Гражданский кодекс часть 1

с участием представителя лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении ФИО1, действующей на основании доверенности от 13.01.2014 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженки и жительницы <адрес>, работающей барменом в ООО «Мастер-Пласт» на постановление мирового судьи судебного участка №2 Ртищевского района Саратовской области от 28 января 2014 года о назначении административного наказания по ч.3 ст. 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ( далее КоАП РФ)., в виде административного штрафа в размере пяти тысяч рублей без конфискации алкогольной и спиртосодержащей продукции.

у с т а н о в и л :

Постановлением мирового судьи судебного участка № 2 Ртищевского района Саратовской области от 28 января 2014 года по делу об административном правонарушении №5-13/2014 г. ФИО2, признана виновной в том, что 27 декабря 2013 года примерно в 22 час. 50 мин. в торговом павильоне «Частная пивоварня» ООО «Мастер-пласт», расположенном по адресу: <...>, являясь должностным лицом, работая барменом, продала ФИО5 две бутылки пива «Домашнее» емкостью 1,5 литра стоимостью 125 руб. за каждую, в нарушение ч. 3 ст. 4 Закона Саратовской области от 28 октября 2011 года N 144-ЗСО "О полномочиях органов государственной власти Саратовской области в сфере государственного регулирования производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции", чем совершила правонарушение, предусмотренное ч. 3 ст. 14.16 КоАП РФ.

ФИО2 обжаловала постановление мирового судьи, просила его отменить, производство по делу прекратить, в связи с отсутствием в её действиях состава административного правонарушения.

В судебное заседание лицо в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении ФИО2 не явилась, просила рассмотреть жалобу с участием её представителя ФИО1

Представитель лица в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении ФИО1 жалобу подержала, при этом указала, что мировым судьей сделан вывод, что заведение под брендом «Частная пивоварня» является торговым павильоном и, следовательно, подпадает под действие ЗСО "О полномочиях органов государственной власти Саратовской области в сфере государственного регулирования производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции". Согласно п. 4.7 ГОСТ Р 50762-2007 «Услуги общественного питания. Классификация предприятий общественного питания», в кафе, как в предприятии общественного питания, могут реализовываться алкогольные напитки. Понятие кафе-бар определено в соответствии с п.п.2 п.4.7. указанного ГОСТа исходя из ассортимента реализуемой продукции, обслуживаемому контингенту и интересам потребителей, включая оформление интерьера.

В силу п.2.2 Устава ООО «Мастер-Пласт», общество вправе заниматься любыми иными видами деятельности, не запрещенными действующим законодательством РФ.

Юридические лица вправе осуществлять любые зарегистрированные виды деятельности со дня внесения в ЕГРЮЛ изменений о видах осуществляемой деятельности вне зависимости от времени получения документов, подтверждающих факт внесения таких изменений.

Как следует из п.п. 91, 95 раздела «Сведения о количестве видов экономической деятельности, которыми занимается юридическое лицо» выписки из Единого государственного реестра от 15.11.2013 года № 03-20/1019 в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Мастер-Пласт», дополнительными видами деятельности общества являются деятельность ресторанов и кафе и поставка продукции общественного питания.

Наличие кода 55.30 «Деятельность кафе и ресторанов» в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, внесенного в сведения о видах экономической деятельности общества в Единый государственный реестр юридических лиц дает обществу право осуществлять деятельность предприятий общественного питания.

Иных способов регистрации предприятий общественного питания, их лицензирования действующее законодательство не предусматривает.

Юридическое лицо, намеренное оказывать услуги общественного питания, обязано заявить об этом в территориальный отдел Роспотребнадзора согласно Правилам предоставления уведомлений о начале осуществления предпринимательской деятельности и учета указанных уведомлений, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 16 июля 2009 г. N 584.

Таким образом, для отнесения павильона к заведению общественного питания, необходимо иметь в ЕГРЮЛ сведения о виде этой деятельности и волеизъявлении, высказанном путем направления уведомления в Роспотребнадзор, что в данном случае имеется.

