Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев дело об административном правонарушении по жалобе Осташкова В.Е. на постановление заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области Молчанова Е.Г.№ 734/05 от 07.07.2011 года о привлечении к административной ответственности должностного лица – исполнительного директора ЗАО «ТЗК-АВИА» Осташкова В.Е. по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ,

У С Т А Н О В И Л:

В Кировский районный суд г.Ростова–на–Дону поступила жалоба Осташкова В.Е. на постановление заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области Молчанова Е.Г. № 734/05 от 07.07.2011 года о привлечении к административной ответственности должностного лица – исполнительного директора ЗАО «ТЗК-АВИА» Осташкова В.Е. по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

В обоснование своей жалобы заявитель ссылается на то, что в начале 2011года Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области было возбуждено дело № 1489-1/05 о нарушении ЗАО «ТЗК-АВИА» и ООО «Капитал-Юг» п.1 ч.1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции». По результатам рассмотрения дела «20» апреля 2011г. УФАС по РО вынесло Решение о признании ЗАО "ТЗК-АВИА" и ООО «Капитал-Юг» нарушившим ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части заключения соглашения, которое приводит или может привести к установлению и поддержанию цен на авиатопливо. С данным Решением общество не согласилось и обжаловало его в судебном порядке. Указанное Решение находится сейчас на рассмотрении в Арбитражном суде Ростовской области. Заявитель является исполнительным директором ЗАО«ТЗК-АВИА» с 01.09.2009г. по настоящее время, и УФАС по РО на основании Решения от 20.04.2011г. вынесло 07.07.2011г. постановление №734/05 по делу об административном правонарушении по ч.1 ст.14.32 КоАП РФ и наложило штраф в размере 20000 рублей.

С указанным Постановлением, заявитель не согласен и считает его незаконным по нижеизложенным основаниям.

Пункт 1 ч.1 ст.11 ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

В объективную сторону правонарушения входит заключение соглашения, которое привело к поддержанию цен и как результат - к ограничению конкуренции на определенном товарном рынке.

Таким образом, УФАС по РО следовало, доказать, что между организациями, указанными в Постановлении, было заключено соглашение, которое направлено исключительно на поддержание цен и данное соглашение привело к ограничению конкуренции и нарушению прав хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке. При этом основным признаком такого нарушения является факт ограничения конкуренции, который должен быть подтвержден наличием соответствующих признаков (п.17 ст.4 Закона). При решении вопроса о наличии либо отсутствии таких признаков (обстоятельств) критерием служит возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В данном случае УФАС по РО не представил обоснованных доказательств заключения такого соглашения, что послужило ограничению конкуренции на оптовом рынке авиаГСМ.

ЗАО «ТЗК-АВИА» является коммерческой организацией, имеющая в качестве основной цели своей деятельности – извлечение прибыли и осуществляет свою деятельность в соответствии с законодательством. В соответствии с сертификатом соответствия ФАВТ №А.04.0185 от 10.06.2010г. ЗАО "ТЗК-АВИА" осуществляет деятельность по авиатопливообеспечению воздушных перевозок и является поставщиком ТС-1 (авиатопливо) и РТ (ракетного топливо) в Аэропорту г.Ростова-на-Дону, а также Приказом №434-т от 04.12.2009г. было включено в Реестр субъектов естественных монополий в аэропорту по услугам обеспечения заправки воздушных судов и хранения авиационного топлива.

В проверяемый ФАС по РО период с января 2009г. по декабрь 2010г., в целях осуществления деятельности общества, ЗАО «ТЗК-АВИА» заключило с рядом компаний договора поставки авиатоплива. Такими компаниями стали: ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО», договор № НП/455-Н от 01.12.2008г.; ООО «Капитал-Юг», договор №15 от 03.09.2009г.; ООО «Башнефть-Юг», договор №01/06-БЮ-ТЗК от 0106.2007; ЗАО «Интерджет групп», договор №ИГ 16/09-ПР от 21.09.2009г.; ООО «Омнитрейд», договор №01/10-ТЗК от 01.10.2008г.; ООО «АэропортФьюэлСервис», договор №2010-30/01 от 19.08.2010г.

Основным из критериев признания Федеральной антимонопольной службой по РО ЗАО «ТЗК-АВИА» нарушившим ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», послужил тот факт, что общество с сентября 2009г. перестало закупать у ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» авиатопливо, хотя «экономия денежных средств составила бы 19789458 руб.».

