Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело об административном правонарушении по жалобе Абраменко Т.В. на постановление заместителя руководителя – начальника отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл ФИО6 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № от 6 апреля 2020 года, которым

Абраменко Т.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, зарегистрированный по адресу: <адрес>, ранее к административной ответственности за совершение однородных правонарушений не привлекавшийся,

привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ),

У С Т А Н О В И Л:

Постановлением заместителя руководителя – начальника отдела Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл № от 6 апреля 2020 года Абраменко Т.В., как должностное лицо, привлечен к административной ответственности и подвергнут административному взысканию в виде административного штрафа в размере 4000 рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Согласно постановлению, в действиях ФИО1 имеется нарушение Федерального закона от 26.03.2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), выразившегося в несоблюдении требований ст. 18 Закона о рекламе.

Не согласившись с данным постановлением, ФИО1 обратился в суд с жалобой, в которой просил постановление отменить, производство по делу прекратить в связи с отсутствием в его действиях состава правонарушения.

В обоснование жалобы указал, что ПАО «Ростелеком», являясь оператором связи, создает техническую возможность для соединения по сети подвижной связи, но не несет ответственности за содержание информации, передаваемой абонентом и пользователем при пользовании услугами связи, т.е. не является рекламораспространителем смс-собщения.

В судебное заседание ФИО1 не явился, извещался о дате и времени судебного заседания надлежащим образом.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл ФИО7 в судебном заседании с доводами жалобы не согласилась, полагает постановление законным и обоснованным.

Исследовав материалы административного дела, материалы дела Управления Федеральной антимонопольной службы по РМЭ, обсудив доводы жалобы, прихожу к следующему.

Как следует из обстоятельств дела, 7.05.2019 из ФАС России в Марийское УФАС России поступило обращение гражданина ФИО2.

В своем заявлении ФИО3 указал, что на его абонентский номер №) 06.05.2019 в 18 часов 37 минут было направлено смс-сообщение с буквенного идентификатора <иные данные> без предварительного согласия абонента следующего содержания: «Большая РАСПРОДАЖА! до 10.05. Фитнес+бассейн! Успей купить №

Постановлением Марийского УФАС России от 06.04.2020 по делу № от 6 апреля 2020 года ФИО1, как должностное лицо, привлечен к административной ответственности и подвергнут административному взысканию в виде штрафа в размере 4000 рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В пункте 1 статьи 3 Федерального закона от 26.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2). Ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи), рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы.

Из содержания полученной ФИО3 информации, с учетом ее размещения путем СМС-сообщения, следует, что указанная информация является рекламой, направлена на привлечение внимания потребителя к выгодным предложениям в фитнес-центр и может быть воспринята любым потенциальным потребителем.

Наличие у указанной информации признаков рекламы сторонами не оспаривается.

Рассылка СМС-сообщения рекламного характера, предназначенная ФИО3, осуществлена совместными последовательными действиями нескольких заказчиков рассылки – ПАО «Вымпелком», АО «Загрузка», ПАО «Ростелеком», ООО «Спорт актив плюс» на основании заключенных договоров.

Письмом от 27.05.2019 вх. № ПАО «ВымпелКом» указало, что распространение данной рекламы осуществлялось АО «Загрузка» через программно-аппаратный комплекс - SMS платформа в рамках договора об оказании услуг связи «Билайн» от 10.12.2013 № (№).

В письменных пояснениях (вх. № от 08.07.2019) АО «Загрузка» сообщило, что данная смс-рассылка была осуществлена через технические и программные средства АО «Загрузка» по заказу ПАО «Ростелеком». Согласно договору № от 29.08.2018, заключенному между ПАО «Ростелеком» (далее – заказчик) и АО «Загрузка» (далее – исполнитель), по заданию и в интересах заказчика либо клиента заказчика исполнитель обязуется предоставить услуги на условиях, определенных в соответствующем заказе к данному договору, а заказчик обязуется оплачивать данные услуги.

Кроме того, в силу пп. 3.2.8, 6.1 указанного договора ПАО «Ростелеком» обязуется не инициировать и не осуществлять отправку сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ (рассылка смс-сообщений рекламного или иного характера, которая инициирована без согласия абонентов и/или вводящая абонентов в заблуждение относительно характера таких смс-сообщений или их отправителя), при этом ответственность за содержание смс-сообщений несет ПАО «Ростелеком».

В письменных пояснениях (вх. № от 06.11.2019) ПАО «Ростелеком» указало, что в соответствии с договором об оказании услуг подвижной связи от 01.06.2018, заключенным с абонентом ООО «Спорт Актив Плюс», ПАО «Ростелеком» оказывает абоненту услуги подвижной связи. Офертой ПАО «Ростелеком» определен порядок подключения услуги «СМС Реклама». Данную услугу можно подключить путем подачи в ПАО «Ростелеком» заявления в письменной форме, которое признается акцептом условий, предусмотренных офертой. Услуга подключается на абонентский номер корпоративного клиента, посредством которого осуществляется доступ в личный кабинет корпоративного клиента. При этом размещение рекламно-информационных материалов среди конечных получателей может осуществляться исключительно с использованием индивидуальной подписи корпоративного клиента.

