Гражданский кодекс часть 1

с участием представителя заявителя председателя жилищно-строительного кооператива «Тираспольская 1» Гилевой Г.Н.- Захарова И.В., представителя департамента по надзору строительной сфере Краснодарского края- Покусаева Ю.Е.,

рассмотрев в судебном заседании жалобу председателя жилищно-строительного кооператива «Тираспольская 1»на постановление № 143-вдп\2018\619 Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края от 17 сентября 2018 года по делу об административном правонарушении в отношении председателя Жилищно-строительного кооператива « Тираспольская 1» Гилевой Г. Н. по части 4 статьи 19.5 КоАП РФ,

установил:

Председатель жилищно-строительного кооператива Тираспольская 1» Гилева Г.Н. обратилась в суд с жалобой на постановление № 143-вдп\2018\619 Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края от 17 сентября 2018 года по делу об административном правонарушении в отношении председателя Жилищно-строительного кооператива « Тираспольская 1» Гилевой Г.Н. по части 4 статьи 19.5 КоАП РФ,

В обоснование жалобы указала, что с постановлением о привлечении к административной ответственности не согласна, поскольку проверка была проведена с нарушением, поскольку внеплановые проверки и возбуждение административного производства возможны только в порядке и на основаниях Федерального закона от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» только с согласия прокурора.

Заявитель полагает, что проведение данной внеплановой проверки без согласования ее с прокурором было незаконно.

Федеральным законом от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» устанавливается порядок проведения проверок юридических лиц и ИП органами государственной власти. Внеплановые проверки возможны только в определенных случаях: если есть угроза причинения вреда жизни и здоровью граждан, либо причинения вреда животным, растениям, окружающей среде, безопасности государства, а также в случае угрозы чрезвычайных ситуацийприродного и техногенного характера.

В связи с чем заявитель полагает, что оснований для проведения внеплановой проверки ЖСК «Тираспольская 1» отсутствуют, что в случае её проведения является грубым нарушением требований Федерального закона от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ и безусловным признаком недействительности результатов проверки (ч. 2 ст. 20 данного Закона).

Согласно части 1 статьи 20 Федерального закона № 294-ФЗ результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом контроля с грубым нарушением установленных Законом N 294-ФЗ требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом обязательных требований, подлежат отмене судом на основании заявления юридического лица.

Согласно части 2 статьи 20 указанного Закона к грубым нарушениям относится нарушение требований, описанных в настоящем заявлении, предусмотренных:1) частями 2,3 (в части отсутствия оснований проведения плановой проверки ), частью 12 статьи 9 и частью 16 (в части срока уведомления о проведении проверки ) статьи 10 настоящего Федерального закона; 2) пунктом 2 части 2, частью 3 (в части оснований проведения внеплановой (выездной проверки), частью 5 (в части согласования с органами прокуратуры внеплановой выездной проверки в отношении юридического лица) статьи 10 настоящего федерального закона;5)пунктом 3 (в части требования документов, не относящихся к предмету проверки); 6) частью 4 статьи 16 настоящего Федерального закона (в части непредставления акта проверки).

Заявитель указывает, что проверка соблюдения требований градостроительного законодательства в отношении ЖСК была проведена с грубыми нарушениями требований Федерального закона № 294-ФЗ.

При этом заявитель указывает, что при применении наказания учитывать как отягчающие, так и смягчающие вину обстоятельства, чего при рассмотрении административного материала выполнено не было.

Заявитель указывает, что ЖСК «Тираспольская 1» создан в соответствии с требованиями статьи 123.1. Жилищного кодекса РФ, т. е. осуществляет свою деятельность за счет средств членов кооператива, предпринимательской деятельностью не занимается, что так же отражено в Уставе кооператива. Расходы, не предусмотренные сметой строительства отразятся на себестоимости строительства жилого дома и личном бюджете членов жилищного кооператива. Кооператив получил под строительство земельный участок и незавершенное строительством здание (44% готовности) с его обманутыми дольщиками, поэтому строительство ведется в жестких экономических рамках и проведения различных внеплановых проверок. Это положение кооператива является одним из смягчающих вину обстоятельств.

