Гражданский кодекс часть 1

Судья Пролетарского районного суда г. Твери Сайкова М.Н., при секретаре Большаковой М.А., представителя заявителя Андреевой Е.Ю., представителей УФНС Росси по Тверской области Шмычковой Е.В., Рубан М.А. рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу Макеева П.Ю. на постановление мирового судьи судебного участка №5 Пролетарского района г. Твери Гаглоевой О.Л. от 24 августа 2010 года по делу об административном правонарушении в отношении директора Коммандитного товарищества «» Макеева П.Ю.

У С Т А Н О В И Л:

Постановлением мирового судьи судебного участка №5 Пролетарского района г. Твери Гаглоевой О.Л. от 24 августа 2010 года директор Коммандитного товарищества «» Макеев П.Ю. признан виновным в совершении административного правонарушения предусмотренного ст. 14.1 ч.2 КоАП РФ и подвергнут административному наказанию в виде административного штрафа в размере 4000 рублей без конфискации платежных терминалов в количестве 65 штук.

Директор Коммандитного товарищества «» Макеев П.Ю. обратился с жалобой на указанное выше постановление в порядке, предусмотренном правилами ст. ст. 30.1 - 30.3 КоАП РФ. Доводы жалобы мотивированы тем, что:

1. В помещении Коммандитного товарищества «» и компания» идет не игровой процесс, а привлечение вкладчиков в уставной капитал товарищества на вере, поэтому отсутствует основание для привлечения ответчика к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

2. Право налогового органа на основании ст.23.5 КоАП РФ составлять протокол, а также возбуждать дело об административном правонарушении по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ не предусмотрено. Таким образом, инспекция не является лицензирующим в этой области органом, в связи с чем у нее отсутствуют полномочия по составлению протоколов об административных правонарушениях, предусмотренных ч.2 ст.14.1 КоАП РФ и по осмотру в качестве меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении принадлежащих юридическому лицу используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов.

3. При составлении протокола об административном правонарушении № от ДД.ММ.ГГГГ2010 года не присутствовал Макеев П.Ю., либо его законный представитель, кроме того в материалах дела отсутствуют доказательства направления приглашения Макеева П.Ю. на составление протокола.

4. Протокол об административном правонарушении № от ДД.ММ.ГГГГ2010 года был составлен спустя 27 дней с момента обнаружения административного правонарушения, в противоречие ст.28.5 п.2 КоАП РФ, который устанавливает двухдневный срок.

В судебном заседание представитель Коммандитного товарищества «» Андреева Е.Ю. поддержала доводы жалобы в полном объеме, дополнительно пояснив, что в помещении Коммандитного товарищества «» идет не игровой процесс, а привлечение вкладчиков в уставной капитал товарищества на вере. Также при составлении протокола об административном правонарушении № от ДД.ММ.ГГГГ2010 года не присутствовал Макеев П.Ю., либо его законный представитель, кроме того в материалах дела отсутствуют доказательства направления приглашения Макееву П.Ю. для составления протокола, таким образом было нарушено право Макеева П.Ю. на защиту и он не смог дать пояснения по делу. Представитель заявителя просит постановление мирового судьи судебного участка №5 Пролетарского района г. Твери отменить.

