Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу ФИО2 на постановление руководителя службы финансово-экономического контроля и контроля в сфере закупок <адрес> ФИО6 № № от ДД.ММ.ГГГГ по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ,

установил:

ФИО2 обратился в суд с жалобой на постановление руководителя службы финансово-экономического контроля и контроля в сфере закупок <адрес> ФИО6 № № от ДД.ММ.ГГГГ согласно которого заместитель главы <адрес> – руководитель департамента городского хозяйства администрации <адрес> ФИО2 привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ в виде штрафа в размере 50 000 руб. ФИО2 просит отменить указанное постановление, поскольку в его действиях отсутствует состав административного правонарушения, поскольку, утратил силу закон, установивший требования о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. То обстоятельство, что с ДД.ММ.ГГГГ действует Федеральный закон от ДД.ММ.ГГГГ N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не может являться основанием для привлечения к ответственности по ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ в редакции федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ №396-Ф3 поскольку она, так же как и 44-ФЗ не действовали на дату заключения контракта.

В судебном заседании представитель ФИО4 поддержал доводы, изложенные в жалобе, в полном объёме.

В судебном заседании главный специалист–юрист организационно-правового отдела службы финансово-экономического контроля и контроля в сфере закупок <адрес> ФИО7 доводы, изложенные в жалобе считает необоснованными, поскольку из смысла ч. 1 ст. 1.7 КоАП РФ лицо, подлежит привлечению к административной ответственности по нормам КоАП РФ действовавшим на момент совершения им такого правонарушения, вне зависимости от времени выявления признаков состава административного правонарушения в сфере выявления заказов.

В судебном заседании прокурор считает постановление руководителя службы финансово-экономического контроля и контроля в сфере закупок <адрес> ФИО6 № № от ДД.ММ.ГГГГ законным и обоснованным.

Из представленных материалов следует, что прокуратурой <адрес> проведена проверка соблюдения законодательства в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд в отношении департамента городского хозяйства администрации <адрес>.

По результатам проведения проверки, ДД.ММ.ГГГГ в отношении руководителя департамента городского хозяйства администрации <адрес> ФИО2 возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ.

Постановлением руководителя службы финансово-экономического контроля в сфере закупок <адрес> ФИО6 от ДД.ММ.ГГГГ ФИО2 привлечен к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 50 000 рублей.

Выслушав участвующих в деле лиц, исследовав представленные материалы, полагаю оставить жалобу ФИО2 без удовлетворения по следующим основаниям.

Частью 2 статьи 7.29 КоАП РФ (в редакции ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ № 83-ФЗ) установлена административная ответственность за принятие должностным лицом заказчика, должностным лицом уполномоченного органа решения о размещении заказа иным способом в случае, если размещение такого заказа в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд должно осуществляться путем проведения торгов, а также принятие решения о размещении заказа иным способом в случае, если размещение такого заказа в соответствии с законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд должно осуществляться путем проведения торгов в форме аукциона.

Как следует из представленных материалов, Комиссией по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности <адрес> рассмотрены сведения о состоянии подпорных стен на территории <адрес>.

Как следует из решения комиссии от ДД.ММ.ГГГГ № «О предупреждении чрезвычайной ситуации, вызванной угрозой разрушения подпорных стен на территории <адрес>» выявлены 203 подпорные стены, в отношении которых требуется «срочно провести визуальное обследование подпорных стен для определения их технического состояния, а также объема ремонтных работ».

Неотложность проведения обследования подпорных стен в <адрес> вызвана чрезвычайной ситуацией, выразившейся в обрушении подпорной стены в районе <адрес>, зафиксированной решением комиссии от ДД.ММ.ГГГГ № «О мерах, принимаемых для ликвидации последствий чрезвычайной ситуации, вызванной обрушением подпорной стены в районе <адрес>».

Перечень подпорных стен с указанием адресов представлен в приложении к решению от ДД.ММ.ГГГГ №№

Пунктом 1 решения от ДД.ММ.ГГГГ № ситуация с подпорными стенами по адресам согласно приложению к решению от ДД.ММ.ГГГГ № признана угрозой возникновения чрезвычайной ситуации техногенного характера, вызванной последствием воздействия непреодолимой силы. Также комиссией предписано принять неотложные меры по организации визуального обследования подпорных стен.

