Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу ФИО1 на постановление руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области ФИО2 от 11 декабря 2017 года №57адм-17 по делу об административных правонарушениях, предусмотренных ч.6, 10 ст.7.32.4 КоАП РФ, в отношении должностного лица – ФИО1,

установил:

постановлением руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области ФИО2 №57адм-17 от 11.12.2017 (мотивированное постановление вынесено 14.12.2017) должностное лицо ФИО1 признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.6, 10 ст.7.32.4 КоАП РФ, с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 30000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, ФИО1 обратился в суд с жалобой, в которой просит обжалуемое постановление отменить, производство по делу прекратить в виду истечения сроков давности привлечения к административной ответственности на основании ч.1 ст.4.5 КоАП РФ.

В дополнении к жалобе, приобщенном к материалам дела защитником Журавлевым И.Г., ФИО1 указывает, что по ч.6 ст.7.32.4 КоАП РФ в обжалуемом постановлении не указано в чем именно выразилось нарушение порядка допуска. Имеется только факт нарушения процедуры, а именно размещения протокола 23.12.2016, то есть, после заключения соглашения. Отсутствуют сведения о том, что конкурс незаконно был не признан несостоявшимся. В данном случае отсутствует событие административного правонарушения, в соответствии с ч.1 п.1 ст.24.5 КоАП РФ. Ч.10 ст.7.32.4 КоАП РФ предусматривает наложение штрафа от 3000 до 10000 тысяч рублей. В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении. В данном случае отсутствует протокол по ч.6 ст.7.32.4 КоАП РФ, а ч.10 ст.7.32.4 КоАП РФ предусматривает штраф в сумме от 3000 до 10000 тысяч рублей, следовательно, незаконно был назначен штраф в сумме 30000 рублей. Нарушены требования ст.28.2 КоАП РФ, так как это разные составы административного правонарушения. В постановлении указано, что дата совершения административного правонарушения является 23.12.2016, однако концессионное соглашение было заключено 15.12.2016, срок рассмотрения предложения до 29.11.2016 - он и был нарушен, следовательно, дата правонарушения исчисляется с 29.11.2016, на момент вынесения постановления 21.12.2017 срок давности привлечения к административной ответственности, согласно ч.1 ст.4.5 КоАП РФ, истек.

В судебное заседание ФИО1 не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен, просит рассмотреть дело в его отсутствие (заявление).

Защитник ФИО1 – Журавлев И.Г. на доводах жалобы и дополнениях к ней настаивал.

Руководитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области ФИО2 ходатайствует о рассмотрении дела без участия лица, вынесшего постановление по делу об административном правонарушении.

Выслушав защитника, исследовав в судебном заседании материалы дела, прихожу к следующему.

Согласно ч. 3 ст.30.6 КоАП РФ судья не связан доводами жалобы и проверяет дело в полном объеме.

Статья 7.32.4 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества, порядка заключения договоров по результатам проведения таких торгов и продажи или в случае, если такие торги признаны несостоявшимися.

Частью 6 статьи 7.32.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за нарушение установленного законодательством Российской Федерации порядка допуска к участию в обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгах, продаже государственного или муниципального имущества, за исключением случаев, предусмотренных статьями 7.30 и 7.32.3 настоящего Кодекса, и влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

Частью 10 статьи 7.32.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что нарушение установленных законодательством Российской Федерации процедуры и порядка организации и проведения обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества, за исключением случаев, предусмотренных ч.ч.1 - 9 данной статьи и ст.ст.7.29 - 7.32 и 7.32.3 данного Кодекса, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от трех тысяч до десяти тысяч рублей.

В силу части 1 статьи 17.1, статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, статьи 28.1 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - Закон № 190-ФЗ), статьи 4 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», Федеральным законом от 07.05.2013 № 103-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации», передача прав в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, может осуществляться исключительно на основании договоров аренды или концессионных соглашений; закрепление указанных объектов за унитарными предприятиями на праве хозяйственного ведения действующим законодательством не предусмотрено.