Кроме того, Федеральным законом от 3 июля 2016 г. N 316-ФЗ КоАП РФ дополнен статьей4.1.1, которая предусматривает замену административного наказания в виде административного штрафа предупреждением для субъектов малого и среднего предпринимательства - лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Предупреждение - мера административного наказания, выраженная в официальном порицании физического или юридического лица. Предупреждение выносится в письменной форме.

Предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

В случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа может быть заменено являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, или юридическому лицу, а также их работникам на предупреждение в соответствии со статьей 4.1.1 настоящего Кодекса.

Заявитель считает, что предупреждение было бы справедливой мерой наказания за указанное незначительное правонарушение в условиях экономического кризиса, и оно будет соответствовать задачам по восстановлению закона в деятельности кооператива и надзирающего органа в лице Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края, так как при назначении штрафа убытки понесут именно граждане - члены ЖСК, признанные обманутыми дольщиками по делу Арбитражного суда А32- 30801/2011, посредством взносов которых нами ведется строительство жилого дома.

Заявитель указывает, что она неоднократно сообщала работникам Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края о том, что не имеем возможности внести сведения о ЖСК на портал «ГИС ЖКХ» по независящим от неё причинам.

Заявитель указывает, что 03.09.2018г. в адрес Анапского межрайонного прокурора, Руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, а также в адрес руководителя департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края было выслано заявление о проведении проверки, выяснения причин указания порталом «ГИС ЖКХ» сведений о недействительности сертификата электронного ключа, поскольку ЖСК « Тираспольская 1» на постоянной основе выгружает всю необходимую информацию на портал «ГИС ЖКХ», однако портал указывает на мнимую недействительность сертификата электронного ключа, предоставленного нам ООО «Микротрейд» (г.Краснодар), и пользователь не может войти на портал, несмотря на то, что при проверке данного сертификата на подлинность указано, что никаких проблем не имеется.

Без электронного ключа на портал «ГИС ЖКХ» для юридических лиц вход не предусмотрен.Специалисты ООО «Микротрейд» (г.Краснодар), имеющего лицензию на изготовление цифровых подписей, также отрицают свою вину в невозможности входа на портал «ГИС ЖКХ» при помощи их электронного ключа. При этом ни один из программистов до настоящего времени не смог войти на портал «ГИС ЖКХ» от имени ЖСК «Тираспольская 1» даже с разных компьютеров.При обращении в службу поддержки портала «ГИС ЖКХ», его специалисты никаких проблем с нашим электронным ключом не установили, но приняли заявку, обещали разобраться и ответить нам по электронной почте.

В переписке мы указали, что в настоящее время по вопросу правильности размещения информации о ЖСК «Тираспольская 1» на портале «ГИС ЖКХ» проводится проверка департаментом по надзору в строительной сфере Краснодарского края, поэтому мы снимаем с себя ответственность за неразмещение необходимой информации на данном портале, так как это происходит не по нашей вине.

Заявитель указывает, что 24.09.2018г. было выслано заявление о приостановлении проверок ЖСК «Тираспольская 1».

Кроме того, 5.10.2018г. было выслано дополнение к ранее поданному заявлению, где сообщили, что служба поддержки портала «ГИС «Госуслуги» дала ответ на запрос № INC000007503124, и сообщила, что проблема с входом на портал происходит именно по вине их работников, и для корректной работы необходимо дождаться выхода новой версии плагина 3.0.4, которая пока проходит тестирование..

Заявитель указывает, что после получения вышеуказанных сведений, она повторно обратилась с заявлением о приостановлении производства по возбужденным в отношении ТСЖ административным делам до выхода новой версии плагина 3.0.4, либо прекратить возбужденные административные дела, поскольку не имеется возможности войти на сайт «ГИС ЖКХ» через портал «ГИС «Госуслуги» по независящим от неё причинам.

