Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу ФИО9 на постановление и.о. начальника ОВМ УМВД России по г. Твери ФИО10 от 16.04.2019 года по ч.2 ст.18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении

ФИО9, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, <данные изъяты>, проживающего: <адрес>,

установил:

16.04.2019 года старшим инспектором ОВМ УМВД России по г. Твери ФИО11 в отношении ФИО9 составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Постановлением и.о. начальника ОВМ УМВД России по г. Твери ФИО10 от 16.04.2019 года №011815/392 ФИО9 признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.18.17 КоАП РФ, последнему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 2000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, ФИО9 подал на него жалобу, в которой просит постановление по делу отменить, производство по делу прекратить.

Жалоба мотивирована тем, что привлечение заявителя к административной ответственности является неправомерным, поскольку административного правонарушения он не совершал. А именно: заявителем и ИП ФИО1 заключен трудовой договор №4 от 23.11.2018 года, согласно которому заявитель принят на работу в качестве кухонного рабочего. Работы выполнял согласно должностной инструкции. Другой работы заявитель не выполнял.

В обжалуемом постановление указано, что заявитель осуществлял деятельность в качестве заготовщика мяса в ресторане «Фарфор» ИП ФИО1 по адресу: <...>, тем самым совершил вмененное правонарушение. Что спрашивали проверяющие, заявитель понимал плохо, так как они были без переводчика. В момент проведения проверки заявитель не занимался приготовлением, заказов в тот момент не было. Ресторан начинает работать с 11 часов, и когда он пришел в 10.30, то продукты лишь начинали выкладывать из холодильников, и никто приготовлением пищи не занимался. Проверка проходила с 10.30 до 11 часов.

Таким образом, заявитель полагает, что никаких работ, в выполнении которых имеются ограничения для иностранных граждан, он не осуществлял, в связи с чем событие правонарушения отсутствует и оснований для привлечения его к административной ответственности не имеется. Вина заявителя в совершении правонарушения также отсутствует. Также, по мнению заявителя, в постановлении по делу не указано время совершения административного правонарушения.

Подробно доводы заявителя изложены в жалобе.

В дополнениях к жалобе, представленных защитником Кулик Т.М., также указано, что в протоколе об административном правонарушении, имеющемся в материалах дела, отсутствует указание на время совершения административного правонарушения и, как следствие, событие административного правонарушения. Защитник указывает, что согласно протокола об административном правонарушении 16.04.2019 года в 11.30 была проведена проверка исполнения миграционного законодательства, в ходе которой было установлено, что ФИО9 въехал на территорию России 03.05.2018 года с целью работы. Далее в материалах дела имеются доказательства, что ранее ФИО9 работал в ИП ФИО8 с 20.07.2018 года по 21.11.2018 года, затем стал работать в ИП ФИО1. с 23.11.2018 года. данные обстоятельства по мнению защитника доказывают, что, несмотря на то, что сотрудник работал в организациях, имеющих одно брендовое название «Фарфор» (по франшизе), но юридически и фактически это было 2 организации, следовательно ссылка в объяснениях на работу около 10 месяцев документально не подтверждена. Данное обстоятельство по мнению защитника объясняется тем, что сотрудником был сдан русский язык для получения патента, однако уровень при сдаче экзамена предполагает минимальные знания языка, в связи с чем дача объяснений без переводчика и защитника нарушало права ФИО9

По мнению защитника из объяснений ФИО9 следует, что он когда-то работал заготовщиком, однако из них не следует, что он это делал в 2019 году либо после 01.04.2019 года. Более того, защитник полагает, что объяснения лица, привлекаемого к административной ответственности, противоречат документам, имеющимся в материалах дела: трудовому договору, должностной инструкции, что также ставит под сомнение их объективность и состоятельность. При этом защитник отмечает, что работодатель предпринял все необходимые меры для соблюдения законодательства, так как в должностной инструкции был прямо предусмотрен запрет на осуществление деятельности кроме той, что была указана.