Согласно части 1 статьи 28.1 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» передача прав владения и (или) пользования объектами теплоснабжения, находящимися в государственной или муниципальной собственности, осуществляется только по договорам их аренды, которые заключаются в соответствии с требованиями гражданского законодательства, антимонопольного законодательства Российской Федерации и принятых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации с учетом предусмотренных настоящим Федеральным законом особенностей, или по концессионным соглашениям, заключенным в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о концессионных соглашениях, за исключением предусмотренных законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) и законодательством Российской Федерации о приватизации случаев передачи прав на такие объекты.

В соответствии с частью 3 статьи 28.1 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» в случае, если срок, определяемый как разница между датой ввода в эксплуатацию хотя бы одного объекта из числа объектов теплоснабжения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, и датой опубликования извещения о проведении соответствующего конкурса, превышает пять лет либо дата ввода в эксплуатацию хотя бы одного объекта из числа данных объектов не может быть определена, передача прав владения и (или) пользования данными объектами осуществляется только по концессионному соглашению (за исключением предоставления в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации указанных прав на такое имущество лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно- технического обеспечения, в случае, если передаваемое имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности).

Согласно п. 3 ст. 447 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, указанных в данном Кодексе или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов.

На основании части 1 статьи 13 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 данного закона.

С учетом указанного, конкурс на право заключения концессионного соглашения является торгами, обязательными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно толкованию, данному в Современном экономическом словаре, под конкурсом понимается отбор ограниченного количества участников из общего числа претендующих на заключение договора, при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

Порядок заключения концессионного соглашения, включающий в себя и проведение конкурса на право заключения концессионного соглашения регламентирован положениями комментируемой главы 3 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях», которая устанавливает обязательность создания для проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения конкурсной комиссии.

Как следует из материалов дела, 08.08.2016 администрацией МО «Талажское» было вынесено постановление № «О заключении концессионного соглашения», в соответствии с которым орган местного самоуправления постановил провести открытый конкурс на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности МО «Талажское»; определить уполномоченным органом на утверждение конкурсной документации и создание конкурсной комиссии администрацию МО «Талажское»; установить условия соглашения, критерии конкурса и параметры критериев конкурса, задание и минимально допустимые плановые значения показателей деятельности концессионера; участникам конкурса в составе конкурсного предложения указывать мероприятия по созданию и реконструкции объекта концессионного соглашения, обеспечивающие достижение предусмотренных заданием целей и минимально допустимых плановых значений показателей деятельности концессионера, с описанием основных характеристик таких мероприятий; сообщение о проведении конкурса опубликовать в бюллетене «Вестник муниципального образования «Талажское», разместить на официальном сайте администрации и на сайте торгов не позднее 10.08.2016.

Распоряжением Администрации МО «Талажское» от 09.08.2016 № был утвержден состав конкурсной комиссии. Распоряжением Администрации МО «Талажское» от 27.09.2016 №в состав конкурсной комиссии был изменен, Б. назначена председателем конкурсной комиссии (вместо ранее назначенного председателя Р.),., ФИО1 – член конкурсной комиссии.

