Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу Тарасенко Игоря Олеговича на постановление заместителя руководителя – начальника отдела товарных рынков и естественных монополий Псковского УФАС России А.Н. от **.**.** 2021 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ),

УСТАНОВИЛ:

Постановлением заместителя руководителя – начальника отдела товарных рынков и естественных монополий Псковского УФАС России А.Н. от **.**.** 2021 года должностное лицо – директор по цифровым технологиям АО «И.» Тарасенко И.О. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, подвергнут наказанию в виде административного штрафа в размере 4 000 рублей.

Указанное наказание назначено за распространение смс-сообщения **.**.**2020 в 10:55 на мобильный телефон, являющееся рекламой, адресату без его предварительного согласия на получение рекламы, в нарушение ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе».

Не согласившись с принятым постановлением, Тарасенко И.О. обратился в суд с жалобой, в которой просит его отменить, заменив административный штраф предупреждением на основании ч. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ.

Заявитель в суд не явился, о дате и времени рассмотрения дела извещался надлежащим образом.

Представитель Псковского УФАС К.А. с жалобой не согласился, пояснив, что оснований для отмены оспариваемого постановления и изменения в части назначенного наказания не имеется.

Заслушав представителя Псковского УФАС, исследовав письменные материалы дела, материалы, предоставленные Псковским УФАС, суд приходит к следующему.

В соответствии со ст. 30.6 КоАП РФ судья при рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении проверяет на основании имеющихся в деле и дополнительно представленных материалов законность и обоснованность вынесенного постановления. Судья не связан доводами жалобы и проверяет дело в полном объеме.

В силу ст. 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

Согласно ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению в частности подлежат: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации установлена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Частью 1 ст. 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, ч. 4 ст. 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ.

Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или подержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются (ч. 1 ст. 5 Закона «О рекламе»).

В соответствии с ч. 1 ст. 18 ФЗ № 38-ФЗ «О рекламе» распространение рекламы допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Пунктом 1 ст. 44.1 Федерального закона от 7 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» предусмотрено, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Из п. 3 ст. 44.1 ФЗ № 126-ФЗ следует, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Закона является незаконной.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Как видно из материалов дела, в УФАС по Псковской области поступило заявление З.Р. от **.**.** 2020 года с жалобой на распространение на абонентский номер * рекламы в виде смс-сообщения от абонента И., SMS-центр: *, без согласия абонента на получение рекламы, а именно: **.**.** 2020 года в 10 часов 55 минут реклама «<данные изъяты>».

Указанное смс-сообщение является рекламой, так как содержит признаки таковой, установленные п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, а именно: объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, продукт деятельности, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; информация адресована неопределенному кругу лиц; информация направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к ним и продвижению их на рынке.

В ходе рассмотрения дела было установлено, что рекламораспространителем указанного смс-сообщения является АО «И.», техническую возможность отправки сообщений представляет АО «З.» на основании договора № * от **.**.** 2014 года.

АО «З.» не принимает участия в определении получателя, содержании, времени отправки, круга получателей смс-рассылки, а также иных характеристик рассылки смс-сообщений, только обеспечивает технологическую передачу смс-сообщений.

В соответствии с пояснениями АО «И.» от **.**.** 2020 года отправка рекламы на абонентский номер заявителя осуществлена на основании письменного согласия клиента, указанного в регистрационной карте клиента, выданной на имя П.М.

Вместе с тем, согласно сведениям, представленным операторами сотовой связи АО «Т.» и ПАО «М.», абонентский номер * принадлежал и принадлежит З.Р.., который не давал согласия АО «И.» на передачу на абонентский номер телефона рекламы путем смс-сообщения.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

На основании ст. 2.4 КоАП РФ административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

При этом под должностным лицом следует понимать лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях.

Совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники иных организаций, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица, если законом не предусмотрено иное.