В связи с пивной спецификой данного кафе-бара (паб-бара), в нем реализуются различные сорта пива, закуски именно к реализуемым напиткам. При этом, изготовление заказных блюд в данном случае не требуется. Употребление пива и закусок осуществляется непосредственно за барной стойкой или за столом, отпуск пива в связи со спецификой данного напитка по желанию клиента осуществляется в незакрытые пивные бутылки с выдачей пивных стаканов, или непосредственно в пивные стаканы. Для посетителей имеется меню, основанное на специфике заведения, имеется раздевалка, туалет, музыкальное сопровождение.

Мировой судья в своем постановлении указала, что «фактически в данном «кафе» производится розничная торговля пивом и сопутствующими товарами, что не отрицалось защитником лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении и подтверждено свидетелем ФИО3.».

Также представитель ФИО2 указала, что в судебном заседании при рассмотрении дела мировым судьей она не говорила о том, что заведение общепита «Частная пивоварня» осуществляет розничную торговлю пивом и сопутствующими товарами. Она обращала внимание суда на то обстоятельство, что в данном заведении в связи со спецификой пивного бара продается только пиво и закуски к нему, иные продукты и товары отсутствуют. Свидетель ФИО3. по данному делу не допрашивался, его показания не могут быть заложены в обжалуемое постановление как доказательство.

В жалобе указано, что ООО «Мастер-Пласт» самостоятельно определило режим работы кафе «Частная пивоварня» с 10.00 часов до 00.00 часов без перерывов и выходных, о чем в соответствии с вышеуказанными требованиями закона доведено до сведения посетителей путем размещения информации в общедоступном месте.

Кроме того представитель ФИО2 ФИО1 указала, что согласно

приказу № 7-п от 15.12.2013 года ФИО2 принята на работу с 15.12.2013 года в кафе-бар «Частная Пивоварня» ООО «Мастер-Пласт» барменом.

Согласно производственной инструкции от 15.12.2013 года бармен является рабочим кафе-бара и подчиняется непосредственно директору. Суд ошибочно посчитал, что ФИО2 является должностным лицом, т.к. из трудового договора от 15.12.2013 года усматривается, что она наделена полномочиями по осуществлению руководства барменами более низкой квалификации, организации и контролю их работы (п.2.2.6 л.д.11-12).

Согласно Постановлению Минтруда РФ от 05.03.2004 N 30 "Об утверждении Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих, выпуск 51, разделы: "Производство алкогольной и безалкогольной продукции"; "Хлебопекарно-макаронное производство"; "Кондитерское производство"; "Крахмалопаточное производство"; "Производство сахара"; "Производство пищевых концентратов"; "Табачно-махорочное и ферментационное производства"; "Эфиромасличное производство"; "Производство чая"; "Парфюмерно-косметическое производство"; "Масложировое производство"; "Добыча и производство поваренной соли"; "Добыча и переработка солодкового корня"; "Элеваторное, мукомольно-крупяное и комбикормовое производства"; "Торговля и общественное питание"; "Производство консервов", Общероссийскому классификатору занятий ОК 010-93" (утв. Постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 N 298) (дата введения 01.01.1995), профессия «бармен» является рабочей и, следовательно, бармен не может относиться к должностным лицам.

Суд, выслушав представителя лица в отношении которого ведется производство по делу, допросив свидетеля, исследовав материалы административного дела, пришел к следующему.

В соответствии с п. 8 ст. 30.6 КоАП РФ, при рассмотрении жалобы на постановление об административном правонарушении проверяются, на основании имеющихся в деле и дополнительно представленных материалов законность и обоснованность вынесенного постановления, в частности заслушиваются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых вынесено постановление по делу об административном правонарушении; при необходимости заслушиваются показания других лиц, участвующих в рассмотрении жалобы, пояснения специалиста и заключение эксперта, исследуются иные доказательства, осуществляются другие процессуальные действия в соответствии с настоящим Кодексом; т.е. суд обязан проверить был ли соблюден установленный порядок привлечения лица к административной ответственности, совершило ли лицо, привлекаемое к административной ответственности нарушение, за которое законодательством предусмотрена административная ответственность, виновно ли оно в совершении правонарушения, не превышает ли наложенное взыскание установленный законом предельный размер, не истек ли срок для наложения административного взыскания.

