Гражданский кодекс часть 1

Судья Хорошевского районного суда г. Москвы Дворжанская Ю.О. рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу поданную адвокатом Скирденко О.И. в защиту интересов ООО «ИК «Ньюдэй» на постановление от 10 декабря 2013 года мирового судьи судебного участка 154 района «Хорошево-Мневники» г. Москвы о привлечении ООО «Инвестиционная компания «Ньюдэй» к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.1.1 К РФ об АП

Установил:

Постановлением мирового судьи судебного участка № 154 района «Хорошево - Мневники» г. Москвы от 10.12.2013 года ООО «ИК «Ньюдэй» признано виновным по ч. 1 ст. 14.1.1 К РФ об АП, ему было назначено наказание в виде штрафа в размере 700 000 рублей с конфискацией игрового оборудования в собственность субъекта РФ – г. Москвы.

С принятым постановлением защитник не согласен, просит отменить постановление мирового судьи производство по делу прекратить за отсутствием состава правонарушения, вернуть изъятое имущество.

Мотивирует свою жалобу тем, что постановление построено на недопустимых доказательствах, в ходе рассмотрения дела не установлено в рамках какого закона действовали оперативные сотрудники, проверочная закупка проведена в нарушение требований федерального закона «Об оперативно розыскной деятельности», так как сотрудники действовали без постановления о проведения мероприятия, их действия окончились составлением документов о привлечении к административной ответственности, что не допустимо, а рапорт о выявлении признаков правонарушения зарегистрирован после проведения мероприятия; протокол изъятия документов составлен в нарушении действующего закона, так как при этом не было специалиста, он не подписан лицом его составившим, изъятые вещи не опечатаны; свидетелей допрашивали в рамках административного закона, а предупредили об уголовной ответственности по ст. 306 УК РФ.

Мировым судьей не дана оценка показаниям ФИО5, ФИО6, ФИО1, неверно оценены показания ФИО2, ФИО3, ФИО4, в основу постановления положены объяснения этих лиц полученные с нарушением закона, а так же объяснения сотрудников полиции ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10ФИО11 заинтересованных в исходе дела и имеющих противоречия.

Мировым судьей не дана оценка письму Центрального банка РФ из которого следует, что ООО «ИК «Ньюдэй» осуществляет заключение внебиржевых форвардных контрактов, что не является играми и пари по смыслу ст. 1062 ГК РФ, а в основу постановления положены показания специалистов ФИО20 и ФИО12, образование которых не подтверждено.

Также мировым судьей было не обосновано отказано в удовлетворении ходатайств о назначении экспертизы, об истребовании просмотре видео записи, о вызове в судебное заседание свидетелей представителей ООО «Международной межброкерская инвестиционная компания», ООО «Титан», ООО «Капитал Трейд», об опросе специалиста ФИО13.

Мировым судьей на дана оценка приобщенным к делу доказательствам ООО «ИК «Ньюдэй» - выписке из брокерского счета, справке об удержании 2- НДФЛ, расчету собственных средств ООО «ИК «Ньюдэй», договору между ООО «Грация» и НИ «БелГУ», договору на ответственное хранение между ООО «Титан» и ООО «Международной межброкерской инвестиционной компанией», генеральному соглашению на комплексное брокерское обслуживание, включая декларацию о рисках, заявлению об открытии специального брокерского счета, не дана правовая оценка показаниям свидетелей ФИО6, ФИО5, ФИО14

Мировой судья принял решение о конфискации изъятого оборудования незаконно, так как оно не принадлежит ООО «ИК «Ньюдэй», находилось в нерабочем состоянии.

В основу постановления положены доказательства полученные с нарушением требований закона: акт проверочной закупки, протокол изъятия документов, опись изъятого, приложение №, приложение №, объяснения ФИО15, ФИО16, ФИО2, ФИО4, ФИО17, ФИО3, ФИО18 Протокол об административном правонарушении составлен с нарушением ст. 28.2 К РФ об АП, так как в нем не указаны свидетели, не отражены сведения о вещественных доказательствах. Видеозапись проведена без постановления, дата съемки 2045 год, запись неразборчивая.