В судебном заседание представитель Управления Федеральной налоговой службы по Тверской области главный специалист – эксперт правового отдела Шмычкова Е.В. не поддержала доводы жалобы и пояснила, что Коммандитное товарищество «» осуществляло противоправную предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, под видом приемов вкладов в уставной капитал товарищества. Однако фактическая реализация и использование электронных карт, подтверждающих внесение денежных средств в уставной капитал Коммандитного товарищества «» не осуществлялась, что зафиксировано в протоколе осмотра № от ДД.ММ.ГГГГ 2010 года. К основным признакам игровых автоматов относится: наличие купюроприемника для приема наличных денежных средств, определение выигрыша случайным образом при помощи устройства, находящегося внутри корпуса такого игрового автомата, без участия организатора азартных игр или его работников. По результатам проведенного ДД.ММ.ГГГГ 2010 года осмотра, наличие указанных признаков оборудования используемого Коммандитным товариществом «» установлено. Документально подтвердить осуществление приема денежных средств в уставной капитал Коммандитное товарищество не смогло. На момент проведения осмотра обособленного подразделения Коммандитного товарищества, 65 игровых автоматов имели исправные и функционирующие купюроприемники, через которые игроками осуществлялась оплата игр без участия сотрудников игрового зала, что зафиксировано в протоколе осмотра № от ДД.ММ.ГГГГ 2010 года, составленном в присутствии понятых. Игровые автоматы изъятые протоколом изъятия № от ДД.ММ.ГГГГ 2010 года являются именно игровыми автоматами и не могут быть признаны платежными терминалами ввиду явного их несоответствия требованиям, предъявленным к платежным терминалам Федеральным законом от 22.05.2003 г. №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием плате карт».

В судебном заседание представитель Управления Федеральной налоговой службы по Тверской области- государственный налоговый инспектор контрольного отдела Рубан М.А. пояснил, что ДД.ММ.ГГГГ 2010 года им была проведена плановая проверка Коммандитного товарищества «» на основании поручения № заместителя руководителя от ДД.ММ.ГГГГ 2010 года, в обособленном подразделении Коммандитного товарищества «» по адресу: были обнаружены 65 игровых автоматов, которые получали денежные средства и предоставляли игру. Указанные «платежные терминалы» имеют признаки игровых автоматов. Как было установлено в ходе проведения проверки Коммандитное товарищество «» осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, в том числе под видом приемов вкладов в уставной капитал Коммандитного товарищества. Однако фактическая реализация и использование электронных карт, подтверждающих внесение денежных средств в уставной капитал Коммандитного товарищества не осуществлялось, что зафиксировано в протоколе осмотра № от ДД.ММ.ГГГГ 2010 года. Через платежные терминалы должна производится оплата услуг. Также в ходе проведения проверки контрольно-кассового оборудования установлено не было, вместе с тем не было установлено кто являлся оператором и осуществлял прием платежей. Как видно из отчетности Коммандитного товарищества «» это предприятие является убыточным, то есть имеет нулевой баланс. Должностные лица налоговых органов в праве проводить такого рода проверки, а при обнаружении факта осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) вправе составлять протокол об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.1 ч.2 КоАП РФ. Проверка Коммандитного товарищества «» проводилась в присутствии кассира и администратора ФИО0

Изучив материалы дела, суд находит постановление мирового судьи судебного участка №5 Пролетарского района г. Твери от 24 августа 2010 года законным и обоснованным по следующим основаниям.

Из постановления по делу об административном правонарушении от 24 августа 2010 года (л.д.63-65) следует, что по результатам проведенного ДД.ММ.ГГГГ2010 на основании поручения № от ДД.ММ.ГГГГ2010 мероприятия по контролю в отношении Коммандитного товарищества «» (далее КТ «», Товарищество) ИНН № по адресу нахождения обособленного подразделения и осуществления деятельности: по вопросам соблюдения лицензионного законодательства и выполнения требований Закона №138-ФЗ, Закона №244-ФЗ, установлено, что КТ «» в нарушение пункта 1, 2, 4 статьи 5, пункта 1 статьи 13 Закона №244-ФЗ фактически осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов без специального разрешения, в игорном заведении открытом вне игровой зоны. Проведение какой-либо лотереи по адресу: , развлекательный центр КТ «» не установлено и представителями объекта проверки не заявлялось. При проведении осмотра обособленного подразделения КТ «» и компания» установлено нахождение в игровом зале 65 автоматов имеющих признаки игровых автоматов, предназначенных для проведения игр, и предлагающих для игры от 1 до 10 (в зависимости от установленной игровой программы) игр, например: «», «», «», «», «»» и другие. При оплате игры реализация сопутствующих товаров либо услуг не производилась. Оплата услуги игры производилась через купюроприемник, установленный в каждом игровом зале («платежном терминале»). Условием участия в игре, для лиц изъявляющих желание, являлось внесение денежных средств в купюроприемник игрового автомата без участия работников. Также по адресу: КТ «» и компания» предлагалось разместить вклад в уставной капитал Коммандитного товарищества «» в размере от 500 рублей и стать вкладчиком данного товарищества. После чего вкладчику выдавалась электронная карта с зачисленными на нее денежными средствами равными его взносу в уставной капитал Товарищества, которые он мог потратить на игру на игровых автоматах, расположенных в этом помещении. Смысл игрового процесса заключается в наборе призовых очков (далее - кредитов), каждый из которых приравнивается к одному рублю, которые участник игры может обменять на денежный эквивалент (в соотношении 1:1) непосредственно по окончании игры по адресу нахождения автоматов- в окне с надписью «касса», либо продолжить игру до полного их истечения.

