Гражданский кодекс часть 1

с участием защитника Виноградовой М.В., рассмотрев жалобу защитника Виноградовой М.В. на постановление заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области ФИО1 от 04 августа 2021 года о назначении административного наказания по ст.14.32 ч.4 КоАП РФ генеральному директору управляющей организации – ООО «Управляющая компания «Агрохолдинг Болозерие» ООО «Архангельская молочная компания» ФИО10,

установил:

Постановлением заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области ФИО1 от 04 августа 2021 года генеральный директор управляющей организации – ООО «Управляющая компания «Агрохолдинг Болозерие» ООО «Архангельская молочная компания» ФИО10 был привлечен к административной ответственности по ст.14.32 ч.4 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 15000 рублей.

ФИО10 признан виновным в следующих приведенных в вышеуказанном постановлении действиях. Административным органом было возбуждено дело № в отношении МДОУ <данные изъяты>, <данные изъяты>, ООО «Архангельская молочная компания», <данные изъяты> по признакам нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Было установлено, что МДОУ в 2018-2019 году, согласно реестрам договоров, заключало договоры с хозяйствующими субъектами на оказание услуг по организации питания детей без проведения конкурентных процедур - у единственного поставщика, а именно: в 2018 году с ООО <данные изъяты> заключено 33 договора на поставку продуктов питания на общую сумму 3 267 000 руб., из них: - в январе - 4 договора от 09.01.2018, 1 договор от 17.01.2018 (каждый на сумму 99 000 руб.) и 1 договор - от 29.01.2018 на сумму 100000 руб.; - в феврале - 2 договора от 01.02.2018 и 1 договор 15.02.2018 (каждый на сумму 99 000 руб.); - в марте - 1 договор от 19.03.2018 на сумму 99 000 руб.; - в апреле - 4 договора от 02.04.2018, 09.04.2018, 12.04.2018, 26.04.2018 (каждый на сумму 99 000 руб.); - в мае - 3 договора от 14.05.2018, 21.05.2018, 24.05.2018 (каждый на сумму 99000 руб.); - в июле - 1 договор от 30.07.2018 на сумму 99 000 руб.; - в августе - 2 договора от 06.08.2018, 27.08.2018 (каждый на сумму 99 000 руб.); - в сентябре - 2 договора от 17.09.2018 (каждый на сумму 99 000 руб.); - в октябре - 3 договора от 01.10.2018, 12.10.2018, 22.10.2018 (каждый на сумму 99 000 руб.); - в ноябре - 3 договора от 02.11.2018, 06.11.2018, 08.11.2018 и 2 договора от 26.11.2018 (каждый на сумму 99 000 руб.); - в декабре - 2 договора от 06.12.2018 и 1 от 27.12.2018 (каждый на сумму 99 000 руб.). В 2018 году с ООО «Архангельская молочная компания» заключено 20 договоров на поставку молочной продукции на общую сумму 2 000 000 руб. (каждый на сумму 100 000 руб.), из них: - в январе - 2 договора от 09.01.2018 г.; - в феврале - 1 договора от 21.02.2018 ; - в марте - 1 договор от 01.03.2018; - в апреле - 2 договора от 02.04.2018; - в мае - 1 договор от 07.05.2018; - в июне - 1 договор от 25.06.2018; - в июле - 1 договор от 02.07.2018; - в августе - 1 договор от 01.08.2018; - в сентябре – 1 договор от 24.09.2018; 3 А05-11982/2020 - в октябре - 3 договора от 01.10.2018, 02.10.2018, 31.10.2018; - в ноябре - 1 договор от 21.11.2018; - в декабре - 1 договор от 18.12.2018. В 2018 году с ООО <данные изъяты> заключено 4 договора на поставку хлебобулочных изделий на общую сумму 399 800 руб. (2 - на сумму 99 000 руб., 2 - на сумму 100 000 руб.), из них: - в январе - 1 договор от 09.01.2018; - в апреле - 1 договор от 04.04.2018; - в августе - 1 договор от 28.08.2018; - в ноябре - 1 договор от 22.11.2018. В 2019 году с <данные изъяты> заключено 10 договоров на поставку продуктов питания на общую сумму 990 000 руб. (каждый на сумму 99 000 руб.), из них: - в январе - 6 договоров от 09.01.2018 г., 2 договора от 31.01.2018 ; - в феврале - 1 договор от 25.02.2018; - в марте - 1 договор от 11.03.2018; В 2019 году с ООО «Архангельская молочная компания» заключено 2 договора на поставку молочной продукции на общую сумму 200 000 руб. (каждый на сумму 100 000 руб.), из них: - в январе – 1 договор от 09.01.2018; - в феврале - 1 договора от 11.02.2018. В 2019 году 09.01.2018 с ООО <данные изъяты> заключен 1 договор на поставку хлебобулочных изделий на общую сумму 99 900 руб.