Скирденко О.И. явился в судебное заседание доводы жалобы поддержал в полном объеме. Просит отменить постановление мирового судьи и производство по делу прекратить в связи с недоказанностью предъявленного обвинения. Указывает на то, что постановление основано на недопустимых доказательствах, оперативно-розыскное мероприятие проведено без постановления, конфискована вся техника не принадлежащая привлекаемому. В рамках проверки по уголовному делу в отношении ООО «Гермес» была проведена экспертиза которая не нашла в используемой программе признаков игровой программы. Анимация, используемая при работе с программой, привязана к форвардным контрактам и законом не запрещена. В протоколе о привлечении к административной ответственности не указаны вещественные доказательства. Компания имеет лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг и доказательств того что она организовывает азартные игры нет.

Представитель ООО «ИК «Ньюдэй» ФИО21 доводы жалобы поддержал в полном объеме, пояснил, что компания основывает свою деятельность на законе о рынке ценных бумаг. Отчитываться о проделанных сделках не должна, так как заключает форвардные контракты. По его мнению закон «Об организации торгов» написан непонятно и поэтому они руководствуются в своей деятельности приказом ФСФР от 28.12.11 года № 11-68 и ст. 51 ч. 5 п. 7 закона о рыке ценных бумаг, который не обязывают их отчитываться о проделанных на внебиржевом рынке сделках. Отчеты они в Центральный банк направили в сроки установленные законом.

В соответствии с действующим законом суд не связан с доводами жалобы и проверяет дело в полном объеме.

Изучив административный материал, доводы жалобы суд установил, что факт совершения ООО «ИК Ньюдэй» правонарушения предусмотренного ч. 1 ст. 14.1.1 К РФР об АП нашел свое подтверждение в судебном заседании и полностью подтверждается доказательствами поверенными в ходе судебного разбирательства:

рапортом оперуполномоченного ФИО7 (л.д. 1); актом проведения закупки (л.д. 2), рапортом о проведении «закупки» игры на игровом оборудовании и использовании денежной купюры 500 рублей (л.д. 3-4, 12-126), протоколом изъятия документов, материалов от 22.10.2013 года с описью изъятого (л.д. 5-8, 9-12), распиской принятии изъятого имущества на хранение (л.д. 13), протоколом осмотра места происшествия от 22.10.2013 года (л.д. 14-16), протоколом об административном правонарушении, который соответствует требованиям ст. 28.2., 28.3 К РФ об АП (л.д. 122-124), а также объяснениями ФИО10, ФИО15, ФИО16, ФИО2, ФИО4, ФИО17, ФИО3, ФИО18, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО11, пояснениями специалистов ФИО20 и ФИО12 подробно приведенными в постановлении мирового судьи.

Проверив и оценив вышеуказанные доказательства в их совокупности, суд находит их допустимыми, достоверными, достаточными и подтверждающими вину привлекаемого. Суд не усматривает существенных нарушений административного кодекса, допущенных в ходе сбора доказательств и составления протокола об административном правонарушении, в том числе и нарушений влекущих признание недопустимыми доказательств положенных в основу решения.

Суд не может согласиться с доводами заявителей о том, что в основу постановления мирового судьи легли доказательства полученные с нарушением требований закона, мировым судьей не дана оценка показания свидетелей данным в суде, так как все доказательства положенные в основу постановления отвечают требованиям 26.2, 26.3 К РФ об АП.

Мировой судья сделал подробный анализ объяснений свидетелей данных в ходе дознания и в суде, указал по какой причине отвергает одни объяснения, и признает более правдивыми другие, с подобной оценкой соглашается суд апелляционной инстанции.

Тот факт что в ходе дознания свидетели были предупреждены об уголовной ответственности за дачу ложных показаний не ставит их под сомнение, а лишь дает больше оснований доверять им, так как давая объяснения свидетели знали, что в случае дачи ложных объяснений они будут привлечены не к административной ответственности, а в отношении них будет возбуждено уголовное дело, т.е. более ответственно подходили к изложению событий и фактов которые стали им известны.