Постановлением администрации <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ № «О предупреждении возникновения чрезвычайной ситуации, вызванной угрозой разрушений подпорных стен на территории <адрес>» ситуация, сложившаяся в районе подпорных стен на территории <адрес>, признана представляющей угрозу возникновения чрезвычайной ситуации техногенного характера; предписано принять неотложные меры по ее предупреждению и незамедлительной ликвидации последствий непреодолимой силы.

На проведение работ, связанных с предупреждением чрезвычайной ситуации техногенного характера по визуальному обследованию подпорных стен на территории <адрес> из резервного фонда администрации <адрес> выделено 6 772 589,80 рублей (постановление администрации <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ № «О выделении 6 772 589,80 рублей из резервного фонда администрации <адрес>»).

Приказом Департамента от ДД.ММ.ГГГГ № 892-гк «О размещении муниципального заказа», принятого и подписанного ФИО2, принято решение разместить муниципальный заказ на проведение работ, связанных с предупреждением чрезвычайной ситуации техногенного характера по визуальному обследованию подпорных стен на правобережной части <адрес> у единственного подрядчика - ОАО «<данные изъяты>».

На основании вышеизложенного, Департаментом в лице заместителя Главы города - руководителя Департамента ФИО2 и ОАО «<данные изъяты>» в лице директора ФИО1 заключен муниципальный контракт от ДД.ММ.ГГГГ № на проведение работ, связанных с предупреждением чрезвычайной ситуации техногенного характера по визуальному обследованию подпорных стен на правобережной части <адрес> на сумму 2 112 329,80 рублей вследствие обстоятельств непреодолимой силы на основании пункта 6 части 2 статьи 55 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 94-ФЗ «О размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд».

Согласно п. 1.2 муниципального контракта от ДД.ММ.ГГГГ № заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства проведения работ, связанных с предупреждением чрезвычайной ситуации техногенного характера по визуальному обследованию подпорных стен на правобережной части <адрес>. Заказчик обязуется принять и оплатить указанные мероприятия по условиям муниципального контракта от ДД.ММ.ГГГГ № 583.

Срок выполнения работ по муниципальному контракту от ДД.ММ.ГГГГ № установлен пунктом 3.1 муниципального контракта от ДД.ММ.ГГГГ № 583: «начало работ - с момента заключения муниципального контракта от ДД.ММ.ГГГГ № и до ДД.ММ.ГГГГ».

Цена муниципального контракта от ДД.ММ.ГГГГ № определена пунктом 2.1 муниципального контракта от ДД.ММ.ГГГГ № и составляет 2 112 329, 80 рублей.

Факт выполнения работ по муниципальному контракту от ДД.ММ.ГГГГ № подтверждается актом сдачи-приемки работ № от ДД.ММ.ГГГГ г., подписанным сторонами в лице заместиетля директора по производству ОАО «<данные изъяты>» ФИО8 и заместителем Главы города - руководителем департамента городского хозяйства администрации <адрес> ФИО2, счет-фактурой от ДД.ММ.ГГГГ № №

Согласно платежного поручения от ДД.ММ.ГГГГ № Департаментом произведена оплата по муниципальному контракту от ДД.ММ.ГГГГ № на сумму 2 112 329, 80 рублей (списано с лицевого счета ДД.ММ.ГГГГ).

В соответствии со статьей 10 федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 94-ФЗ «О размещении заказа на поставки товар; выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» размещение заказа может осуществляться:

-путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), товарных биржах).

Во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключен;:; случаев, предусмотренных Законом.

Порядок и случаи размещение заказа без проведения торгов предусмотрены статьей 55 Закона согласно которой размещение заказа у единственного поставщика исполнителя, подрядчика осуществляется заказчиком, в том числе, в случае, если возникла потребность в определенных товар работах, услугах вследствие непреодолимой силы, в связи с чем применение иных способов размещен заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно.

Заказчик в соответствии с п. 6 ч. 2 ст. 55 Закона вправе заключить контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в количестве, объеме, необходимых для ликвидации последствий непреодолимой силы.

В соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ под непреодолимой силой понимается чрезвычайное и непредотвратимое при данных условиях обстоятельство.

Согласно письму Министерства экономического развития Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № <адрес> (в части разъяснения порядка применения п. 6 ч 2 ст. 55 Закона) к непреодолимой силе относятся такие чрезвычайные события, как землетрясение, извержение вулкана, наводнение, засуха, ураган, цунами, сель, а также военные действия, эпидемии, крупномасштабные забастовки и другие обстоятельства, при наличии которых нормальный ход развития отношений невозможен из-за их чрезвычайности и непредотвратимости при данных условиях. Они характеризуются непредсказуемостью или неопределенностью во времени наступления и неоднозначностью последствий, могут вызвать человеческие жертвы и нанести материальный ущерб.