Административный орган запросил у МДОУ перечень всех договоров, заключенных с указанными выше лицами в 2016, 2017, 2018, 2019 г.г. как с единственными поставщиками, с указанием перечня поставляемых по ним продуктов, установлено, что по договорам поставлялись идентичные товары, а именно: ООО <данные изъяты> поставляет в детский сад мясо и мясопродукты, мясо птицы, соки для детского питания, рыбопродукцию, конфеты, какое, печенье, масло подсолнечное, кисель, яйцо и прочие товары; ООО <данные изъяты> поставляет в детский сад молоко и молочные продукты (кефир, сметана, снежок, йогурт), масло сливочное, творог; <данные изъяты> поставляет в детский сад хлеб и хлебобулочные изделия. Таким образом, из года в год с одними и теми же юридическими лицами (ООО <данные изъяты> ООО «Архангельская молочная компания», <данные изъяты>), как с единственными поставщиками МДОУ <данные изъяты> заключались договоры на суммы, не превышающие 100000 руб., на поставку идентичных или однородных товаров.

Административный орган считает, что договоры, заключенные в разный временной период на выполнение аналогичных работ имеют один предмет, и они должны рассматриваться как единый договор. Заказчиком выбран ненадлежащий способ определения поставщика. В письме от 21.08.2019 № 267 МДОУ указало, что проведение конкурентных закупок занимает продолжительное время, что нецелесообразно для организации беспрерывного питания воспитанников детского сада. Договоры заключаются именно с указанными выше поставщиками по причине того, что они являются поставщиками продуктов питания, с которыми как с победителями конкурентных закупок, заключаются контракты иными заказчиками. Выбор поставщиков обусловлен достижением цели обеспечения своевременного и полного удовлетворения потребностей учреждения в продуктах питания с необходимым показателем цены, качества и надежности. В письме от 10.03.2020 № 91 детский сад дополнительно пояснил, каким образом его сотрудники договаривались с организациями о сотрудничестве поставки продуктов питания для детей.

Поставщики сообщили о том, что факт наличия антиконкурентного соглашения отсутствует, поскольку им МДОУ регулярно (ежеквартально) направляло запросы коммерческих предложений на поставку продуктов питания, а они добросовестно направляли в адрес детского сада свои коммерческие предложения (даты и исходящие номера не указаны), такой характер взаимоотношений не свидетельствует о том, что им создаются какие-либо преимущественные условия в отличии от других поставщиков.

Административным органом в отношении МДОУ <данные изъяты> была проведена внеплановая выездная проверка, составлен акт № 1 от 25.06.2020, по адресу детского сада осуществлен осмотр помещений - кабинетов заведующего и бухгалтерии, осмотрены документы, хранящиеся в бухгалтерии - договоры по продуктам питания, скопирована информация с рабочих компьютеров заведующего МДОУ, главного бухгалтера, делопроизводителя; составлен протокол осмотра территории, помещений, документов и предметов проверяемого лица от 28.05.2020, отчет об исследовании документов (информации), содержащихся на электронном носителе информации МДОУ; взяты объяснения от 28.05.2020 и.о. заведующего МДОУ ФИО2 и заведующей складом ФИО3, главного бухгалтера ФИО4

