Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по жалобе ФИО1 на постановление административной комиссии Администрации Беловского городского округа № от 06.11.2018 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст.15 ч.1 Закона Кемеровской области «Об административных правонарушениях в Кемеровской области» от 16.06.2006 года №89-ОЗ в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1,

УСТАНОВИЛ:

Постановлением административной комиссии Администрации Беловского городского округа № от 06.11.2018 года по делу об административном правонарушении, индивидуальный предприниматель ФИО1 признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст.15 ч.1 Закона Кемеровской области «Об административных правонарушениях в Кемеровской области» от 16.06.2006 года №89-ОЗ, назначено наказание в виде административного штрафа в размере 10000 рублей.

ФИО1 обратилась в суд с жалобой на данное постановление, считая его незаконным и подлежащим отмене, мотивируя тем, что указанное правонарушение выявлено при грубом нарушении ФЗ от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля». Внеплановая проверка в соответствии с требованиями ст.10 ФЗ от 26.12.2008 №294 не организована. Протокол составлен по результатам проверки, в ходе которой обнаружено правонарушение, следовательно является недопустимым доказательством. Указывает, что размещенная информация является не чем иным, как рекламой, так как адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к деятельности, осуществляемой кафе-катком «Жаркий Лед». Просит постановление отменить.

В судебном заседании защитник лица, в отношении которого вынесено постановление по делу об административном правонарушении ФИО1 – ФИО2, действующий на основании доверенности от 06.08.2018 года, доводы, жалобы поддержал по изложенным в ней основаниям, пояснил, что разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции отсутствует.

Свидетель ФИО6 в судебном заседании пояснила, что рейд о выявлении правонарушения имел место, просто материалы дела не содержат указанной информации, они не обязаны выполнять требования закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля». К рекламе не относится данный баннер, поскольку они, с учетом письма Антимонопольной службы считают информацию, размещенную ИП ФИО1, информационным материалом - баннером, т.к. реклама должна содержать наименование товара его стоимость и иную, привлекающую покупателей информацию. Кроме того, согласно ответу Управления архитектуры и градостроительства разрешение на установку рекламной конструкции по адресу <адрес> ФИО1 и иным лицам не выдавалось.

Выслушав представителя лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, допросив свидетеля ФИО4, исследовав письменные материалы дела, судья находит жалобу обоснованной, постановление № от 06.11.2018 года подлежащим отмене.

Задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

В силу ст.30.6 КРФоАП, при рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении, суд, проверяет на основании имеющихся в деле и дополнительно представленных материалов законность и обоснованность вынесенного постановления.

Судебный порядок рассмотрения дел об административных правонарушениях подразумевает обязательное создание судом условий, необходимых для осуществления права на защиту лицом, привлекаемым к административной ответственности.

В судебном заседании установлено следующее:

Постановлением административной комиссии Администрации Беловского городского округа № от 06.11.2018 года ФИО1 привлечена к административной ответственности по ст.15 ч.1 Закона Кемеровской области «Об административных правонарушениях в Кемеровской области» от 16.06.2006 года №89-ОЗ, в виде административного штрафа в размере 10000 рублей.

Основанием для вынесения данного постановления являлся протокол об административном правонарушении от 12.09.2018 года о том, что ИП ФИО1 разместила информационный материал - баннер «<данные изъяты>» банкеты, юбилеи, детские праздники, корпоративы на здании по адресу <адрес>.

Так, согласно протокола указанное нарушение выявлено 15.10.2018 года в 12 час. 40 мин. главным специалистом УАиГ ФИО5 по адресу: <адрес>, о нарушении ст.15 ч.1 Закона Кемеровской области «Об административных правонарушениях в Кемеровской области» от 16.06.2006 года №89-ОЗ.

