользоваться помощью защитника (адвоката), а потому судьи (органы, должностные лица), рассматривающие дело об административном правонарушении, не вправе ссылаться на необходимость соблюдения сроков как на безусловное обстоятельство, препятствующее реализации этого права.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится решение об отмене постановления и о прекращении производства по делу при наличии хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьями 2.9, 24.5 КоАП РФ.

Допущенные по настоящему делу нарушения требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являются существенными, повлекли нарушение права на защиту лица, в отношении которого возбуждено производство по делу об административном правонарушении, и повлияли на законность принятого по делу постановления. По этой причине постановление антимонопольного органа подлежит отмене.

Из системного толкования положений ч. 1 ст. 4.5 и п. 6 ч. 1 ст. 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению в случае истечения установленных сроков давности привлечения к административной ответственности. При этом по истечении срока давности вопрос о вине лица в совершении административного правонарушения обсуждению не подлежит. Соответственно, и вопрос о доказанности вины лица, в отношении которого ведется производство по делу, обсуждаться не может, что исключает возможность возвращения дела на новое рассмотрение.

Как усматривается из материалов дела, обстоятельства, послужившие основанием для возбуждения в отношении должностного лица дела об административном правонарушении, имели место 13 декабря 2019 года, постановление об административном правонарушении вынесено 11 декабря 2020 года.

Срок давности привлечения к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 8 ст. 7.32.3 КоАП РФ, который в соответствии со ст. 4.5 КоАП РФ составляет 1 год, к моменту рассмотрения дела об административном правонарушении по жалобе на постановление должностного лица истек, а потому постановление административного органа подлежит отмене, а производство по делу - прекращению на основании п. 6 ч. 1 ст. 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь ст. 30.7 Кодекса РФ об административных правонарушениях, судья

р е ш и л:

Постановление заместителя начальника Управления контроля размещения государственного заказа Федеральной антимонопольной службы от 11 декабря 2020 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении должностного лица ФИО2 отменить, производство по делу - прекратить.

Решение вступает в законную силу после вынесения и может быть обжаловано в порядке ст.ст. 30.12-30.14 Кодекса РФ об административных правонарушениях в Верховный суд Республики Саха (Якутия).

Судья: <данные изъяты> С.А. Воронов

<данные изъяты>