В ходе проверки выборочно запрошены 3 договора, заключенные с разными поставщиками продуктов питания для детского сада: - № 31/18 от 28.08.2018, договор заключен с ООО <данные изъяты>, «сумма договора не должна превышать 99 900 руб.»; - № 10/18 от 21.02.2018, договор заключен с ООО «Архангельская молочная компания», «сумма договора не должна превышать 100 000 руб.»; - № 17/3-1 от 30.07.2018, договор заключен с ООО <данные изъяты>, «сумма договора 99 000 руб.». К данным договорам представлены товарные накладные, товарно-транспортные накладные, счета-фактуры. Исходя из первичных финансовых документов, следует, что общая сумма составила: - 98 991,50 50 руб. по договору № 31/18 от 28.08.2018 (заключен с ООО <данные изъяты>»); - 92 857,23 руб. по договору № 10/18 от 21.02.2018 (заключен с ООО «Архангельская молочная компания»); - 210 064,14 руб. по договору № 17/3-1 от 30.07.2018 (заключен с ООО <данные изъяты> Также представлена оборотно-сальдовая ведомость по счетам за период исполнения данных договоров, которая ведется бухгалтерией МДОУ электронно в программе, из которой выявлено, на какую сумму исполнен договор: - договор № 31/18 от 28.08.2018 исполнен на сумму 99 291, 50 руб.; - договор № 10/18 от 21.02.2018 - 66 089,29 руб.; - договор № 17/3-1 от 30.07.2018 - 99 477,90 руб. Общая сумма покупки по каждому из договоров по товарным накладным, товарнотранспортным накладным, счетам-фактурам не совпадает с общей суммой покупок по каждому из договоров, отраженной в оборотно-сальдовых ведомостях. По договору № 31/18 от 28.08.2018 с ООО <данные изъяты> сумма поступивших товаров по товарно-транспортным накладным и общая сумма товаров, отраженная в оборотно-сальдовых ведомостях, не превышает цену договора. По договору № 10/18 от 21.02.2018 с ООО «Архангельская молочная компания» сумма поступивших товаров по счетам-фактурам и общая сумма товаров, отраженная в оборотно-сальдовых ведомостях, также не превышает цену договора. По договору № 17/3-1 от 30.07.2018 с ООО <данные изъяты> сумма поступивших товаров по товарным накладным превышает цену договора на сумму 111064,14 руб., что говорит о формальном указании цены договора и указывает на умышленное «дробление» предметов договоров. Вместе с тем, общая сумма, отраженная в оборотно-сальдовых ведомостях, указывает на фактическую оплату продуктов, которая не превышает сумму договоров.

Изучив электронную переписку учреждения с ООО «Архангельская молочная компания», административный орган пришел к выводу о том, что коммерческие предложения от ООО «Архангельская молочная компания» перед заключением договоров в МДОУ в 2017, 2018, 2019 годы не поступали, и соответственно, не запрашивались им, т.е. поставки продуктов питания в МДОУ <данные изъяты> фактически не обусловлены запросами заказчика и предложениями поставщика. Электронной переписки между МДОУ и ООО <данные изъяты> ООО <данные изъяты> при проверке не обнаружено. В акте от 25.06.2020 сделан вывод, что подтверждается согласование действий между МДОУ <данные изъяты> и ООО «Архангельская молочная компания» при закупке продукции для питания детей МДОУ <данные изъяты> Превышение объемов фактически поставленных продуктов питания над суммой договора с ООО <данные изъяты> подтверждает согласование действий заказчика и поставщика при закупке продукции для питания детей МДОУ <данные изъяты>. По договорам, заключенным с ООО <данные изъяты> - № 17/1-7 от 31.01.2019 - сумма поступивших товаров по товарным накладным превышает цену договора на сумму 118 004,85 руб., - № 17/3-3 от 19.08.2019 - сумма поступивших товаров по товарным накладным превышает цену договора на сумму 154 796,52 руб., - № 17/4-2 от 17.10.2019 - сумма поступивших товаров по товарным накладным превышает цену договора на сумму 54 456,82 руб. Вместе с тем, общие суммы, отраженные в оборотно-сальдовых ведомостях, указывают на фактическую оплату продуктов, которая не превышает сумм договоров. По договору № 17/1-6 от 09.01.2019 с ООО <данные изъяты> товарные накладные и информация об отражении исполнения договора в оборотно-сальдовой ведомости не представлены.