Заявление представителей привлекаемого о том, что на свидетелей в процессе отбора объяснений было оказано давление со стороны сотрудников полиции, было подробно проверено в ходе рассмотрения жалобы и своего объективного подтверждения не нашло. Следственным комитетом была проведена проверка деятельности сотрудников полиции 22.10.2013 года в помещении используемом ООО «ИК Ньюдэй», в том числе о заявлений о том, что на свидетелей при даче объяснений оказывалось давление, однако в возбуждении уголовного дела было отказано на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в действиях сотрудников полиции состава преступления.

Показания свидетелей положенные в основу постановления логичны, последовательны, согласуются между собой, материалами дела дополняют друг друга, оснований полагать, что свидетели имели основания оговаривать ООО «ИК Ньюдэй» в ходе судебного разбирательства не установлено.

Также суд не может согласиться с доводами представителей привлекаемого том, что действия сотрудников полиции 22.10.2013 года не соответствовали ФЗ «Об оперативно розыскной деятельности», так как вынесение постановления о проведении оперативно розыскного мероприятия «проверочная закупка» требует наличия постановления лишь в том случае, если закупаются предметы оборот которых ограничен либо реализация которых запрещена. К предметам, веществам, продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, относятся: оружие и комплектующие детали к нему, боеприпасы, взрывные устройства, взрывчатые вещества, наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры, сильнодействующие или ядовитые вещества, радиоактивные, бактериологические вещества или их отходы, микробиологические либо другие биологические агенты или токсины, драгоценные камни и драгоценные материалы, порнографические материалы или предметы, официальные документы, государственные награды и др. В ходе судебного разбирательства установлено, что сотрудники полиции не проводили закупки каких-либо запрещенных предметов, оборот которых органичен или реализация которых запрещена, так как организация проведение азартных игр в Российской Федерации не запрещена, а лишь подвергается государственному регулированию, как следует из ст. 3 ФЗ «О Государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» № 244-ФЗ от 29.12.2006 года с последующими изменениями.

Основанием для начала проведения оперативно–розыскных мероприятий является не зарегистрированный рапорт, а ставшие известными органам сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а так же о лицах его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, как следует из смысла ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» № 144-ФЗ от 12.08.1995 года с последующими изменениями. При этом оперативно-розыскная деятельность, как следует из смысла того же закона не обязательно должна заканчиваться возбуждением уголовного дела, как утверждает автор жалобы. Выявленные в ходе оперативно-розыскной деятельности нарушения административного законодательства не могут быть оставлены без внимания и должны быть зафиксированы в протоколе о привлечении к административной ответственности с соблюдением требований ст. 28.2,28.3 К РФ об АП. Сотрудники полиции выявившие факт совершения административного правонарушения не вправе его утаивать, а обязаны принять решение в соответствии с действующим законом.

Анализ протокола о привлечении ООО «ИК Ньюдэй» к административной ответственности позволяет сделать вывод о том, что он составлен лицом имеющим на это право, в соответствии с требованиями ст. 28.2 К РФ об АП, тот факт что в нем не отражены сведения о свидетелях и о вещественных доказательствах не дает оснований признать его противоречащим закону. В протоколе отражены данные о лице его составившем, о лице привлекаемом, о том что представителю привлекаемого разъяснены его права, предоставлено право дать объяснения, отражено место, время совершения и подробно описано событие административного правонарушения, отражен закон который был нарушен, дана квалификация действиям привлекаемого. К протоколу приложены объяснения лиц допрошенных в ходе дознания, приложены протоколы изъятия предметов. Сторона имела возможность с ними ознакомиться, не заявила о том, что это право было нарушено, в связи с чем отсутствие упоминания о них в протоколе нельзя признать существенным нарушением требований закона и исключить из числа доказательств.

Отсутствие подписи в протоколе изъятия не дает оснований признавать его незаконным, так как подпись лица составившего протокол имеется на приложениях к протоколу в которых поименованы изъятые предметы. Утверждение о том, что на месте не присутствовал специалист опровергается материалами дела, так как из протокола об осмотре места происшествия следует, что там присутствовал специалист ФИО19. В ходе проверки следственным комитетом действий сотрудников полиции она была опрошена и подтвердила свое присутствие в указанном месте, что подтверждается постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела.

