Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу ФИО1 на постановление заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 23 декабря 2021 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

постановлением заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 23 декабря 2021 года № директор по мобильной рекламе Бизнес-направления «Мобильная реклама» АО «МегаЛабс» ФИО1 признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 4 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, ФИО1 обратился в суд с жалобой, в которой просит отменить постановление. В обоснование указано на отсутствие в действиях ФИО1 состава и события административного правонарушения, отсутствие доказательств, подтверждающих, что SMS-сообщение рекламного характера формировалось именно АО «МегаЛабс» либо того, что последнее определяло конечных получателей данного сообщения при отсутствии надлежащего контроля ФИО1

Лицо, привлекаемое к административной ответственности ФИО1, в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения жалобы извещен надлежащим образом заказной почтовой корреспонденцией 14 марта 2022 года.

Проверив представленные материалы дела, оценив доводы жалобы, прихожу к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч руб.

В соответствии со статьей 33 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту Закона о рекламе), Федеральный антимонопольный орган (его территориальные органы) осуществляет в пределах своей компетенции государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе. Этот орган (его территориальные органы): предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела об административных правонарушениях; применяет меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как видно из материалов дела, УФАС России по Свердловской области при анализе материалов заявления потерпевшей <ФИО>3 (вх. № от 25 февраля 2021 года), сведений от ПАО «МегаФон» (на исх. № от 10 июня 2021 - вх. № от 12 июля 2021), пришло к выводу о наличии действиях директора по мобильной рекламе Бизнес-направления «Мобильная реклама» АО «МегаЛабс» ФИО1 нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в направлении смс-сообщений рекламного характера от отправителя «AlexFitness» в адрес абонента <ФИО>3 без ее согласия.

Вместе с тем, с выводом должностного лица о наличии в действиях ФИО1 состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, согласиться нельзя, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствие состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 07 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» (далее по тексту Закон о связи) абонентом признается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе, рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно Письму Федеральной антимонопольной службы от 31 мая 2016 года № АК/36350/16 «О разъяснении отдельных положений Федерального закона «О рекламе» отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении рекламы, а также иных обстоятельств распространения рекламы. Рекламодателем такой рекламы признается юридическое лицо, в том числе поскольку в силу объекта рекламирования и обстоятельств распространения рекламы данное юридическое лицо заинтересованно в распространении рекламы.

В данном случае рассылка спорного сообщения осуществлялась АО «Загрузка» в рамках договора № от 01 августа 2016 года, по которому Общество оказывает услуги по предоставлению доступа к интерфейсу размещения рекламно-информационных материалов Клиентов <иные данные>

Согласно условиям пункта 4.8. Договора <иные данные> обязуется получить согласие абонентов, среди которых предполагается осуществить распространение рекламно-информационных материалов (далее по тексту РИМ) и использовать при формировании информационного или рекламного сообщения абонентские номера только тех абонентов, у которых такое согласие было получено.

В рамках Договора Клиент <иные данные> самостоятельно определяет желаемое имя отправителя, текст предполагаемого к отправке сообщения и осуществляет выбор абонента-получателя в электронной форме с помощью имеющегося у него программного интерфейса.

Общество не осуществляет непосредственного направления абоненту короткого текстового сообщения, а лишь предоставляет доступ к интерфейсу направления рекламно-информационных материалов.

Данные действия осуществляет Клиент <иные данные> с использованием сети связи ПАО «МегаФон».

<иные данные> предоставило пояснение по рассылке, согласно которым идентификатор <иные данные> не является абонентским номером, а является именем отправителя, которое Клиент <иные данные> (<иные данные>) самостоятельно указывал при формировании текста сообщения.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1. Закона о связи, рассылка, в частности, рекламного характера, признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Однако, УФАС России по Свердловской области при рассмотрении административного дела никаких запросов в адрес <иные данные>, являющегося заказчиком рассылки, не направляло, его роль в организации рассылки е выясняло, доказательства наличия (отсутствия) согласия абонента не запрашивало.

При этом, как указывает ФИО1 в жалобе, на основании абзаца 4 пункта 15 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08 октября 2012 года № 58 он исходил из наличия согласия абонента с номером № на получение рекламы от инициатора рекламной рассылки - <иные данные>, которое абонент дал при регистрации на сайте инициатора рекламной рассылки.

Рассматривая вывод УФАС России по Свердловской области о схожести отношений по оказанию услуг по осуществлению рассылки с оказанием услуг почтовой связи, а также ссылки на правила пропуска трафика, присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, передачи данных, оказания телематических услуг связи, соглашаюсь с доводами ФИО1 о том, что SMS-рассылка регулируется Законом о связи, Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 09 декабря 2014 года № 1342, заключенными договорами, в связи с чем, в рассматриваемом случае данные о том, каким образом пропускается трафик и присоединяются сети электросвязи, не имеют правового значения для определения того, кто является рекламораспространителем.

Каких-либо доказательств того, что SMS-сообщение рекламного характера формировалось именно АО «МегаЛабс», либо оно определяло конечных получателей данного сообщения УФАС России по Свердловской области предоставлено не было.

Лица, предоставляющие техническую возможность для заказчика, направлять сообщения, и самостоятельно не определяющие конечных абонентов, рекламораспространителями не признаются.

Само по себе создание сети связи и поддержание работы такой сети связи соответствующим оператором к распространению рекламы приравнено быть не может.

Таким образом, прихожу к выводу, что наличие правовых оснований для привлечения директора по мобильной рекламе Бизнес-направления «Мобильная реклама» АО «МегаЛабс» ФИО1 к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным органом не доказано.

При таких обстоятельствах постановление должностного лица подлежит отмене, а производство по данному делу об административном правонарушении - прекращению на основании пункта 2 части 1 статьи 24.5 названного Кодекса в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

Руководствуясь статьями 30.6, пунктом 3 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судья

РЕШИЛ:

жалобу ФИО1 удовлетворить.

Постановление заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 23 декабря 2021 года № по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении директора по мобильной рекламе Бизнес-направления «Мобильная реклама» АО «МегаЛабс» ФИО1 отменить, производство по делу прекратить на основании пункта 2 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано или опротестовано в течение десяти суток со дня вручения или получения копии решения в Свердловский областной суд с подачей жалобы через Верх-Исетский районный суд города Екатеринбурга.

Судья Е.Ф. Гейгер