Административный орган считает, что превышение сумм поступивших товаров по товарным накладным над ценой договора говорит о формальном установлении цены в договорах и фактически доказывает умышленное «дробление» предметов договоров, поэтому доказательствами антиконкуретного поведения являются: множественное заключение идентичных договоров поставки в течение года и переписку заказчика и поставщика продукции и формальное установление цены в договорах, фактически указывающее на умышленное «дробление» предметов договоров в интересах заказчика и поставщиков.

Административным органом составлено заключение об обстоятельствах дела от 24.07.2020, согласно которому рынки поставки продуктов питания в Архангельской области достаточно развиты, на них присутствует большое количество поставщиков, в том числе производителей: молоко и молочные продукты, масло сливочное, творог - АО «Маслодельный завод «Красноборский, ИП ФИО5, ООО «Шенкурский молочный завод», АО «Северодвинск - молоко» и т. д.; мясопродукты, мясо птицы, соки для детского питания, рыбопродукция, яйцо, овощи закрытого, открытого грунта - АО «Архангельский траловый флот», ООО «Птицефабрика «Уемкая», ИП ФИО6, АО Агрофирма «Вельская», ИП ФИО7, ИП ФИО8, ООО «Комсомольский», ИП ФИО9, ООО «Северодвинский Агрокомбинат», ООО Мясоперерабытывающий цех «Апрель» и т.д.

Таким образом, на рынке имеются хозяйствующие субъекты, которые осуществляют деятельность по поставке аналогичных продуктов питания, вследствие чего рынок является конкурентным. МБОУ были созданы преимущественные условия хозяйственной деятельности для ООО <данные изъяты> и ООО «Архангельская молочная компания», а конкурентам последних не была обеспечена возможность участия в конкурентных процедурах выбора поставщика товара, что привело или могло привести к созданию препятствий доступа иных хозяйствующих субъектов на рынки поставки продуктов питания. Действия МДОУ по заключению с ООО <данные изъяты>», с ООО «Архангельская молочная компания» договоров на поставку продуктов для питания детей в МДОУ <данные изъяты>, свидетельствуют о заключении Заказчиком с указанными поставщиками антиконкурентного соглашения, создавшего для ООО <данные изъяты>, для ООО «Архангельская молочная компания» преимущественные условия деятельности на рынках поставки продуктов питания в Архангельской области, что привело/могло привести к созданию препятствий доступу иным хозяйствующим субъектам на рынки поставки продуктов питания, и могут быть квалифицированы, как нарушающие п.3 ч.4 ст.11 Закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции», что образует состав административного правонарушения, предусмотренного ст.14.32 ч.4 КоАП РФ.

Защитник Виноградова М.В., как в жалобе на вышеуказанное постановление, так и в судебном заседании просит его отменить в связи с недоказанностью административным органом заключения ООО «Архангельская молочная компания» недопустимого соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок, то есть нарушающего п.3 ч.4 ст.11 Закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку для доказывания необходимо установить, как сам товарный рынок, на котором достигнуто соглашение и предполагается влияние на конкуренцию, в его продуктовых и географических границах, так и состав хозяйствующих субъектов, действующих на определенном товарном рынке. В нарушение «Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке», утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220), аналитический отчет административным органом не составлялся. Поэтому, указывая в обжалуемом постановлении об ограничении конкуренции на товарном рынке заключенными договорами поставки товаров, административный орган не представил конкретные доказательства нарушения антимонопольного законодательства путем исследования рынка товаров, его границ, состава хозяйствующих субъектов и состояния конкуренции на нём в объёме, предусмотренном Порядком № 220, то есть в объеме, необходимом для установления нарушения п.3 ч.4 ст.11 Закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и соответственно, о наличии административного правонарушения, предусмотренного ст.14.32 ч.4 КоАП РФ.

Должностное лицо административного органа, будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте, в судебное заседание не явилось, ходатайств об отложении не заявила, в связи с чем принято решение о рассмотрении дела без его участия.