В соответствии со ст.64 ч.1 п.1, ч.2 вышеназванного Закона КО №89-ОЗ, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ст.15 Закона, имеют право составлять: должностные лица органов, осуществляющих контроль за благоустройством, озеленением территории муниципальных образований; Глава городского округа, глава городского (сельского) поселения или уполномоченные ими должностные лица;

Согласно ч.4 и ч.5 Закона №89-ОЗ, должностные лица составляют протокол об административном правонарушении в соответствии с требованиями статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в пределах предоставленных им полномочий и лишь при исполнении служебных обязанностей.

Перечень должностных лиц органов государственной власти Кемеровской области, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Законом, устанавливается уполномоченными исполнительными органами государственной власти Кемеровской области в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы действующим законодательством, за исключением должностных лиц, указанных в подпункте 9 пункта 1 настоящей статьи.

Так, согласно указанного перечня, имеет право составлять протоколы об административных правонарушениях, в том числе, специалист Управления архитектуры и градостроительства, к категории «специалист» относятся должности консультанта-советника, главного специалиста, ведущего специалиста, специалиста 1 категории.

Вместе с тем, статья 8.3. Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», содержит требования к организации и проведении мероприятий по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, в нарушение которого, материалы не содержат информации о порядке проведения должностным лицом проверки, либо иные сведения, в ходе какого мероприятия выявлено размещение информации, при наличии какого и чьего задания либо распоряжения, и был ли индивидуальный предприниматель уведомлен о проведении в отношении него проверки.

Согласно вышеназванной статьи, мероприятия по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями проводятся уполномоченными должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля в пределах своей компетенции на основании заданий на проведение таких мероприятий, утверждаемых руководителем или заместителем руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля.

При таких обстоятельствах усматриваются процессуальные нарушения по факту выявления административного правонарушения, что ставит под сомнение составленный должностным лицом протокол.

Правонарушение, предусмотренное ст.15 ч.1 Закона Кемеровской области «Об административных правонарушениях в Кемеровской области» от 16.06.2006 года №89-ОЗ заключается в размещении афиш, плакатов, объявлений, листовок, иных информационных материалов, нанесение надписей и графических изображений, не содержащих рекламную информацию, вне мест, специально отведенных органами местного самоуправления.

Согласно ст.3 п.1Федерального закона от 13.03.2006 38-ФЗ «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым указанным Законом.

В соответствии со ст.19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований названной статьи.

Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником. Рекламная конструкция и ее территориальное размещение должны соответствовать требованиям технического регламента.

Как следует из материалов дела, в данном случае заявитель, не оспаривает факт размещения им рекламы на фасаде здания, расположенного по адресу <адрес>.

В силу статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, информирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 указанной статьи).

Согласно пункта 1 статьи9Федерального закона от 07.02.92 № 2300-1«О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

В соответствии со статьей1538 ГК РФиндивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132 Кодекса) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.
Следовательно, коммерческое обозначение является средством индивидуализации юридического лица, а значит, может быть объектом рекламирования.
При этом, учитывая положения подпункта 5 пункта 2 статьи 2 Закона о рекламе, его действие не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Под вывеской понимается информационное средство при входе в помещение, занимаемое предприятием, которое имеет своей целью извещение неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении владельца вывески и (или) обозначении места входа.

Размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица или индивидуального предпринимателя как указателя его местонахождения или обозначение места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота и не является рекламой (пункт 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 №37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе»).
Таким образом, разграничение рекламной конструкции и информационного материала может быть осуществлено с учетом целевого назначения содержащихся в них сведений, которое выявляется в результате оценки обстоятельств размещения таких сведений, в том числе внешнего вида, характера, размера и места расположения указанной конструкции.