Игровой процесс выражался в следующей процедуре:

1) внесение денежных средств в купюроприемник игрового аппарата и автоматическое начисление кредитов из расчета – 1 кредит равен 1 рублю;

2) выбор игроком игры при наличии выбора (в зависимости от установленной игровой программы);

3) установка игроком ставки в игре- количество кредитов списывающихся за один игровой цикл;

4) осуществление игроком управления игровым процессом посредством нажатия различных клавиш на панели управления игрового автомата в целях получения выигрышных игровых комбинаций и начисления ( в случае получения выигрышных комбинаций) кредитов;

5) окончание игры

- либо по истечении кредитов, количество (размер) которых определяется в начале игры количеством внесенных в игровой аппарат через купюроприемник денежных средств плюс начисленных в ходе игры при выпадении выигрышных игровых комбинаций,

- либо (в случае выпадения выигрышной комбинации) при желании игрока завершить игровой процесс в целях получения выигрыша;

- при наличии кредитов (выигрышных очков) и желание игрока, данные кредиты (выигрышные очки) могут быть потрачены на продолжение игры;

6) выдача денежных средств (при наличии начисленных кредитов (выигрышных очков) производится при участии сотрудников КТ «ООО «» (контролера зала и кассира) через окно с надписью «касса», также из расчета - кредит (выигрышное очко) равняется 1 рублю).

Фактически товариществом по адресу нахождения обособленного подразделения: осуществлялось предоставление игры на игровом автомате. Как было установлено в ходе проведения проверки КТ «» осуществляло предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, в том числе под видом приемов вкладов в уставной капитал Товарищества. Однако фактическая реализация и использование электронных карт (подтверждающих внесение денежных средств в уставный капитал Товарищества) не осуществлялась.

К основным признакам игровых автоматов относиться: наличие купюроприемника для приема наличных денежных средств, определение выигрыша случайным образом при помощи устройства, находящегося внутри корпуса такого игрового автомата, без участия организатора азартных игр или его работников.

По результатам проведенного ДД.ММ.ГГГГ2010 года осмотра наличие указанных признаков оборудования используемого Товариществом установлено.

Из вышеизложенного следует и материалами проведенной проверки подтверждается нахождение в игровых залах именно игровых автоматов, на которых определение выигрыша осуществляется случайным образом, устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового автомата, без участия организатора азартных игр или его работников, а также осуществление выплаты денежного (материального) выигрыша по результатам игры на игровом автомате. В связи с чем оказываемая услуга КТ «» полностью подпадает под понятие азартной игры.

КТ «» фактически осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без соответствующего разрешения (лицензии) выданного в установленном порядке.

На основании проведенного ДД.ММ.ГГГГ2010 года осмотра обособленного подразделения КТ «», расположенного по адресу: , установлено непроведение Товариществом лотереи, а также несоответствие деятельности Товарищества требованиям Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», в связи с чем в действиях КТ «» усматриваются признаки административного правонарушения предусмотренного частью 2статьи 14.1 КоАП РФ.