Исследовав материалы дела, заслушав защитника, судья считает доводы защитника обоснованными, а жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из пункта 4 статьи 4 Закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами. Таким образом, понятие товарного рынка связано с определенным товаром, обращающимся в определенных границах. Для определения факта нарушения в соответствии с данной антимонопольным органом квалификацией необходимо, прежде всего, установить как сам товарный рынок, на котором достигнуто соглашение и предполагается влияние на конкуренцию, в его продуктовых и географических границах, так и состав хозяйствующих субъектов, действующих на определенном товарном рынке. Определение товарного рынка и его границ является юридически значимым для доказывания, поскольку без установления данных обстоятельств влияние (возможность влияния) вмененного ООО «Архангельская молочная компания» соглашения на конкуренцию не может быть доказано. Конкуренция в любом случае предполагает ее существование на определенном товарном рынке.

Определение продуктовых и географических границ товарного рынка регламентировано Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее по тексту Порядок №220), который используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, по результатам которого составляется аналитический отчет.

Однако регламентированный вышеуказанным нормативным актом анализ состояния конкуренции на товарном рынке административным органом не проводился, аналитический отчет не составлялся. Следовательно конкретный товарный рынок, на котором действовало ООО «Архангельская молочная компания», его географические границы, состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке продуктов в качестве покупателей и продавцов, административным органом не исследован и достоверно не установлен, то есть не имеется конкретных доказательств того, что имело место быть вмененное ООО «Архангельская молочная компания» заключение антиконкурентного соглашения, создавшего для данного юридического лица преимущественные условия деятельности на рынках поставки продуктов питания в Архангельской области, что привело/могло привести к созданию препятствий доступу иным хозяйствующим субъектам на рынки поставки продуктов питания. Вышеприведенные в обжалуемом постановлении доказательства об обратном бесспорно не свидетельствуют.

О том, что для доказывания факта нарушения законодательства о защите конкуренции, по общему правилу, требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке, следует и из правовой позиции, изложенной в п.56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства".

При этом, является несостоятельным приведенный административным органом в обжалуемом постановлении довод о том, что в соответствии с п.1.4 Порядка № 220 не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Действительно ранее п.1.4 Порядка № 220 (в редакции приказа ФАС России от 30.01.2015) предусматривал, что не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 4 (если соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) и 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, пункта 2 части 1 статьи 11.1, статей 14, 15, 16, 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции. Однако п. 1.4 Порядка № 220 был исключен приказом ФАС России от 20.07.2016, поэтому дела о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденные по признакам нарушения части 4 статьи 11 Закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции», не относятся к числу дел, при рассмотрении которых проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке не требуется, в связи с чем административный орган обязан был провести анализ состояния конкуренции на данном товарном рынке.

Таким образом, с учетом вышеизложенного, административным органом не представлено бесспорных доказательств, опровергающих доводы жалобы и свидетельствующих о заключении ООО «Архангельская молочная компания» недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за что предусмотрена ответственность по ст.14.32 ч.4 КоАП РФ.

Как разъяснил Верховный Суд РФ в п.13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" - при рассмотрении дел об административных правонарушениях, а также по жалобам на постановления или решения по делам об административных правонарушениях судья должен исходить из закрепленного в ст.1.5 КоАП РФ принципа административной ответственности - презумпции невиновности лица, в отношении которого осуществляется производство по делу. Реализация этого принципа заключается в том, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность и неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, должны толковаться в пользу этого лица.

С учетом вышеизложенного, трактуя все неустранимые сомнения в пользу лица, привлекаемого к административной ответственности, судья считает, что административным органом не доказаны обстоятельства, на основании которых вынесено обжалуемое постановление, которое подлежит отмене.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 30.7 ч.1 п.3 КоАП РФ, судья

решил:

Жалобу защитника Виноградовой М.В. удовлетворить.

Постановление заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области ФИО1 от 04 августа 2021 года о назначении административного наказания по ст.14.32 ч.4 КоАП РФ генеральному директору управляющей организации – ООО «Управляющая компания «Агрохолдинг Болозерие» ООО «Архангельская молочная компания» ФИО10 отменить за недоказанностью обстоятельств, на основании которых вынесено постановление, производство по делу прекратить.

Решение может быть обжаловано в Архангельском областном суде в течение 10 суток со дня вручения или получения его копии.

Судья А.Е.Хатов