Таким образом, размещение заказа без проведения торгов на основании п. 6 ч. 2 ст. 55 Закона возможно при следующих необходимых условиях:

наличие обстоятельств непреодолимой силы;

наступление последствий непреодолимой силы;

срочность ликвидации наступивших последствий. Судья, принимая во внимание, что вывод комиссии о проведении срочного визуального обследования подпорных стен для определения их технического состояния изложен в решении комиссии № 60, принятом ДД.ММ.ГГГГ г., а муниципальный контракт от ДД.ММ.ГГГГ № заключен Департаментом и ОАО «<данные изъяты>» ДД.ММ.ГГГГ г., приходит к выводу о том, что с момента выявления комиссией необходимости визуального обследования подпорных стен для определения их технического состояния (ДД.ММ.ГГГГ г.) и до заключения муниципального контракта от ДД.ММ.ГГГГ № (13.12.2013) у Департамента имелось достаточное времени для проведения процедуры торгов, установленной Законом. В связи с чем ситуация с подпорными стенами по адресам согласно приложению к решению от ДД.ММ.ГГГГ № не может рассматриваться в качестве непреодолимой силы, поскольку не обладает признаками исключительности и объективной непредотвратимости, поскольку данная ситуация вызвана бездействием должностных лиц, выразившимся в несвоевременном проведении подрядных работ по определению технического состояния подпорных стен и их капитальному ремонту.

Следовательно, ситуацию, сложившуюся с проведением работ, связанных с предупреждением чрезвычайной ситуации техногенного характера по визуальному обследованию подпорных стен на правобережной части <адрес> нельзя охарактеризовать в соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ непредсказуемой и неопределенной во времени, поскольку в рассматриваемом случае необходимость проведения работ, связанных с предупреждением чрезвычайной ситуации техногенного характера по визуальному обследованию подпорных стен на левобережной части <адрес> была известна Департаменту, начиная с ДД.ММ.ГГГГ (пункт 1 решения от ДД.ММ.ГГГГ № 60).

Наступление обстоятельств (разрушение подпорных стен), которые могут повлечь причинение вреда, а также создать опасность для жителей <адрес>, возможно было спрогнозировать и предвидеть заранее.

Кроме того, предмет проведения работ, предусмотренных муниципальным контрактом от ДД.ММ.ГГГГ № №, свидетельствует о том, что они направлены не на устранение последствий непреодолимой силы, а на визуальное обследование подпорных стен на правобережной части <адрес>.

Более того, визуальное обследование подпорных стен является текущей задачей Департамента, осуществление которой обеспечивается за счет средств местных бюджетов.

Таким образом, прихожу к выводу о том, что муниципальный контракт от ДД.ММ.ГГГГ № заключен Департаментом с ОАО «<данные изъяты>» на проведение работ, связанных с предупреждением чрезвычайной ситуации техногенного характера по визуальному обследованию подпорных стен на правобережной части <адрес> на сумму 2 112 329,80 рублей с нарушением п. 6 ч. 2 ст. 55 Закона, указанные действия муниципального заказчика (Департамента городского хозяйства администрации <адрес>), образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ (в редакции ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ № 83-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового положения государственных (муниципальных) учреждений» на момент совершения административного правонарушения), а именно: принятие должностным лицом заказчика решения о размещении заказа иным способом в случае, если размещение такого заказа в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд должно осуществляться путем проведения торгов, а также принятие решения о размещении заказа иным способом в случае, если размещение такого заказа в соответствии с законодательством

Субъектом данного административного правонарушения является должностное лицо муниципального заказчика, принявшего решение о способе размещения заказа.

На основании статьи 2.4 КоАП РФ ответственности подлежит должностное лицо в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей.

Под должностным лицом следует понимать лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные пункции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

Пунктом 6.1 Положения определено, что руководитель Департамента несет персональную ответственность за принимаемые решения в рамках возложенных на него полномочий, за нецелевое использование бюджетных средств Департаментом и муниципальными учреждениями, координацию деятельности которых осуществляет Департамент.

Распоряжением администрации <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ № №р л/с «О приеме на муниципальную службу ФИО2» ФИО2 принят на должность заместителя Главы города - руководителя Департамента с ДД.ММ.ГГГГ.