Функции конкурсной комиссии перечислены в ч.3 ст.25 Закона «О концессионных соглашениях» (в редакции, действовавшей в период проведения конкурса): опубликовывает и размещает сообщение о проведении конкурса (при проведении открытого конкурса); направляет лицам в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения сообщение о проведении конкурса одновременно с приглашением принять участие в конкурсе (при проведении закрытого конкурса); опубликовывает и размещает сообщение о внесении изменений в конкурсную документацию, а также направляет указанное сообщение лицам в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения; принимает заявки на участие в конкурсе; предоставляет конкурсную документацию, разъяснения положений конкурсной документации в соответствии со статьей 23 настоящего Федерального закона; осуществляет вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе, а также рассмотрение таких заявок в порядке, установленном статьей 29 настоящего Федерального закона; проверяет документы и материалы, представленные заявителями, участниками конкурса в соответствии с требованиями, установленными конкурсной документацией на основании пункта 5 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона, и достоверность сведений, содержащихся в этих документах и материалах; устанавливает соответствие заявителей и представленных ими заявок на участие в конкурсе требованиям, установленным настоящим Федеральным законом и конкурсной документацией, и соответствие конкурсных предложений критериям конкурса и указанным требованиям; в случае необходимости запрашивает и получает у соответствующих органов и организаций информацию для проверки достоверности представленных заявителями, участниками конкурса сведений; принимает решения о допуске заявителя к участию в конкурсе и о признании заявителя участником конкурса или об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе и направляет заявителю соответствующее уведомление; определяет участников конкурса; направляет участникам конкурса приглашения представить конкурсные предложения, рассматривает и оценивает конкурсные предложения, в том числе осуществляет оценку конкурсных предложений в баллах в соответствии с критерием конкурса, предусмотренным частью 2.2 статьи 24 настоящего Федерального закона; определяет победителя конкурса и направляет ему уведомление о признании его победителем; подписывает протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, протокол проведения предварительного отбора участников конкурса, протокол вскрытия конвертов с конкурсными предложениями, протокол рассмотрения и оценки конкурсных предложений, протокол о результатах проведения конкурса; уведомляет участников конкурса о результатах проведения конкурса; опубликовывает и размещает сообщение о результатах проведения конкурса.

10.08.2016 на сайте torgi.gov.ru было опубликовано сообщение № о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности МО «Талажское». Концедентом выступило муниципальное образование «Талажское» в лице администрации МО «Талажское». Объектом концессионного соглашения являлись: теплотрасса, расположенная по <адрес>, центральный тепловой пункт общей площадью 259,7 кв.м., расположенный по <адрес>, техническое здание общей площадью 116.1 кв.м., расположенное по <адрес>.

На участие в конкурсе была подана одна заявка от ООО <данные изъяты>.

В силу п.5 ст.447 Гражданского кодекса РФ, ч.6 ст.27 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» в случае, если по истечении срока представления заявок на участие в конкурсе, представлено менее двух заявок, конкурс по решению концедента, принимаемому на следующий день после истечения этого срока, объявляется несостоявшимся.

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе по сообщению № от 27.09.2016 по итогам рассмотрения единственной заявки на участие в конкурсе конкурсная комиссия приняла решение о признании конкурса несостоявшимся (Протокол №).

Алгоритм действий по предварительному отбору участников конкурса определен статьей 29 Федерального Закона «О концессионных соглашениях», в частях 1-4 которой определены действия конкурсной комиссии по предварительному отбору участников конкурса.

При этом, часть 6 указанной статьи конкретизирует последовательность действий при признании конкурса несостоявшимся: в случае, если конкурс объявлен не состоявшимся в соответствии с ч.6 ст.27 указанного Федерального закона, все действия должен выполнять концедент, который вправе вскрыть конверт с единственной представленной заявкой на участие в конкурсе и рассмотреть эту заявку в порядке, установленном настоящей статьей, в течение трех рабочих дней со дня принятия решения о признании конкурса несостоявшимся. В случае, если заявитель и представленная им заявка на участие в конкурсе соответствуют требованиям, установленным конкурсной документацией, концедент в течение десяти рабочих дней со дня принятия решения о признании конкурса несостоявшимся вправе предложить такому заявителю представить предложение о заключении концессионного соглашения на условиях, соответствующих конкурсной документации. Срок представления заявителем этого предложения составляет не более чем шестьдесят рабочих дней со дня получения заявителем предложения концедента. Срок рассмотрения концедентом представленного таким заявителем предложения устанавливается решением концедента, но не может составлять более чем пятнадцать рабочих дней со дня представления таким заявителем предложения. По результатам рассмотрения представленного заявителем предложения концедент в случае, если это предложение соответствует требованиям конкурсной документации, в том числе критериям конкурса, принимает решение о заключении концессионного соглашения с таким заявителем.