Факт совершения Коммандитным товариществом «» указанного выше административного правонарушения подтверждается: заявлением о привлечении к административной ответственности предусмотренной частью 2статьи 14.1 КоАП РФ от ДД.ММ.ГГГГ2010 года (л.д.2-11); протоколом № об административном правонарушении от ДД.ММ.ГГГГ2010 года (л.д.12-14); поручением № на проведение проверки юридического лица от ДД.ММ.ГГГГ 2010 года (л.д.15); протоколом осмотра № от ДД.ММ.ГГГГ 2010 года (л.д.16-17); объяснением ФИО1 (л.д.18); протоколом № допроса свидетеля ФИО2 от ДД.ММ.ГГГГ 2010 года (л.д.19-21); протоколом № изъятия вещей и документов, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения либо имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении от ДД.ММ.ГГГГ 2010 года (л.д.22); копией заявления на размещение вклада в уставной капитал Коммандитного товарищества «» (л.д.23); копией договора № аренды оборудования от ДД.ММ.ГГГГ 2010 года (л.д.24-27); копией акта приема-передачи оборудования (л.д.28-29); копией протокола общего собрания учредителей Коммандитного товарищества «» от ДД.ММ.ГГГГ 2009 года (л.д.30); копией учредительного договора Коммандитного товарищества «» (л.д.31-39); копией свидетельства о постановке на учет Российской организации в налоговом органе по месту нахождения на территории Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ2009 года (л.д.40); копией уведомления о постановке на учет Российской организации в налоговом органе на территории Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ2010 года (л.д.41); копией свидетельства о государственной регистрации юридического лица от ДД.ММ.ГГГГ 2009 года (л.д.42); копией выписки из Единого государственного реестра юридических лиц от ДД.ММ.ГГГГ2010 года (л.д.43-47); копией требования о предоставлении документов от ДД.ММ.ГГГГ 2010 года (л.д.48); письмом УФНС по Тверской области от ДД.ММ.ГГГГ2010 года № (л.д.49); письмом УФНС по Тверской области от ДД.ММ.ГГГГ2010 года № (л.д.50-51); письмом УФНС по Тверской области от ДД.ММ.ГГГГ2010 года № (л.д.52-53).

Из объяснения администратора Коммандитного товарищества «» от ДД.ММ.ГГГГ 2010 года взятые в ходе проведения проверки (л.д.18) следует, что объект расположенный по адресу: , не является залом игровых автоматов. Он является пунктом приема вкладов Товарищества «». Оборудование находящееся в зале является платежным терминалом. Вклады производятся после написания заявления о вступлении в товарищество и получения электронного носителя (вкладчик) у кассира, так и через платежный терминал . В конце года после подведения итогов работы Товарищества вкладчики получают дивиденды от сумм своих вкладов.

Из протокола допроса № свидетеля ФИО2 от ДД.ММ.ГГГГ 2010 года, допрошенного в ходе проведения проверки Коммандитного товарищества «», (л.д.19-21) следует, что он не впервые заходит в этот клуб для игры, последний раз он заходил ДД.ММ.ГГГГ2010 года. Ему не предлагалось для участия в игре на игровом оборудовании заполнить какие-либо заявления или приобрести какой-либо товар. Он, ФИО2, вносил денежные средства, для того чтобы принять участие в игре наличными, через купюроприемник на автомате. Также пояснил, что он играл в игровые автоматы до ДД.ММ.ГГГГ2009 года. Игра на автоматах на которых он играл до ДД.ММ.ГГГГ2009 года отличалась от нынешней игры, поскольку раньше было возможно выиграть, а сейчас выигрыши выпадают очень редко, либо вообще не выпадают. Сумма выигрыша зависит от действий которые он совершает во время игры. Ставку в игре он выставляет самостоятельно путем нажатия определенных клавиш на автомате. В случае выигрыша он выплачивается наличными через кассу.

В соответствии со ст.4 Закона №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» следует, что азартная игра- основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры. Выигрыш- денежное средство или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры. Игровой автомат- игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Статьей 1057 ч.3 ГК РФ установлено, что публичный конкурс может быть открытым, когда предложение организатора конкурса принять в нем участие обращено ко всем желающим путем объявления в печати или иных средствах массовой информации.