Довод представителей привлекаемого о том, что видеозапись не может быть доказательством и положена в основу постановления судьи, судом не принимается, так как на основе указанной записи мировой судья своих выводов не строил, а лишь отразил в постановлении тот факт, что запись была просмотрена и в этом принимали участие все заинтересованные стороны.

Оценивая доводы представителей привлекаемого о том, что их деятельность связана лишь с торговлей форвардными контрактами на внебиржевом рынке, и не относится к организации азартных игр, суд не может с ними согласиться.

Мировым судьей подобные доводы были проверены, для этого были допрошены специалисты Центрального Банка РФ, в ходе рассмотрения жалобы для дополнительной проверки доводов представителей привлекаемого суд просил Центральный банк РФ провести проверку деятельности ООО «ИК Ньюдэй» на предмет соответствия их деятельности 22.10.2013 года выданным лицензиям.

Проведенная Центральным банком проверка лишь подтвердила выводы сделанные специалистами ФИО20 и ФИО12 в ходе рассмотрения дела мировым судьей.

Как следует из ответа данного Центральным банком РФ ООО «ИК Ньюдэй» осуществляя свою деятельность предусмотренную лицензией обязана представлять в адрес любой биржи информацию о внебиржевых сделках, ведение реестров внебиржевых сделок осуществляется организаторами торгов, однако ООО «ИК Ньюдэй», как следует из представленных Центральным банком ответов бирж 22.10.2013 года и после этого дня не совершали следки в интересах или за счет Общества и сведения о каких-либо внебиржевых сделках, совершенных Обществом ни на одну из них не поступали. Центральный банк не располагает информацией и документами, позволяющими сделать вывод о том, что Общество в течении указанного периода фактически осуществляло какой-либо из видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

Как следует из смыла ст. 1 ФЗ «О Государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» № 244-ФЗ от 29.12.2006 года с последующими изменениями действие указанного закона не распространяется на деятельность по организации и проведении лотерей, а так же на деятельность организаторов торгов, осуществляющих деятельность в соответствии с ФЗ «Об организованных Торгах» № 325 –ФЗ от 21.11.2011 года.

В соответствии со ст. 11 указанного закона в случаях, порядке, объеме и сроки, которые установлены нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, стороны (участники торгов) должны предоставлять информацию о заключенных ими не на организованных торгах договорах, обязательства по которым предусматривают переход права собственности на товар, допущенный к организованным торгам (далее - внебиржевые договоры). В случаях и порядке, которые установлены нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, биржа, осуществляющая проведение организованных торгов, на которых заключаются договоры купли-продажи товара, обязана вести реестр внебиржевых договоров. Порядок ведения указанного реестра, порядок и периодичность предоставления информации из реестра определяются нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

Порядок ведения реестра и предоставление отчетов о совершенных внебиржевых сделках, в том числе по форвардным (опционным, фьючерсным, своп) контрактам определен постановлением Правительства РФ от 23.07.2013 N 623 «Об утверждении Положения о предоставлении информации о заключенных сторонами не на организованных торгах договорах, обязательства по которым предусматривают переход права собственности на товар, допущенный к организованным торгам, а также о ведении реестра таких договоров и предоставлении информации из указанного реестра».

Согласно указанному документу имеются строгие правила предоставления информации о проведенных внебиржевых сделках, так сведения о заключенных внебиржевых договорах предоставляются лицом заключившим контракт в срок не позднее ТРЕХ рабочих дней со дня его заключения, при этом сведения изложенные в сообщении строго оговорены положением. Каждому договору биржей присваивается уникальный код. Внесение внебиржевого договора в реестр осуществляется биржей в течение ОДНОГО дня. Биржа в праве отказать в регистрации договора и в течении ТРЕХ дней лицо совершившее сделку обязано исправить имеющееся недостатки. Так же оговорены правила расторжения внебиржевого договора.

