Гражданский кодекс часть 1

Судья Бийского городского суда Алтайского края Курносова А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу ФИО1 на постановление заместителя руководителя- начальника отдела контроля закупок управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю ФИО2 от 19 октября 2017 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <данные изъяты>, зарегистрированный по адресу: <адрес>, работающий заместителем генерального директора (по правовым вопросам и финансовому мониторингу) федерального казенного предприятия «Бийский олеумный завод»,

признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 7.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и подвергнут административному наказанию в виде административного штрафа в размере 50000 руб.,

У С Т А Н О В И Л:

Согласно протоколу об административном правонарушении от 5 октября 2017 года №188, составленному ведущим специалитом-экспертом отдела контроля закупок управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю ФИО3, заместитель генерального директора предприятия (по правовым вопросам и финансовому мониторингу) ФКП «БОЗ» ФИО1 совершил 8 августа 2017 года административное правонарушение, выразившееся в неверном принятии решения о способе определения подрядчика.

Так, 5 сентября 2017 года Комиссией УФАС по Алтайскому краю была рассмотрена жалоба ООО СМУ «СпецСтройМонтаж» на действия заказчика, выразившиеся в неверном выборе способа определения подрядчика при проведении электронного аукциона № 0817100000117000132 «Выполнение работ по монтажу системы наружного охранного видеонаблюдения периметра территории ФКП «БОЗ» с использованием материалов и оборудования Подрядчика».

На официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (zakupki.gov.ru) была размещена закупка № 0817100000117000132 «Выполнение работ по монтажу системы наружного охранного видеонаблюдения периметра территории ФКП «БОЗ» с использованием материалов и оборудования Подрядчика», заказчиком которой является ФКП «БОЗ» со способом определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в форме открытого конкурса. Указанный способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в форме открытого конкурса нарушает Распоряжение Правительства Российской Федерации от 21 марта 2016 года №471-р «О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)».

Согласно общероссийскому классификатору продукция по видам экономической деятельности (ОКПД2) данный вид работ имеет классификатор 43.21.10.140 «Работы по монтажу систем пожарной сигнализации и охранной сигнализации», и относится к перечню товаров, работ, услуг, в случае осуществления которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), указанному в Распоряжении Правительства Российской Федерации от 21 марта 2016 года №471-р.

Действия заказчика противоречат требованиям ч. 2 ст. 59 Федерального закона от 5 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 7.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановлением заместителя руководителя- начальника отдела контроля закупок управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю ФИО2 от 19 октября 2017 года заместитель генерального директора предприятия (по правовым вопросам и финансовому мониторингу) ФКП «БОЗ» ФИО1 признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 7.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 50000 руб.

В жалобе, поданной в суд, ФИО1 просит постановление заместителя руководителя- начальника отдела контроля закупок управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю ФИО2 от 19 октября 2017 года отменить, производство по делу прекратить за отсутствием состава административного правонарушения, ссылаясь на то, что указанный им способ определения подрядчика путем открытого конкурса соответствует Распоряжению Правительства Российской Федерации от 21 марта 2016 года №471-р, ст.ст. 48, 59 от 5 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Основным видом деятельности ФКП «БОЗ» является производство взрывчатых веществ (код по ОКВЭД 20.51), в силу чего предприятие относится к особо опасным объектам (п. 11 ч. 1 ст. 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации») и исключено из числа заказчиков, на которых возложена обязанность проводить аукцион в электронной форме (сноска <4> к коду 43 по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (КПЕС 2008) в Перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), утвержденном распоряжением Правительства Российской Федерации от 21 марта 2016 года №471-р). При этом, монтаж системы видеонаблюдения является реконструкцией предприятия. Данным обстоятельствам должностное лицо, вынесшее оспариваемое постановление, оценки не дало, необходимые документы не исследовало.

В судебном заседании ФИО1 жалобу поддержал, дал аналогичные пояснения. Также указал, что при составлении протокола об административном правонарушении от 5 октября 2017 года он не присутствовал, его копия не была ему направлена, права, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, при составлении протокола не разъяснены.

Должностное лицо, вынесшее постановление,- заместитель руководителя- начальник отдела контроля закупок управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю ФИО2, в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом. Считаю возможным рассмотреть дело в отсутствие указанного лица.

Выслушав ФИО1, настаивавшего на удовлетворении жалобы, проверив дело в полном объеме в соответствии с ч. 3 ст. 30.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, прихожу к выводу о наличии оснований для отмены постановления должностного лица.

В соответствии с ч. 2 ст. 7.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях принятие решения о способе определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе решения о закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в случае, если определение поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок должно осуществляться путем проведения конкурса или аукциона, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере пятидесяти тысяч рублей.

Согласно ч.ч. 1, 2, 5 ст. 24 Федерального закона от 5 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В силу ч.ч. 1 и 2 ст. 48 Федерального закона от 5 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

Заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных статьями 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 настоящего Федерального закона.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом), как следует из ч. 1 ст. 59 Федерального закона от 5 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований настоящего Федерального закона (ч. 2 ст. 59 Федерального закона от 5 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»).

Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок, которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион) утвержден Распоряжением Правительства Российской Федерации от 21 марта 2016 года № 471-р.

Из материалов дела об административном правонарушении установлено, что на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (zakupki.gov.ru) была размещена закупка № 0817100000117000132 «Выполнение работ по монтажу системы наружного охранного видеонаблюдения периметра территории ФКП «БОЗ» с использованием материалов и оборудования Подрядчика», заказчиком которой является ФКП «БОЗ» со способом определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в форме открытого конкурса (извещение о проведении открытого конкурса от 8 августа 2017 года).

В разделе F «Сооружения и строительные работы» «ОК 034-2014 (КПЕС 2008). Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности» (утвержден Приказом Росстандарта 31 января 2014 года №14-ст) под кодом 43 предусмотрены «Работы строительные специализированные», где «Работы по монтажу систем пожарной сигнализации и охранной сигнализации» имеют классификатор 43.21.10.140.

В Перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), утвержденном распоряжением Правительства Российской Федерации от 21 марта 2016 года №471-р, предусмотрены работы строительные специализированные по коду 43 (кроме кода 43.13). При этом, в сноске <4> к Перечную по коду 43 указано, что необходимость проведения аукциона в электронной форме предусмотрена к закупкам работ строительных специализированных, за исключением работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения.

Из приведенных норм нормативно- правовых актов следует, что обязанность по проведению аукциона в электронной форме отсутствует, если осуществляются работы по реконструкции объекта и объект является особо опасным, технически сложным.

Согласно п. 11 ч. 1 ст. 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации к особо опасным и технически сложным объектам относятся: а) опасные производственные объекты I и II классов опасности, на которых получаются, используются, перерабатываются, образуются, хранятся, транспортируются, уничтожаются опасные вещества; б) опасные производственные объекты, на которых получаются, транспортируются, используются расплавы черных и цветных металлов, сплавы на основе этих расплавов с применением оборудования, рассчитанного на максимальное количество расплава 500 килограммов и более; в) опасные производственные объекты, на которых ведутся горные работы (за исключением добычи общераспространенных полезных ископаемых и разработки россыпных месторождений полезных ископаемых, осуществляемых открытым способом без применения взрывных работ), работы по обогащению полезных ископаемых.

Так, согласно Уставу ФКП «БОЗ» предприятие создано в целях обеспечения производства взрывчатых веществ для снаряжения боеприпасов, а также вооружения и военной техники, находящихся в сфере национальных интересов Российской Федерации и обеспечивающих национальную безопасность (п. 8).

В п. 9 Устава ФКП «БОЗ» предусмотрено, что для достижения указанных целей предприятие осуществляет следующие виды деятельности: а) разработка, производство, ремонт и утилизация вооружения, военной техники, боеприпасов и их составных частей; д) хранение взрывоопасной продукции; ж) погрузочно-разгрузочная деятельность применительно к опасным грузам на железнодорожном транспорте; з) перевозка грузов автомобильным транспортом, в том числе опасных грузов; и) деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке и размещению опасных отходов; п) производство, хранение и применение взрывчатых материалов промышленного назначения, а также деятельность по распространению взрывчатых материалов промышленного назначения; т) эксплуатация взрывоопасных, пожароопасных и химически опасных производственных объектов.

Основным видом деятельности ФКП «БОЗ», как следует из выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, является производство взрывчатых веществ, код по ОКВЭД 20.51. Согласно свидетельству о регистрации А63-02606 от 21 апреля 2017 года ФКП «БОЗ» включено в государственный реестр опасных производственных объектов в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 года №116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов». Данному предприятию были выданы лицензии № ВР-00-007107 от 16 февраля 2007 года на осуществление деятельности, связанной с обращением взрывчатых материалов промышленного назначения, № ВХ-00-015112 от 19 ноября 2014 года на осуществление эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II, и III классов опасности, № (22)-000126-СТБР/П от 29 июня 2017 года на осуществление деятельности по сбору, транспортированию, обработке, утилизации, обезвреживанию, размещению отходов I-IV классов опасности.

Учитывая изложенные обстоятельства, прихожу к выводу о том, что ФКП «БОЗ» является особо опасным объектом.

Также прихожу к выводу о том, что работы по монтажу системы наружного охранного видеонаблюдения периметра территории ФКП «БОЗ» являются реконструкцией объекта, так как такие работы подразумевают комплексный процесс, они приведут к модернизации периметра территории, затраты по монтажу относятся на увеличение первоначальной стоимости объекта, а результат выполненных работ входит в состав основных средств согласно ПБУ 6/01 (п. 14 ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации). Данные обстоятельства подтверждаются служебным письмом заместителя главного бухгалтера ФКП «БОЗ» от 17 ноября 2017 года №736.