На основании ч.3 ст.28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности контроль за соблюдением условий лицензии в пределах компетенции соответствующего органа.

Согласно ч.3 ст.3 Федерального Закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» проверка технического состояния игрового оборудования осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательством о налогах и сборах.

Согласно ч.1 и 2 ст.5 Федерального Закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

На основании ч.4 ст.5 Федерального Закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке установленном Законом. Согласно ч.2 ст.9 данного закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу ч.2 ст.14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц- от четырех до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Довод жалобы о том, что в помещении Коммандитного товарищества «» идет не игровой процесс, а привлечение вкладчиков в уставной капитал товарищества на вере, поэтому отсутствует основание для привлечения ответчика к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание поскольку в ходе проведения проверки был допрошен свидетель ФИО2 (л.д.19-21) который пояснил, что «он не впервые заходит в этот клуб для игры…», у суда апелляционной инстанции нет оснований не доверять показаниям свидетеля ФИО2 поскольку они логичны, последовательны и согласуются с другими материалами дела.

Довод жалобы о том, что налоговый орган не имел право составлять протокол и возбуждать дело об административном правонарушении по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции также не принимает во внимание и расценивает, как желание избежать административной ответственности поскольку, в силу ч.3 ст.16 Федерального Закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных ч.1 и ч.2 данной статьи требований осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательством о налогах и сборах. Пунктом 5 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 №506, определены полномочия Федеральной налоговой службы в установленной сфере деятельности, в число которых входит осуществление контроля за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных ч.1 и 2 ст.16 Закона №244 –ФЗ, осуществление проверки технического состояния игрового оборудования.

Довод жалобы о том, что при составлении протокола об административном правонарушении № от ДД.ММ.ГГГГ2010 года не присутствовал Макеев П.Ю., либо его законный представитель, кроме того в материалах дела отсутствуют доказательства направления приглашения Макеева П.Ю. на составление протокола, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание, поскольку как видно из материалов дела письмами УФНС России по Тверской области № от ДД.ММ.ГГГГ2010 года и № от ДД.ММ.ГГГГ2010 года Макеев П.Ю. вызывался для дачи пояснений и составления протокола об административном правонарушении на ДД.ММ.ГГГГ2010 года и ДД.ММ.ГГГГ2010 года, однако в указанные даты директор Коммандитного товарищества «» Макеев П.Ю. не явился. В связи с чем ДД.ММ.ГГГГ2010 года был составлен протокол об административном правонарушении.

Как усматривается из постановления мирового судьи от 24 августа 2010 года, данное постановление вынесено мировым судьей судебного участка №5 Пролетарского района г. Твери в пределах его компетенции в соответствии с правилами ст. 23.1 КоАП РФ. Нарушений норм КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении не установлено. Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, предусмотренных ст. 24.5 КоАП РФ также не установлено, наказание назначено директору Коммандитного товарищества «» Макееву П.Ю. по правилам ст. 4.1 КоАП РФ в пределах санкции ст.14.1 ч.2 КоАП РФ, с учетом характера совершенного административного правонарушения, имущественного положения юридического лица, обстоятельств, смягчающих административную ответственность.

Обстоятельств, влекущих отмену обжалуемого постановления, в судебном заседании не установлено.

Руководствуясь ст. 30.7 КоАП РФ, судья

Р Е Ш И Л:

Постановление мирового судьи судебного участка №5 Пролетарского района г. Твери Гаглоевой О.Л. от 24 августа 2010 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.1 ч.2 КоАП РФ, в отношении директора Коммандитного товарищества «» Макеева П.Ю., оставить без изменения, а жалобу директора Коммандитного товарищества «» Макеев П.Ю. - без удовлетворения.

В соответствии со ст. ст. 30.9, 30.11 КоАП РФ данное решение вступает в законную силу со дня его вынесения и может быть обжаловано в порядке надзора в Тверской областной суд по правилам ст. 30.11 КоАП РФ.

Судья- М.Н. Сайкова

Решение вступило в законную силу 01 октября 2010 года.