Согласно пояснениям АО «И.», ответственным лицом за размещение и направление рекламы в соответствии с должностной инструкцией является директор по цифровым технологиям АО «И.» Тарасенко И.О. (приказ о приеме на работу № * от **.**.** 2017 года).

Из объяснительной записки Тарасенко И.О. генеральному директору АО «И.» от **.**.** 2020 года следует, что при реализации рекламных кампаний, направленных на продвижение бренда «И.» и «S.» среди неопределенного количества лиц допустил нарушение требований действующего законодательства об обеспечении оформления и подтверждения надлежащего согласия на получение рекламы от физических лиц, что привело к отправке рекламного сообщения абоненту *, получение согласия которого подтвердить не удалось.

Факт совершения административного правонарушения подтвержден совокупностью исследованных доказательств: протоколом по делу об административном правонарушении от **.**.** 2020 года; ответом на запрос представителя АО «И.» от **.**.** 2020 года; объяснительной запиской Тарасенко И.О. от **.**.** 2020 года; приказом о приеме работника на работу № * от **.**.** 2017 года; приказом о переводе работника на другую работу № * от **.**.** 2018 года; должностной инструкцией директора по цифровым технологиям АО «И.»; решением № * от **.**.** 2020 года о признании рекламы ненадлежащей.

Оценив собранные по делу доказательства на предмет допустимости, достоверности, достаточности в соответствии с требованиями ст. 26.11 КоАП РФ, должностное лицо Псковского УФАС правильно пришло к выводу о наличии в действиях Тарасенко И.О. состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, поскольку совершение правонарушения связано с ненадлежащим исполнением им должностных обязанностей директора по цифровым технологиям АО «И.».

Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Таких доказательств материалы дела не содержат.

Заполнение регистрационной карты покупателем не является достаточным действием для подтверждения исполнения рекламодателем (рекламораспространителем) требований ст. 18 Закона «О рекламе», не освобождает заявителя от необходимости убедиться в возможности направления смс-рекламы именно на данный конкретный телефон, указанный в анкете.

Оспариваемое постановление вынесено уполномоченным лицом, с соблюдением требований ч. 1 ст. 29.10 КоАП РФ, и в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ.

Административное наказание назначено в пределах санкции ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в минимальном размере, в соответствии с требованиями статей 3.1, 4.1 КоАП РФ с учетом всех обстоятельств дела, характера совершенного правонарушения.

Оснований для изменения назначенного Тарасенко И.О. наказания в соответствии с положениями ст. 4.1.1 КоАП РФ не имеется.

Согласно ч. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ являющимися субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работкам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных ч. 2 ст. 3.4 КоАП РФ, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 настоящей статьи.

В силу ч. 2 ст. 3.4. КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

С учетом взаимосвязанных положений ч. 2 ст. 3.4 и ч. 1 ст. 4.1.1 КоАП РФ возможность замены наказания в виде административного штрафа предупреждением допускается при наличии совокупности всех обстоятельств, указанных в ч. 2 ст. 3.4 КоАП РФ и возможно только в случае наличия исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением лица привлекаемого к административной ответственности.

С учетом представленных в деле доказательств и фактических обстоятельств, связанных с допущенным должностным лицом нарушением, суд признает назначенный Тарасенко И.О. вид наказания соответствующим совершенному правонарушению и направленной на достижение целей, предусмотренных ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ, считая, что данный случай не характеризуется признаками исключительности.

Процессуальных нарушений, влекущих отмену обжалуемого постановления при производите по делу допущено не было.

Учитывая изложенное, оснований для удовлетворения жалобы не имеется.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

РЕШИЛ:

Постановление заместителя руководителя – начальника отдела товарных рынков и естественных монополий Псковского УФАС России А.Н. от **.**.** 2021 года в отношении директора по цифровым технологиям АО «И.» Тарасенко Игоря Олеговича по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 4 000 рублей оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в Псковский областной суд в течение 10 дней со дня получения его копии.

Судья И.В.Васильева

Решение в вышестоящую инстанцию не обжаловано. Вступило в законную силу.