Согласно пункту 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 №37 вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.
Как следует из материалов дела, а именно фототаблицы, спорная конструкция представляет собой следующее: на фасаде нежилого помещения размещен баннер со следующей информацией: «Кафе-каток Жаркий лед банкеты, юбилеи, детские праздники корпоративы»

В силу ст.3п. 1 ФЗ «О рекламе» от 13.03.2006 № 38-Ф3 под рекламой понимается - информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно п.2 ст.3ФЗ «О рекламе» объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Исходя из нормативных положений п.1 и п.2 ст.3ФЗ «О рекламе», определяющих понятие «реклама» и «объект рекламирования» следует, что реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь внимание потребителей к объекту рекламирования, сформировать положительное представление и позитивное отношение потенциального потребителя. Признаком рекламы является её способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, поддержать интерес к нему и закрепить его образ в памяти потребителя.
Таким образом, объектом рекламирования, исходя из информации, размещённой на спорном баннере, является – деятельность кафе-катка «Жаркий Лед».
Исходя из того, что конструкция, указанная администрацией в оспариваемом протоколе, содержит надписи, которые не отвечают признакам, предъявляемым статьей 2 Закона о рекламе о раскрытии информации необходимой потребителю, в частности, исходя из соотношения формата (габаритов) спорного баннера его художественного оформления, количества баннеров, размещаемых на одном здании, информационного содержания, мест размещения, в отсутствие на спорном баннере сведений об организационно-правовой форме, юридическом адресе и режиме работы, суд считает, что спорный баннер, является рекламой.

Согласно Письма Федеральной антимонопольной службы от 26 декабря 2013 г. №АК/53059/13 «О разграничении понятий вывеска и реклама», объектом рекламирования может быть тот товар, предназначенный для продажи или иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

Следовательно, в случае, если на конструкциях размещена информация, содержащая изображения товаров с указанием средств индивидуализации данных товаров, то такая информация является рекламой, и на нее распространяются требования Федерального закона "О рекламе".

Доводы жалобы о том, что размещенная информация является рекламой, так как адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к деятельности, осуществляемой кафе-каток «Жаркий Лед», товар индивидуализирован, его изображение присутствует на баннере, суд находит обоснованными.

Согласно ст.15 ч.1 Закона Кемеровской области «Об административных правонарушениях в Кемеровской области» от 16.06.2006 года №89-ОЗ лицо подлежит административной ответственности за размещение афиш, плакатов, объявлений, листовок, иных информационных материалов, нанесение надписей и графических изображений, не содержащих рекламную информацию, вне мест, специально отведенных органами местного самоуправления.

Исходя из вышеизложенного следует, что ИП ФИО1 привлечена к административной ответственности в нарушение требований действующего законодательства, в связи с чем, постановление подлежит отмене.

Согласно положений ст.1.6 ч.1 КРФ об АП обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Если при рассмотрении жалобы будет установлено, что в действиях лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, не содержится состава административного правонарушения либо отсутствовало само событие административного правонарушения, то такое постановление подлежит отмене с вынесением решения о прекращении производства по делу в соответствии с пунктом 1 либо пунктом 2 статьи 24.5 КРФ об АП.

Пунктом 2 части 1 статьи 24.5 КРФ об АП предусмотрено, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств, а именно отсутствие состава административного правонарушения

Таким образом, постановление административной комиссии Администрации Беловского городского округа № от 06.11.2018 о привлечении ИП ФИО1 к административной ответственности по ст.15 ч.1 Закона Кемеровской области «Об административных правонарушениях в Кемеровской области» от 16.06.2006 года №89-ОЗ подлежит отмене, а производство по делу прекращению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.30.6-30.8 КРФ об АП, судья

РЕШИЛ:

Постановление административной06.11.2018 года о привлечении ИП ФИО1 к административной ответственности по ст.15 ч.1 Закона Кемеровской области «Об административных правонарушениях в Кемеровской области» от 16.06.2006 года №89-ОЗ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 10000 рублей, отменить, жалобу ФИО1 - удовлетворить.

Прекратить производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ст.15 ч.1 Закона Кемеровской области «Об административных правонарушениях в Кемеровской области» от 16.06.2006 года №89-ОЗ, в отношении индивидуального предпринимателя ФИО1, за отсутствием состава правонарушения по ст.24.5 КРФ об АП.

Решение может быть обжаловано в Кемеровский областной суд в течение 10 суток со дня вручения или получения копии решения.

Судья: подпись И.Г. Серикова