Защитник обращает внимание на то, что Постановление Губернатора Тверской области №131-пг от 29.12.2018 года, которым был установлен соответствующий запрет, вступило в законную силу 01.04.2019 года, следовательно, ранее ФИО9 мог работать заготовщиком, и это не было нарушением законодательства. Во время проверки факт нарушения ФИО9 установленных вышеуказанным постановлением запретов не был зафиксирован, более того, приготовлением блюд никто не занимался, так как рабочий день фактически не начался, все находящиеся на кухне только раскладывали доски, ножи, контейнеры.

Вышеприведенные доводы, по мнению защитника, свидетельствуют об отсутствии события административного правонарушения. Также защитник указывает, что должностным лицом в постановлении по делу указано, что ФИО9 признал вину и раскаялся, однако такие сведения в материалах дела отсутствуют.

Заявитель ФИО9, старший инспектор ОВМ УМВД России по г. Твери ФИО11 и и.о. начальника ОВМ УМВД России по г. Твери ФИО10 не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени слушания дела, в связи с чем полагаю возможным рассмотреть дело в их отсутствие.

Защитник Кулик Т.М. поддержала доводы жалобы в полном объеме.

Ранее допрошенная в судебном заседании инспектор ОВМ УМВД России по г. Твери ФИО11 полагала постановление законным и обоснованным, а жалобу – не подлежащей удовлетворению. Пояснила, что непосредственно проверка проводилась инспектором ОВМ ФИО5 она лишь составляла протокол об административном правонарушении и подготавливала материалы к рассмотрению. Насколько ей известно на момент проверки заказов в ресторане еще не было, но часть людей уже работала. В ОВМ УМВД России по г. Твери работники ресторана «Фарфор» были доставлены около 12 часов, после чего и составлялись административные материалы. Также пояснила, что при подготовке к рассмотрению жалобы ею были распечатаны фотографии проведенного в ресторане «Фарфор» дня суши, где, в том числе, имеется и фото принимавшего участие в приготовлении суши ФИО9.

Свидетель ФИО1 допрошенный ранее в судебном заседании, суду пояснил, что он осуществляет деятельность по организации общественного питания, а именно по франшизе «Фарфор» производит изготовление пиццы/суши на вынос. ФИО9 работал у него с ноября 2018 года в должности кухонного рабочего, в его обязанности входило: помощь повару, а именно подготовка оборудования и инвентаря; антисептическая обработка, мойка посуды, оборудования и помещений. В момент приготовления заказов он также должен был подносить необходимые продукты, переносить продукты в холодильник. После смены – уборка. Непосредственно приготовлением занимаются повара, которые в том числе дают указания кухонному рабочему и следят за исполнением им должностных обязанностей. Также в организации имеется менеджер, который открывает графики сотрудников, осуществляет прием заказов и передачу их на производство, а также осуществляет отправку готовой продукции. В момент проведения проверки 16.04.2019 года в ресторане находилось 2 повара – ФИО2 и ФИО2 ФИО9, который только вышел из отпуска и должен был на тот момент показать ресторан ФИО3 и ФИО4, которые в этот день пришли на собеседование по вопросу трудоустройства. На момент проверки все находившиеся лица были в форме ресторана, ФИО3 и ФИО4 были в форме ресторана, так как работали у ИП ФИО8, которая также владеет франшизой «Фарфор». В момент проверки он лично не присутствовал, о ее проведении узнал от менеждера, которая позвонила ему около 10.40 и сообщила, что в ресторане полиция. В ресторан он прибыл около 10.55-11 часов, ему показали документы о проверке, забрали часть сотрудников, в том числе и не трудоустроенных у него в ресторане и уехали около 11.05 час.

Свидетель ФИО5 ранее в судебном заседании пояснила, что 16.04.2019 года она принимала участие в проверочных мероприятиях, проводимых сотрудниками УФСБ России по Тверской области в целях выявления нарушений миграционного законодательства в торговом центре «Морозовский». В ресторан «Фарфор» они прибыли еще до его открытия около 10.30 час. На момент проверки приготовление пищевой продукции не велось, однако иностранные граждане - кухонные работники, находившиеся в тот момент в ресторане, в том числе ФИО9, под видеозапись каждый назвал, кем он работает, в частности Олимбоев сообщил, что он является поваром и осуществляет приготовление суши/роллов. Кроме фиксации объяснений другой информации на видео зафиксировано не было. Также в ресторане на момент проверки находился, насколько она помнит, 1 повар, но поскольку документы у него были в порядке, и он был гражданином России объяснения с него отбирал участковый. Почему данные объяснения отсутствуют в представленном материале проверки, объяснить затруднилась, однако указала, что последний опрашивался только на предмет его трудовой деятельности, про осуществление трудовой деятельности другими работниками ресторана его не спрашивали. В ее присутствии никто ничего не готовил и не нарезал, с продуктами помнит только девушку, но она их раскладывала.