В данном случае, индивидуальной подписью ООО «Спорт Актив Плюс» является его буквенное значение «<иные данные> Индивидуальная подпись корпоративного клиента согласовывается АО «Загрузка», которое является инструментом предоставления услуги, так как договором № от 28.06.2017, заключенным между ПАО «Ростелеком» и АО «Загрузка», предусмотрено предоставление услуги по передаче телематических электронных сообщений, содержащих информационные/рекламные материалы АО «Загрузка», по заказу ПАО «Ростелеком».

Подключив вышеуказанную услугу, корпоративный клиент (ООО «Спорт Актив Плюс») формирует списки конечных получателей, которым намеревается направить рекламную информацию, предварительно получив согласие на рассылку рекламно-информационных сообщений от конечных получателей.

Кроме того, в рамках рассмотрения дела ПАО «Ростелеком» представлены пояснения (вх. № от 02.09.2019), согласно которым следует, что 01.06.2018 ООО «Спорт Актив Плюс» подключена услуга «СМС Реклама» на основании акцепта публичной оферты ПАО «Ростелеком», во исполнение которой оператор осуществляет деятельность по рассылке sms/mms сообщений, содержащих рекламно-информационные материалы корпоративного клиента, от корпоративного клиента до оборудования связи оператора, а также деятельность оператора по размещению рекламно-информационных материалов среди абонентов иных операторов связи России в каналах коммуникации.

Согласно информации, представленной ПАО «Мобильные ТелеСистемы» (вх. № ДСП от 29.08.2019), абонентский номер №, указанный в тексте рассматриваемого см-сообщения принадлежит ФИО4.

При таких обстоятельствах отправление СМС-сообщений с буквенного номера «V7Fitness» осуществляет ПАО «Ростелеком».

Проанализировав последовательность договорных отношений между АО «Загрузка», ПАО «Ростелеком», ООО «Спорт актив плюс», Марийское УФАС России пришло к правильному выводу о взаимосвязанности действий рекламораспространителей, последовательно направившими каждый со своего оборудования СМС-сообщение рекламного характера, поступившее на телефонный номер абонента ФИО3

Позиция должностного лица ПАО «Ростелеком» ФИО1 об обратном судом отклоняется как необоснованная.

Доводы заявителя о том, что ПАО "Ростелеком" предоставляло лишь услуги по обеспечению комплекса технических и организационных мероприятий по рассылке сообщений, содержащих информацию, судом не принимаются.

Признание оператора сотовой связи рекламораспространителем возможно, если есть сведения об осведомлении об использовании CMC-услуг для доведения рекламной информации до абонента и у оператора имелась правовая и техническая возможность оценить содержание CMC-рассылки и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на ее получение (Письмо Федеральной антимонопольной службы от 25 сентября 2017 г. N № "О распространении рекламы по сетям электросвязи посредством SMS-рассылки").

Из договора № от 29.08.2018 следует, что ПАО «Ростелеком» несет ответственность за содержание смс-сообщений при рассылке сообщений от АО «Загрузка», т.о. ПАО «Ростелеком» имело возможность знакомиться с содержанием смс-рассылки.

Надлежащие доказательства получения согласия ФИО3 на получение спорной рекламы путем смс-сообщения в материалы дела не представлены.

Таким образом, распространенная ПАО «Ростелеком» реклама в виде смс-сообщения на телефонный номер ФИО3 противоречит требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе, является ненадлежащей.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, уполномоченное решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение от административной ответственности и ограничиться устным замечанием при малозначительности совершенного административного правонарушения.

Малозначительность может быть применена ко всем составам административных правонарушений, в том числе носящим формальный характер, поскольку иное не следует из требований КоАП РФ.

Следовательно, вопрос о малозначительности правонарушения является оценочным и устанавливается исходя из конкретных обстоятельств дела.

В соответствии с разъяснениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» № 5 от 24 марта 2005 года малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, характеризующими малозначительность правонарушения. Они в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

В данном случае существенная угроза общественным отношениям выразилась в умышленном совершении правонарушения, в пренебрежительном отношении рекламораспространителя к исполнению своих обязанностей в сфере соблюдения законодательства о рекламе, но и в пренебрежительном отношении к здоровью граждан Российской Федерации. Несоответствие спорной рекламы требованиям законодательства нарушает права и законные интересы потребителей на получение надлежащей и достоверной информации.

Таким образом, суд не находит оснований для признания правонарушения малозначительным и освобождения заявителя ФИО1 от административной ответственности.

Дело об административном правонарушении в отношении должностного лица – ФИО1 рассмотрено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, предусмотренного ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При указанных обстоятельствах суд не находит оснований для отмены постановления заместителя руководителя – начальника отдела Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл № от 6 апреля 2020 года.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 30.7 КоАП РФ,

РЕШИЛ:

Постановление заместителя руководителя – начальника отдела Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл № от 6 апреля 2020 года, которым ФИО1 привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ и назначении административного штрафа в размере 4000 рублей оставить без изменения, жалобу ФИО1 – без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в Верховный Суд Республики Марий Эл через Йошкар-Олинский городской суд Республики Марий Эл, либо жалоба может быть подана непосредственно в Верховный Суд Республики Марий Эл, в течение десяти суток со дня вручения или получения копии решения.

Судья Е.С. Речич