Как следует из представленных ООО «ИК Ньюдэй», в том числе, отчетов о состоянии счетов клиентов 22.10.2013 года было проведено значительное количество внебиржевых сделок с использованием производных финансовых инструментов, однако сведения ни об одной из них в установленные законом и положением сроки, и позже не попали ни на одну из бирж. Представители ООО «ИК Ньюдэй» и в суд не представили выписки из реестра регистрации внебиржевых сделок.

Довод представителей привлекаемого о том, что Федеральный закон «Об организованных торгах» написан невнятно и поэтому они пользуются положениями ФЗ «О рынке ценных бумаг» № 39-ФЗ от 22.04.1995 года с последующими изменениями суд находит противоречащим действующему законодательству, так как положения указанного закона, в частности ст. 51.5 ч. 6 и 7 полностью повторяют положения изложенные в законе «Об организованных торгах».

Таким образом, оценивая в совокупности все собранные по делу доказательства суд приходит к убеждению, что 22.10.2013 года, в день проведения «закупки» ООО «ИК Ньюдэй» не осуществляло своей профессиональной деятельности указанной в лицензиях.

Ответ Центрального банка РФ на который ссылается автор жалобы носит информативный характер и лишь разъясняет положения действующего закона, при этом лицо готовившее ответ не производило проверку деятельности ООО «ИК Ньюдэй» и по существу проведенных 22.10.2013 года сделок не высказалось.

Так как деятельность ООО «ИК Ньюдэй» 22.10.2013 года не была связана с лицензионной, а операции которые проделал закупщик, потеряв при этом денежные средства подпадают под описание азартной игры, имеющееся в ФЗ «О Государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» № 244-ФЗ от 29.12.2006 года с последующими изменениями, мировой судья верно квалифицировал действия ООО «ИК Ньюдэй» по ч.1 ст. 14.1.1 К РФ об АП

При этом суд не может положить в основу решения заключение экспертизы которое было изготовлено в рамках проверки проведенной в порядке ст. 144-145 УПК РФ Тушинским следственным комитетом, так как проверенные программы были изъяты в другое время и в другом месте.

Так же суд не может признать допустимым доказательством экспертное заключение № так как проводивший ее эксперт не был предупрежден об ответственности за дачу ложного заключения.

Используемая ООО «ИК Ньюдэй» программа значительно отличается от программ используемых профессиональными участниками рынка, и ее использование в сочетании с тем, что 22.10.2013 года компания не занималась деятельностью указанной в ее лицензии, лишь подтверждает выводы мирового судьи о наличии в действиях ООО «ИК НЬЮДЭЙ» состава правонарушения предусмотренного ч. 1 ст. 14.1.1 К РФ об АП.

Таким образом, оценивая все собранные по делу доказательства, суд считает, что рассмотрение административного материала в отношении ООО «ИК Ньюдэй» было проведено с соблюдением процессуальных и материальных норм К РФ об АП, судом оценены все имевшиеся по делу доказательства в их совокупности.

Оснований влекущих безусловную отмену постановления не найдено.

Довод представителей привлекаемого о том, что мировой судья незаконного отказала в удовлетворении заявленных ходатайств судом не принимается, так как на основании ст. 24.4 К РФ об АП, судья разрешает ходатайства по внутреннему убеждению и не обязан удовлетворять все требования заявленные сторонами.

Довод представителей привлекаемого о том, что мировой судья неверно конфисковал имущество не принадлежащее ООО «ИК НЬЮДЭЙ». Судом также не принимается, мировой судья детально исследовала этот вопрос и правильно пришла к выводу о том, что представленные документы не подтверждают того факта, что изъятое оборудование не принадлежит ООО «ИК Ньюдэй», суд апелляционной инстанции соглашается в этой части с выводами мирового судьи.

Наказание ООО «ИК Ньюдэй» назначено в соответствии с санкцией ч. 1 ст. 14.1.1

К РФ об АП и соответствует содеянному.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 30.7-30.9, 30.11 КРФ об АП, суд

РЕШИЛ:

Постановление мирового судьи судебного участка № 154 района «Хорошево-Мневники» г. Москвы от 10.12.2013 года оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Скирденко О.И. поддержанную представителем привлекаемого ФИО21 – без удовлетворения.

Решение вступает в законную силу в момент его вынесения.

Судья Ю.О. Дворжанская