Приказ от ДД.ММ.ГГГГ № 892-гк о размещении муниципального заказа и утверждения проекта муниципального контракта но проведение работ, связанных с предупреждением чрезвычайной ситуации техногенного характера, по визуальному обследованию подпорных стена левобережной части <адрес> у единственного подрядчика – ОАО «<данные изъяты>» издан руководителем департамента городского хозяйства ФИО2, что свидетельствует о том, что ФИО2 не исполнил возложенные на него обязанности и в нарушение требований Закона неверно определил способ размещения заказа при заключении муниципального контракта от ДД.ММ.ГГГГ № 583.

Обстоятельства совершения ФИО2 административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ установлены постановлением, подтверждены представленными доказательствами, которые являются достоверными и допустимыми, им дана оценка в соответствии с требованиями ст. 26.11 КоАП РФ.

Доводы, приведенные ФИО2 в обоснование своей жалобы, об отмене постановления и прекращении производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ, на основании п. 5 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ в связи с отменой закона, установившего административную ответственность нахожу несостоятельными по следующим основаниям.

ДД.ММ.ГГГГ Федеральный закон от ДД.ММ.ГГГГ N 94-ФЗ утратил силу в связи с принятием Федерального закон от ДД.ММ.ГГГГ N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", при этом требования к проведению конкурса или аукциона установлены ст. 48 и 60 указанного Федерального закона.

Постановлением руководителя службы финансово-экономического контроля и контроля в сфере закупок <адрес> Д.В. от ДД.ММ.ГГГГ № 25-7.29-14 ФИО2 признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ (в редакции ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ № 83-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового положения государственных (муниципальных) учреждений» на момент совершения административного правонарушения) - принятие должностным лицом заказчика решения о размещении заказа иным способом в случае, если размещение такого заказа в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд должно осуществляться путем проведения торгов, а также принятие решения о размещении заказа иным способом в случае, если размещение такого заказа в соответствии с законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд должно осуществляться путем проведения торгов в форме аукциона.

Ответственность за аналогичные действия на настоящий момент в связи с принятием Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 396-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» предусмотрена ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ и изложена в следующей редакции: «Принятие решения о способе определения поставщика I подрядчика, исполнителя), в том числе решения о закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок должно осуществляться путем проведения конкурса или аукциона.

Следовательно, в рассматриваемом случае внесенные изменения в ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ не смягчают, не отменяют административную ответственность за административное правонарушение, совершенное ФИО2, и иным образом не улучшают положение ФИО2

Лицо подлежит привлечению к административной ответственности по нормам КоАП РФ, действовавшим на момент совершения им такого правонарушения, вне зависимости от времени выявления признаков состава административного правонарушения в сфере размещения заказов.

Таким образом, подлежит применению ч. 2 ст. 7.29 КоАП РФ, действовавшая во время совершения ФИО2 административного правонарушения (ДД.ММ.ГГГГ), а именно в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 83-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового положения государственных (муниципальных) учреждений» - принятие должностным лицом заказчика, должностным лицом уполномоченного органа решения о размещении заказа иным способом в случае, если размещение такого заказа в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд должно осуществляться путем проведения торгов, а также принятие решения о размещении заказа иным способом в случае, если размещение такого заказа в соответствии с законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд должно осуществляться путем проведения торгов в форме аукциона.

При указанных обстоятельствах, считаю, что руководителем службы финансово-экономического контроля и контроля в сфере закупок <адрес> ФИО6 надлежащим образом установлены обстоятельства совершения ФИО2 административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст.7.29 КоАП РФ, законно и обоснованно, с учетом конкретных обстоятельств и личности правонарушителя, принято решение о назначении ФИО2 наказания в виде штрафа в размере 50000 руб.

Судьей не установлено оснований для отмены или изменения постановления руководителя службы финансово-экономического контроля и контроля в сфере закупок <адрес> ФИО6 в отношении ФИО2

На основании изложенного, руководствуясь ст. 30.7 КоАП РФ,

решил:

Постановление руководителя службы финансово-экономического контроля и контроля в сфере закупок <адрес> ФИО6 № № от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО2 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст.7.29 КоАП РФ – оставить без изменения, жалобу ФИО2 – без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в Красноярский краевой суд в течение 10 дней со дня получения копии через суд Центрального района г. Красноярска.

Судья С.Г. Шаравин