Заявитель указывает, что ответа на её заявления не поступило.

Заявитель полагает, что дело подлежит прекращению, за отсутствием в её действиях события, состава, объективной стороны правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.4 ст.19.5 КоАП РФ.

Ссылаясь на приведенное заявитель просит восстановить срок на обжалование постановления № 143-вдп/2018/619 от 17.09.18г. о назначении административного наказания Председателю Жилищно-строительного кооператива «Тираспольская 1» - Гилевой Г.Н., отменить постановление № 143-вдп/2018/619 от 17.09.18г. о назначении административного наказания Председателю Жилищно-строительного кооператива «Тираспольская 1» - Гилевой Г.Н., производство по делу - прекратить.

В судебном заседании представитель заявителя просил восстановить срок на обжалование постановления, в связи с тем, что копия обжалуемого постановления не была получена Гилевой Г.Н. в связи с переездом и по указанному адресу она не проживает.

При этом жалобу поддержал, по основаниям указанным в ней, просил их удовлетворить. Суду пояснил, что до настоящего времени не имеется возможности выполнить предписание, поскольку это невозможно по техническим причинам.

Представитель Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края представил письменные возражения на жалобу. Полагает, что оснований для удовлетворения жалобы не имеется, поскольку председателем ЖСК «Тираспольская1» Гилевой Г.Н. не представлены документы, подтверждающие исполнение предписания от 03.05.2018г. № ГКН-94-ЖЖ, документальных подтверждений причин, не позволяющих исполнить предписание не представлено, а председателем были предприняты не все исчерпывающие от него меры по исполнению предписания.

При этом полагает, что проверка проведена в соответствии с нормами действующего законодательства, поскольку в силу ст. 10 ФЗ № 294-ФЗ « О защите прав юридических и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля ( надзора) и муниципального контроля» основанием для проведения внеплановой проверки, является мотивированное представление должностного лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля по результатам анализа результатов мероприятий по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, при этом необходимость согласования с органами прокуратуры предусмотрена только в случае проведения внеплановой проверки по основаниям, указанным в подп. "а", "б" и «г» п. 2 ч. 2 ст. 10 указанного закона.

Таким образом, в данном случае не требуется согласования с прокуратурой проведения внеплановой проверки в отношении ЖСК «Тираспольская-1».

Полагает, объективную сторону ч. 4 ст. 19.5 КоАП РФ вмененного в вину обществу административного правонарушения, образует невыполнение субъектом правонарушения законного предписания органа, осуществляющего контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в установленный в этом предписании срок.

Кроме того, предписание департамента, как государственного органа, уполномоченного осуществлять контроль в области долевого строительства на территории Краснодарского края, является ненормативным правовым актом, адресованным обществу, и обязательным для исполнения.

До тех пор, пока ненормативный правовой акт не признан в судебном порядке недействительным, или не отменен принявшим его органом, он является действующим и обязателен для лиц, которым он адресован.

Следовательно, пока судом не будет установлено иное, предписание департамента как ненормативный правовой акт является законным и, по этой причине, обязательным для исполнения лицом, которому оно адресовано.

Просит суд оставить жалобу без удовлетворения, а постановление без изменения.

Проверив материалы дела, суд находит жалобу подлежащей удовлетворению.

Как следует из частей 1 и 2 статьи 30.3. КоАП РФ, жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

В случае пропуска срока, предусмотренного частью 1 настоящей статьи, указанный срок по ходатайству лица, подающего жалобу, может быть восстановлен судьей или должностным лицом, правомочными рассматривать жалобу.

Из материалов дела следует, что постановление от 17 сентября 2018 года было принято в отсутствии заявителя, в представленном административном материале не имеется сведений, когда именно заявителем была получена копия обжалуемого постановления. При этом суд исходит из того, что срок на подачу жалобы может быть восстановлен, поскольку из представленной в судебное заседание выписки из ЕГРН следует, что заявитель проживает по иному адресу, чем указано в административном материале, кроме того телеграмма о явке на рассмотрение административного протокола была получена её дочерью, что исключало своевременно извещения заявителя лично.