Согласно п.5 ст.16 Федерального закона от 22 ноября 1995 г. N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (с изменениями и дополнениями) не допускается розничная продажа алкогольной продукции с 23 часов до 8 часов по местному времени, за исключением розничной продажи алкогольной продукции, осуществляемой организациями, и розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальными предпринимателями, при оказании такими организациями и индивидуальными предпринимателями услуг общественного питания, а также розничной продажи алкогольной продукции, осуществляемой магазинами беспошлинной торговли.

Органы государственной власти субъектов Российской Федерации вправе устанавливать дополнительные ограничения времени, условий и мест розничной продажи алкогольной продукции, в том числе полный запрет на розничную продажу алкогольной продукции.

Порядок розничной продажи алкогольной продукции на территории Саратовской области установлен Законом Саратовской области от 28 октября 2011 года N 144-ЗСО "О полномочиях органов государственной власти Саратовской области в сфере государственного регулирования производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (принят Саратовской областной Думой 26 октября 2011 года) (далее – Закон).

В силу ч. 3 ст. 4 Закона не допускается розничная продажа алкогольной продукции, за исключением розничной продажи алкогольной продукции, осуществляемой организациями общественного питания, с 22 часов до 10 часов по местному времени.

Часть 3 ст. 14.16 КоАП РФ предусматривает ответственность должностных и юридических лиц за нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Из разъяснений содержащихся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» следует, что при квалификации действий лица по части 3 статьи 14.16 КоАП РФ надлежит учитывать, что нарушением иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции является нарушение любых правил продажи указанной продукции, кроме перечисленных в частях 1 и 2 статьи 14.16 КоАП РФ.

Как установлено в судебном заседании ООО «Мастер-пласт» является юридическим лицом, что подтверждается свидетельством о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц серии 64 №002604867, и осуществляет свою деятельность в соответствии с уставом, утвержденным общим собранием участников (протокол от 30 августа 2010 года №1).

Согласно п. 2.2 Устава общество вправе заниматься любыми иными видами деятельности, не запрещенными действующим законодательством РФ.

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц №03-20/50 от 21 января 2014 года, содержащей сведения о видах экономической деятельности ООО «Мастер-пласт», в качестве дополнительного вида деятельности указана деятельность ресторанов и кафе, поставка продукции общественного питания, наряду с прочей розничной торговлей в специализированных магазинах и иными видами деятельности.

В силу п. 3.1 ГОСТ Р 50762-2007 "Услуги общественного питания. Классификация предприятий общественного питания" (далее по тексту - ГОСТ) к предприятию общественного питания относится предприятие, предназначенное для производства, реализации и (или) организации потребления продукции общественного питания, включая кулинарную продукцию, мучные кондитерские и булочные изделия.

Кафе – это предприятие общественного питания по организации питания и (или без) отдыха потребителей с предоставлением ограниченного по сравнению с рестораном ассортимента продукции общественного питания, реализующее фирменные, заказные блюда, изделия и алкогольные и безалкогольные напитки (п. 4.7 ГОСТ).

В жалобе ФИО2 указано, что в связи с пивной спецификой данного кафе-бара (паб-бара), употребление пива и закусок осуществляется непосредственно за барной стойкой или за столом, отпуск пива в связи со спецификой данного напитка по желанию клиента осуществляется в незакрытые пивные бутылки с выдачей пивных стаканов, или непосредственно в пивные стаканы.

Однако из протокола АМ №1317852 об административном правонарушении от 28 декабря 2013 года следует, что 27 декабря 2013 года в 22 часа 50 минут ФИО2 в торговом павильоне «Частная пивоварня», расположенном по адресу: <...> продала две бутылки пива «Домашнее» емкостью 1,5 литра стоимостью 125 руб. за каждую.

Из объяснений ФИО2 в протоколе об административном правонарушении следует, что 27.12.2013 года в 22 час. 50 мин, она продала две бутылки пива. (л.д.3).

Согласно пояснений ФИО5 на л.д. 5 от 27.12.2013 года следует, что в 22 час. 50 мин. в магазине «Частная пивоварня» расположенном по ул. Рябова д.113 г. Ртищево он приобрел пиво разливное в количестве двух бутылок емкостью 1,5 литра каждая и отправился домой. В это время к нему подошли сотрудники полиции и он дал объяснения по данному факту.