Свидетель ФИО6 ранее в судебном заседании пояснила, что работает менеджером в ресторане «Фарфор», расположенном во Дворе Пролетарки г. Твери. 16.04.2019 года она пришла на работу около 10.30-10.35, в этот момент в ресторане уже находились сотрудники полиции и УФСБ, а работники ресторана стояли в зале. Когда она пришла, в ресторане из работников уже находились 2 повара, кухонный работник ФИО9 (вышел первый день после отпуска), а также 3 человека из другой точки сети, которые пришли устраиваться на работу: ФИО2, ФИО4 и ФИО7 (точных данных их не знает). Через некоторое время в ресторан приехал управляющий – ФИО1 после чего сотрудники полиции увезли часть работников. На момент проверки в ресторане никто ничего не готовил, после отъезда сотрудников полиции ФИО1 уехал в УМВД России по г. Твери для выяснения всех обстоятельств, дав указание пока никакие заказы не принимать. Первый заказ в тот день был принят после 12 часов, только после того, как позвонил ФИО1. и дал такое указание. По порядку работы пояснила, что в ресторане изготовлением продукции занимались повара, кухонные рабочие занимались подачей продуктов, инвентаря и уборкой.

Заслушав участников административного судопроизводства, исследовав материалы дела, прихожу к нижеследующему.

В соответствии с ч.3 ст.30.6 КоАП РФ судья, вышестоящее должностное лицо не связаны доводами жалобы или протеста и проверяют дело в полном объеме.

В соответствии ст.26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а так же иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

Статьей 26.11 КоАП РФ установлено, что судья, члены коллегиального органа, должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу.

Согласно разъяснениям п.18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 года №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со ст. 26.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (ч. 3 ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Согласно ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина, при этом лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность.

Частью 1 ст.29.10 КоАП РФ установлено, что в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть в том числе указаны: обстоятельства, установленные при рассмотрении дела; мотивированное решение по делу.

Исходя из положений ч.1 ст.1.6 КоАП РФ обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного наказания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

В соответствии со ст.24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом.

Согласно ст.26.1 КоАП РФ к числу обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, относятся: наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые КоАП РФ или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, виновность лица в совершении административного правонарушения, обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

При проверке дела об административном правонарушении по поступившей жалобе, установлено, что указанные требования закона должностным лицом ОВМ УМВД России по г. Твери нарушены, требования ст.ст.24.1 и 26.1 КоАП РФ о всестороннем, полном и объективном выяснении обстоятельств дела при рассмотрении настоящего дела об административном правонарушении соблюдены не были.

Как следует из постановления и.о. начальника ОВМ УМВД России по г. Твери ФИО10 №011815/392 16.04.2019 года в 11:30 сотрудниками УФСБ России по Тверской области совместно с сотрудниками ОВМ УМВД России по г. Твери и УУП ОУУП ОУУ и ПДН России по городу Твери проведена проверка исполнения миграционного законодательства по адресу: <...>, ресторан «Фарфор», в ходе проверки установлено, что <данные изъяты>ФИО9, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, проживающий по адресу <адрес>, въехал на территорию Российской Федерации 03.05.2018 года с целью - Работа, осуществлял незаконную трудовую деятельность в ресторане «Фарфор» ИП ФИО1 расположенном по адресу: <...>, в качестве заготовщика, а именно выполнение работ по подготовке и нарезке мясных продуктов для дальнейшего приготовления, без соблюдения ограничения (запрета), установленного Постановлением Губернатора Тверской области №131-пг от 29.12.2018 года «Об утверждении перечня отдельных видов экономической деятельности, по которым устанавливается запрет на привлечение хозяйствующими субъектами иностранных граждан» в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства на осуществление вида деятельности, предусмотренного общероссийским классификатором видов экономической деятельности (ОКВЭД: 56.1) — деятельность ресторанов и услуги по доставке продуктов питания (за исключением привлечения иностранных граждан по профессиям: кухонный рабочий, мойщик посуды), тем самым совершил административное правонарушение, предусмотренное ч. 2 ст. 18.17 КоАП РФ.