Жалоба на постановление поступила в суд 15.10.2018г.

Поскольку в материалах дела не содержится достоверных сведений, о дате получения обжалуемого постановления, суд полагает, что постановление получено заявителем за пределами сроков его обжалования и находит возможным восстановить пропущенный процессуальный срок на его обжалование.

Согласно части 3 статьи 30.6 КоАП РФ, судья не связан доводами жалобы и проверяет дело в полном объеме.

Согласно части 4 статьи 19.5 КоАП РФ административная ответственность настает за невыполнение в установленный срок законного предписания органа, осуществляющего региональный государственный контроль (надзор) в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, и влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до пятнадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до двухсот тысяч рублей.

Из материалов дела следует, что по результатам проверки ТСЖ « Тираспольская 1» было выдано предписание об устранении нарушений жилищного законодательства от 03.05.2018г. № ГКН-94-ЖЖ, согласно которого ЖСК « Тираспольская 1» в установленный срок до 18.07.2018г. устранить нарушения части 1,2, 3 статьи 123.1 ЖК РФ, допущенные при осуществлении деятельности, связанной со строительством объекта « многоэтажный многоквартирный жилой дом со встроено-пристроенными помещениями общественного назначения по адресу: г.-к. Анапа. Ул. Тираспольская,, 1а», разместить о документы и информацию в объеме, предусмотренном частями 1,2, 3 статьи 123.1 Жилищного Кодекса Российской Федерации в системе ГИС ЖКХ по адресу: www.dom.gosuslugi.ru; а именно: в разделах «Просмотр информации и документов ЖСК», «Реестр членов ЖСК»:сведения об элементах благоустройства; протокол заседания правления ревизионной комиссии ЖСК «Тираспольская 1»;заключение ревизионной комиссии (ревизора) ЖСК «Тираспольская 1»;заключение экспертизы проектной документации;проектную документацию;документы, подтверждающие итоги голосования, в том числе бюллетени для голосования, и доверенности на участие в общем собрании членов ЖСК «Тираспольская 1»;реестр членов ЖСК «Тираспольская 1»;размер вступительных и паевых взносов в отношении каждого членаЖСК.

При этом предписание было получено ЖСК « Тираспольская1» 12 мая 2018 года.

Как следует, из материалов дела на момент 18.07.2018года предписание об устранении нарушений жилищного законодательства от 03.05.2018г. № ГКН-94-ЖЖ не выполнено в полном объеме.

Однако при вынесении постановления по делу не было учтено следующее.

Кодекс об административных правонарушениях в ст. 1.5 устанавливает, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо.

При этом статья 2.2 Настоящего Кодекса устанавливает, что административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

Согласно п. 13 Пленума Верховного суда РФ № 5 от 24.03.2005 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса РФ об административных правонарушениях», при рассмотрении дел об административных правонарушениях, а также по жалобам на постановления или решения по делам об административных правонарушениях судья должен исходить из закрепленного в статье 1.5 КоАП РФ принципа административной ответственности - презумпции невиновности лица, в отношении которого осуществляется производство по делу. Реализация этого принципа заключается в том, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, вина в совершении административного правонарушения устанавливается судьями, органами, должностными лицами, уполномоченными рассматривать дела об административных правонарушениях. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, должны толковаться в пользу этого лица.

Из представленных в суд материалов следует, что заявитель обращалось в службу техподдержки, для установления причин невозможности внесения сведений на сайт, и ему был дан ответ, что для корректной работы необходимо дождаться выхода новой версии плагина 3.0.4, которая пока проходит тестирование.

При этом в судебном заседании установлено, что заявителем принимались меры к исполнению предписания, принимались активные меры для устранения технических неисправностей, послуживших причиной невозможности внесения вышеуказанных сведений в системе ГИС ЖКХ по адресу: www.dom.gosuslugi.ru, что подтверждается представленными скриншотами переписки со службами техподдержки сайта, о чем было сообщено должностному лицу.