Допрошенный в качестве свидетеля участковый уполномоченный полиции МО МВД России «Ртищевский» Саратовской области ФИО4 подтвердил указанные в протоколе обстоятельства, указал, что торговый павильон «Частная пивоварня» осуществляет продажу пива и готовых закусок к пиву. Производства продукции общественного питания нет. Отсутствуют заказные блюда.

Как следует из буквального толкования ч.5 ст. 16 Федерального закона от 22 ноября 1995 г. N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (с изменениями и дополнениями), реализация пива после 23 часов разрешена только при оказании индивидуальными предпринимателями услуг общественного питания. Данная норма не разрешает розничную реализацию пива в местах общественного питания, не связанную с оказанием данных услуг по общественному питанию.

Указанная норма содержится и в Законе Саратовской области от 28 октября 2011 года N 144-ЗСО "О полномочиях органов государственной власти Саратовской области в сфере государственного регулирования производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".

Согласно п. 3.1 ГОСТ Р 50764-2009 услуга общественного питания - это деятельность исполнителя (предприятий общепита юридических лиц и индивидуальных предпринимателей) по удовлетворению потребностей потребителя в продукции общественного питания, в создании условий для реализации и потребления продукции общественного питания и покупных товаров, в проведении досуга и в других дополнительных услугах. При этом услуги по организации потребления продукции общественного питания и обслуживанию включают в себя в том числе организацию потребления алкогольных и безалкогольных напитков на месте оказания услуг, включая изготовление коктейлей, свежеотжатых соков и других напитков собственного производства (п. 4.4 ГОСТ Р 50764-2009).

Реализация спиртосодержащей продукции в закрытой таре производителя не предполагает её употребление по месту приобретения. На это же указывает и то, что пиво приобреталось без сопутствующих продуктов, указывающих на намерение покупателем воспользоваться услугами общественного питания в кафе «Частная пивоварня».

То есть, в данном случае реализация ФИО2 пива была осуществлена не в рамках оказания услуг общественного питания, что в период с 22 часов до 10 часов запрещено Законом Саратовской области от 28 октября 2011 года N 144-ЗСО.

В данном случае, если свободная реализация пива после 22 часов запрещена, и разрешена только в рамках оказания услуг общественного питания, продавец имела право отказать покупателю в продаже данной продукции на вынос.

Доводы представителя о том, что ФИО2 не является должностным лицом, суд оценивает критически, поскольку ФИО2 как работник коммерческой организации на момент совершения административного правонарушения безусловно выполняла организационно-распорядительные функции, что следует из содержания заключенного с ней ООО «Мастер Пласт» трудового договора, определяющего ФИО2 как лицо с должностными обязанностями в сфере оборота товарно-материальных и денежных ценностей.

Иные доводы указанные в жалобе ФИО2 и представителем ФИО1 не являются основанием для отмены постановления мирового судьи.

При таких обстоятельствах, мировой судья пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях ФИО2 состава административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст. 14.16 КоАП РФ.

Вместе с тем, постановление мирового судьи судебного участка № 2 г. Ртищево подлежит изменению.

В соответствии со ст. 30.7. КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится, в том числе постановление об изменении постановления, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

Мировой судья квалифицировала действия ФИО2 по ч.3 ст.14.16 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 21 декабря 2013 года №365-ФЗ, тогда как указные изменения на момент составления протокола в отношении ФИО2 не вступили в законную силу.

При указанных обстоятельствах действия ФИО2 подлежат квалификации по ч.3 ст. 14.16 КоАП РФ в редакции Федерального закона №244-ФЗ от 03 декабря 2012 года, со снижением назначенного ФИО2 наказания.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 30.1-30.9 КоАП РФ,

р е ш и л:

Постановление мирового судьи судебного участка № 2 Ртищевского района Саратовской области от 28 января 2014 года по делу об административном правонарушении №5-13/2014 г в отношении ФИО2, изменить.

Переквалифицировать действия ФИО2 с ч.3 ст.14.16 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 21 декабря 2013 года №365-ФЗ, на ч.3 ст. 14.16 КоАП РФ в редакции Федерального закона №244-ФЗ от 03 декабря 2012 года и назначить ей наказания в виде административного штрафа в размере трех тысяч рублей без конфискации алкогольной и спиртосодержащей продукции

В остальной части постановление мирового судьи оставить без изменения.

Судья -