Из системного толкования приведенных выше норм, следует, что конкурсная комиссия создается концедентом для проведения конкурса, в ее функции входит работа, проводимая в рамках конкурса, из чего следует, что при признании конкурса несостоявшимся, функции конкурсной комиссии заканчиваются, последующие действия выполняются самим концедентом. При этом издание распоряжения о роспуске конкурсной комиссии и прекращении ее деятельности, действующим законодательством не предусмотрено.

В силу изложенного, именно на концедента возложена обязанность по рассмотрению в предусмотренные частью 6 ст. 29 Федерального Закона «О концессионных соглашениях» сроки заявки на участие в конкурсе в порядке, установленном данной нормой, в том числе и на соответствие заявки требованиям, содержащимся в конкурсной документации и принятию решения о соответствии или о несоответствии конкурсного предложения требованиям конкурсной документации на основании ст. 32 названного Закона.

Из указанного следует, что ответственность за неправомерное признание конкурсной предложения соответствующим требованиям, содержащимся в конкурсной документации и соблюдение сроков, установленных ч. 6 ст. 29 Федерального Закона «О концессионных соглашениях», лежит на концеденте.

В силу ч.1 ст.1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ст.2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административной ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей. При этом категория должностных лиц раскрывается в примечаниях к ст.2.4 КоАП РФ посредством перечисления лиц, в данный перечень также входят лица, осуществляющие функции по организации и проведению обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, в том числе членов конкурсной комиссии, аукционной комиссии, совершивших административные правонарушения, предусмотренные ст.7.32.4 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что Протоколом № от 27.09.2016 конкурс на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности МО «Талажское» объявлен несостоявшимся, в следствии чего, после объявления указанного, специальным субъектом административных правонарушений, предусмотренных ст.7.32.4 КоАП РФ, является концедент, на которого законом возложены функции по рассмотрению единственной заявки, оценки ее на соответствие требованиям, установленным конкурсной документацией, и представление заявителю предложение о заключении концессионного соглашения в установленном порядке и иные функции, перечисленные в ч. 6 ст. 29 Федерального Закона «О концессионных соглашениях».

В соответствии со ст.24.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом.

Согласно подпункту 1 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения.

С учетом установленных обстоятельств вывод руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области ФИО2 о наличии в действиях члена конкурсной комиссии ФИО1 состава административных правонарушений, предусмотренных ч.6, 10 ст.7.32.4 КоАП РФ, не обоснован.

Согласно требованию ст.1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, а неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Принятие конкурсной комиссией неправомерного решения о соответствии конкурсного предложения конкурсной документации, отраженного в протоколе № вскрытия конвертов с конкурсными предложениями по сообщению № от 23.12.2016 не является основанием для привлечения членов комиссии к административной ответственности, так как на указанную дату конкурсная комиссия прекратила свое действие. Кроме этого, из представленного в материалы дела концессионного соглашения следует, что оно заключено 15.12.2016, из чего усматривается, что решение комиссии никаким образом не повлияло на заключение соглашения.

Исходя из установленного выше, иные доводы жалобы судом не рассматривались.

С учетом установленных обстоятельств постановление руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области ФИО2 от 11 декабря 2017 года №57адм-17 по делу об административных правонарушениях, предусмотренных ч.6, 10 ст.7.32.4 КоАП РФ, в отношении должностного лица – ФИО1, подлежит отмене.

Производство по данному делу об административных правонарушениях подлежит прекращению на основании п.2 ч.1 ст.24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях - в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской. Федерации об административных правонарушениях,

решил:

Жалобу должностного лица – ФИО1 удовлетворить.

Постановление руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области ФИО2 от 11 декабря 2017 года №57адм-17 по делу об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 6, 10 ст.7.32.4 КоАП РФ, в отношении должностного лица – ФИО1 отменить.

Производство по делу прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ - в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

Решение может быть обжаловано в Архангельском областном суде через Приморский районный суд Архангельской области в течение десяти суток со дня вручения или получения копии данного решения.

Судья Е.А. Лощевская