При этом суд исходит из того, что реальной технической возможности для устранения неисправностей у заявителя не имеется.

Таким образом, в силу изложенного, у заявителя реальной возможности исполнить предписание в установленный срок не имелось.

Доводы заявителя, что проверка была проведена незаконно, без согласования с прокуратурой, несостоятельны.

Частью 1 статьи 123.2 ЖК РФ контроль за деятельностью жилищно-строительного кооператива, связанной с привлечением средств членов кооператива для строительства многоквартирного дома, а также за соблюдением жилищно-строительным кооперативом требований части 3 статьи 110 настоящего Кодекса, за исключением последующего содержания многоквартирного дома, и статьи 123.1 настоящего Кодекса осуществляется контролирующим органом.

В соответствии с ч. 18 ст. 23 Федерального закона от 30.12.2004 № 214- ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 214-ФЗ) контролирующий орган осуществляет контроль (надзор) за привлечением денежных средств граждан для строительства жилищно-строительными кооперативами многоквартирных домов в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов, с учетом положений настоящего Федерального закона о контроле за деятельностью застройщиков, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

Согласно ч. 2 ст. 10 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее - Федеральный закон № 294-ФЗ) основанием для проведения внеплановой проверки, является мотивированное представление должностного лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля по результатам анализа результатов мероприятий по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями.

При этом, в силу ч. 5 ст. 10 Федерального закона № 294-ФЗ необходимость согласования с органами прокуратуры предусмотрена только в случае проведения внеплановой проверки по основаниям, указанным в подп. "а", "б" и «г» п. 2 ч. 2 ст. 10 указанного закона.

Доводы представителя департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края, что заявитель в случае невозможности исполнения предписания вправе был его обжаловать, несостоятельны.

При этом суд исходит из того, что КоАП РФ не предусматривает возможность обжалования предписания, в то время как заявитель имел право ходатайствовать о продлении срока исполнения предписания, либо обжаловать постановление по делу об административном правонарушении после рассмотрения протокола об административном правонарушении, что им и было сделано.

Согласно части 3 статьи 30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится одно из следующих решений: об отмене постановления и о прекращении производства по делу при наличии хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьями 2.9, 24.5 настоящего Кодекса, а также при недоказанности обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление.

При этом статья 24.5 КоАП РФ устанавливает, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: отсутствие состава административного правонарушения, в том числе недостижение физическим лицом на момент совершения противоправных действий (бездействия) возраста, предусмотренного настоящим Кодексом для привлечения к административной ответственности (за исключением случая, предусмотренного частью 3 настоящей статьи), или невменяемость физического лица, совершившего противоправные действия (бездействие);иные предусмотренные настоящим Кодексом обстоятельства, при наличии которых лицо, совершившее действия (бездействие), содержащие признаки состава административного правонарушения, освобождается от административной ответственности.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 30. 7 КоАП РФ,

решил :

Восстановить председателю ЖСК « Тираспольская1» процессуальный срок на подачу жалобы на постановление № 143-вдп\2018\619 Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края от 17 сентября 2018 года по делу об административном правонарушении в отношении председателя Жилищно-строительного кооператива « Тираспольская 1» Гилевой Галины Николаевны по части 4 статьи 19.5 КоАП РФ.

Постановление № 143-вдп\2018\619Департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края от 17 сентября 2018 года по делу об административном правонарушении в отношении председателя Жилищно-строительного кооператива « Тираспольская 1» Гилевой Галины Николаевны по части 4 статьи 19.5 КоАП РФ, отменить, производство по делу прекратить за отсутствие в его действиях состава административного правонарушения.

Решение может быть обжаловано в судебную коллегию по административным делам Краснодарского краевого суда в течение десяти дней через Анапский городской суд.

Судья Б.А. Михин