В основу решения положен протокол об административном правонарушении №011815/392 и объяснения ФИО9, данные при составлении протокола об административном правонарушении. Иные документы, имеющиеся в материалах проверки (копия трудового договора, уведомление о постановке на учет, фото и видеоматериалы, рапорт ФИО5.) не исследовались и не оценивались, дополнительные материалы не исследовались, свидетели не устанавливались и не допрашивались.

Вместе с тем, объяснения ФИО9 не содержат сведений о том, какие именно действия совершались им 16.04.2019 года в момент проведения проверки (то есть во время совершения инкриминируемого ему деяния), указанные обстоятельства должностными лицами ОВМ УМВД России по г. Твери не выяснялись.

Рапорт инспектора ОВМ ФИО5. от 16.04.2019 года, поданный на имя и.о. начальника ОВМ УМВД России по г. Твери ФИО10 о результатах проведения совместного с сотрудниками УФСБ России по Тверской области оперативно-профилактического мероприятия в ТЦ «Морозовский» не содержат данных о времени проведения проверки, а также конкретных данных, в чем именно выражалось допущенное указанными в рапорте лицами нарушение установленных Постановлением Губернатора Тверской области №131-пг от 29.12.2018 года «Об утверждении перечня отдельных видов экономической деятельности, по которым устанавливается запрет на привлечение хозяйствующими субъектами иностранных граждан» ограничений (запретов).

Как установлено в судебном заседании ФИО9 осуществлял трудовую деятельность в ИП ФИО1. в должности кухонного рабочего с 23.11.2018 года на основании трудового договора. Согласно представленной должностной инструкции, с которой ознакомлен последний, подготовка и нарезка мясных продуктов в его обязанности не входила.

Из видеозаписей, представленных как ОВМ УМВД России по г. Твери, так и ИП ФИО1 а также из пояснений свидетелей ФИО5., ФИО6ФИО1 следует, что в момент проведения проверки приготовление продукции в ресторане «Фарфор» не производилось.

Представленные в судебное заседание фотографии проведенного в ресторане «Фарфор» дня суши, где, в том числе, имеется и фото принимавшего участие в приготовлении суши ФИО9, не подтверждают факта осуществления им указанной в постановлении должностного лица деятельности, поскольку ФИО9 изображен лишь на общей фотографии, при исследовании фотографий, на которых изображен момент изготовления продукции, идентифицировать последнего невозможно.

На основании вышеизложенного прихожу к выводу о том, что факт осуществления ФИО9 незаконной трудовой деятельности в ресторане «Фарфор» ФИО1., расположенном по адресу: <...>, в качестве заготовщика, а именно факт выполнения работ по подготовке и нарезке мясных продуктов для дальнейшего приготовления, в нарушение установленных Постановлением Губернатора Тверской области №131-пг от 29.12.2018 года «Об утверждении перечня отдельных видов экономической деятельности, по которым устанавливается запрет на привлечение хозяйствующими субъектами иностранных граждан» ограничений (запретов), на момент проведения проверки материалами дела не доказан.

Согласно п.3 ч.1 ст.30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы при недоказанности обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление по делу об административном правонарушении, выносится решение об отмене указанного решения и о прекращении производства по делу.

Таким образом, производство по делу об административном правонарушении подлежит прекращению в связи с недоказанностью обстоятельств, на основании которых было вынесено указанное постановление.

Руководствуясь ст.30.7 КоАП РФ, судья

решил:

Постановление и.о. начальника ОВМ УМВД России по г. Твери ФИО10 от 16.04.2019 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.18.17 КоАП РФ, в отношении ФИО9 – отменить, производство по делу прекратить на основании п.3 ч.1 ст.30.7 КоАП РФ в связи с недоказанностью обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление.

В соответствии со ст.30.9 КоАП РФ данное решение может быть обжаловано в Тверской областной суд через Пролетарский районный суд г. Твери в течение 10 суток со дня вручения или получения копии постановления.

Судья П.Е. Блохина