При таких обстоятельствах, доводы лица, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении,- ФИО1, относительно отсутствия у заказчика обязанности по проведению в данном конкретном случае аукциона только в электронной форме, заслуживают внимания. Поскольку ФКП «БОЗ» является особо опасным объектом, а работы по монтажу системы наружного видеонаблюдения периметра территории предприятия относятся к реконструкции, то заказчиком не допущено нарушений ч. 2 ст. 59 Федерального закона от 5 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и распоряжения Правительства Российской Федерации от 21 марта 2016 года №471-р.

Административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность (ч. 1 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В соответствии со ст. 24.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях задачами производства по делу об административном правонарушении являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом.

Согласно ст. 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении, помимо иных обстоятельств, подлежат выяснению: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее действия (бездействие), за которые Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения.

Совершение заместителем генерального директора (по правовым вопросам и финансовому мониторингу) ФКП «БОЗ» ФИО1, на которого возложена обязанность по контролю правового обеспечения закупочной деятельности предприятия, правовому сопровождению закупочных процедур, проводимых в соответствии с Федеральными законами №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и Положением о закупках ФКП «БОЗ» (п. 2.18 должностной инструкции, утвержденной генеральным директором 9 марта 2016 года), действий по принятию решения о способе определения подрядчика в форме открытого конкурса с соблюдением требований действующего законодательства свидетельствует об отсутствии его вины и, соответственно, отсутствии состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 7.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, при рассмотрении по существу дела об административном правонарушении в отношении ФИО1, которое было окончено вынесением 19 октября 2017 года постановления о назначении административного наказания, должностным лицом были допущены существенные процессуальные нарушения.

Исходя из положений ч. 1 ст. 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного наказания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

В силу ч. 1 ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных ст. 28.4, ч.ч. 1 и 3 ст. 28.6 указанного Кодекса.

Исходя из положений данной нормы, протокол об административном правонарушении составляется с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу (ч. 4 ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Согласно ч. 3 ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Согласно ч. 4.1 указанной статьи в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Из материалов административного дела в отношении ФИО1 следует, что уведомления о времени и месте составления протокола об административном правонарушении направлялись управлением Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю в адрес Федерального казенного учреждения «Бийский олеумный завод» (заказчиком является федеральное казенное предприятие), в которых должностному лицу заказчика, ответственному за выбор способа определения поставщика, следовало явиться 29 сентября 2017 года в 11 час. и 5 октября 2017 года в 10 час. Таким образом, управлением Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю изначально не было установлено лицо, в отношении которого подлежал составлению протокол об административном правонарушении по ч. 2 ст. 7.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а сам ФИО1 для составления указанного процессуального документа не извещался. При этом, в материалах дела имеются сопроводительные письма о представлении документов, подписанные ФИО4, действующей на основании доверенности от 25 августа 2017 года №20-116 от имени ФКП «БОЗ».

Из материалов дела следует, что при составлении протокола №188 об административном правонарушении от 5 октября 2017 года права, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, ФИО1 не разъяснялись, копия протокола, в котором отсутствуют ссылки на права и обязанности лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, ему не вручалась и не направлялась.

При таких обстоятельствах, протокол об административном правонарушении в отношении ФИО1 составлен с существенными процессуальными нарушениями.

Согласно положению ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении является одним из доказательств по делу об административном правонарушении.

В силу ч. 3 ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона.

Изложенные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что протокол об административном правонарушении от 5 октября 2017 года является недопустимым доказательством по делу. Поскольку устранение допущенных недостатков протокола об административном правонарушении на стадии обжалования постановления должностного лица невозможно, прихожу к выводу о недоказанности обстоятельств, на основании которых оно вынесено.

П.3 ч.1 ст.30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится решение об отмене постановления и о прекращении производства по делу при наличии хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьями 2.9, 24.5 настоящего Кодекса, а также при недоказанности обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление.

На основании п.2 ч.1 ст.24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: отсутствие состава административного правонарушения, в том числе недостижение физическим лицом на момент совершения противоправных действии (бездействия) возраста, предусмотренного настоящим Кодексом для привлечения к административной ответственности (за исключением случая, предусмотренного частью 3 настоящей статьи), или невменяемость физического лица, совершившего противоправные действия (бездействие).

Принимая во внимание, что в действиях заместителя генерального директора (по правовым вопросам и финансовому мониторингу) ФКП «БОЗ» ФИО1 отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 7.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, постановление заместителя руководителя- начальника отдела контроля закупок управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю ФИО2 от 19 октября 2017 года подлежит отмене с прекращением производства по делу.

Руководствуясь ст.30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

Р Е Ш И Л:

Жалобу ФИО1 удовлетворить.

Отменить постановление заместителя руководителя- начальника отдела контроля закупок управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю ФИО2 от 19 октября 2017 года о привлечении заместителя генерального директора предприятия (по правовым вопросам и финансовому мониторингу) федерального казенного предприятия «Бийский олеумный завод» ФИО1 к административной ответственности по ч. 2 ст. 7.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, производство по делу прекратить.

На решение может быть подана жалоба в течение 10 суток со дня вручения или получения копии решения в Алтайский краевой суд через Бийский городской суд Алтайского края.

Судья А.Н.Курносова