Данный вывод УФАС по РО основан из полученного ответа от ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» на письмо №2679/05 от 21.03.20011г. направленное в его адрес, в котором управление запрашивало помесячную информацию в 2011 году о ценах 2009-2010г.г., в результате чего сделало следующий вывод: «компания готова была поставлять авиакеросин… на условиях предоплаты с сентября 2009г. по август 2010г. по ценам значительно ниже, чем цены поставщиков ЗАО «ТЗК-АВИА» в тот период», что могло бы привести к экономии денежных средств. С данным выводом общество не согласно, так как на момент планирования покупки авиатоплива, ЗАО «ТЗК-АВИА», в связи с нестабильностью цен на рынке авиаГСМ, не могло и не может знать о возможных помесячных ценах на топливо в 2009-2010г.г., и поэтому не могло вычислить экономическую эффективность закупок у того или иного продавца. Более того, о ценах на авиатопливо, продаваемого ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО», обществу известны только в текущем месяце поставки.

Так же, выводы УФАС по РО о возможности покупки авиаГСМу ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» несостоятельны и противоречат действительности, так как дальнейшие любые поставки были возможны только при условии полного погашения ЗАО «ТЗК-АВИА» задолженности перед ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» (согласно письма вх. №736 от 24.8.2009г. от ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО»). Так, за обществом на 01.09.2009 г. перед поставщиком числился долг в размере 20153704, 81 рублей (Акт сверки взаиморасчетов между ЗАО «ТЗК-АВИА» и ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» на 01.09.2009 г.), а свободных денежных средств для его погашения у ЗАО «ТЗК-АВИА», согласно выпискам по счету, не было. Таким образом, дальнейшая покупка авиаГСМу ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» была для общества финансово невозможна. Указанный долг общество погасило только в конце сентября 2009г., а, учитывая, что дальнейшие правоотношения были возможны только при наличии договора залога либо 100% предоплаты, то общество на определенный период времени до улучшения финансового состояния прекратило закупки авиатоплива у ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО».УФАС по РО не приняла во внимание доводы общества о том, что дальнейшие поставки топлива были невозможны также и из-за изменений условий поставки, а именно ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» отказывалось в дальнейшем поставлять авиатопливо обществу на условиях отсрочки платежей, без обеспечения обязательств по оплате, требуя заключить договор залога имущества. Федеральная антимонопольная служба по РО не учла и тот факт, что в случае заключения указанного договора залога с ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» ЗАО «ТЗК-АВИА» не смогло бы взять банковский кредит на приобретение авиатоплива. Более того, указанные в Решении выводы ФАС по РО делала из цифр, которые сложились бы, если бы общество закупало у ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» топливо по 100% предоплате, что на тот момент для ЗАО «ТЗК-АВИА» было экономически не выгодно и невозможно, и привело бы общество к финансовой несостоятельности, росту долгов перед другими организациями и работниками общества, срыву оказания услуг в Аэропорту г. Ростова-на-Дону. Тем более, как показывает справка о выручке и затратах ЗАО «ТЗК-АВИА», в 4-м квартале 2009г. по результатам деятельности общества убыток составил около 4108950 (четырех миллионов ста восьмидесяти тысяч девятисот пятидесяти) рублей.

Учитывая изложенное и тяжелое финансовое положение, общество с «01» октября 2009г., что подтверждается письмом Сбербанка РФ от «01» октября 2009г. исх. №36-16/597 начало подготовку и сбор документов, необходимых для открытия возобновляемой кредитной линии в ОАО АКБ «Сбербанк России» на лимит 20000000 рублей. Несмотря на это, УФАС по РО сделало выводы, что ЗАО «ТЗК-АВИА» могло использовать заемные средства на приобретение авиатоплива на условиях предоплаты, при этом не приняло во внимание тот факт, что ТЗК оформляло кредит под залог недвижимого имущества, и поэтому в сумме кредита ограничено. Так, только сумма оплаты за месячную поставку авиатоплива согласно информации о выручке и затратах ЗАО «ТЗК-АВИА» составляет в среднем 22000000 (Двадцать два миллиона) рублей, когда кредит составляет 20000000 (Двадцать миллионов) рублей.

Из текста самого постановления видно, что ФАС по РО делал выводы, исходя из конкретных уже сложившихся за проверяемый период цифр, не учитывая, что общество не может точно знать свои расходы, а исходит из предполагаемых месячных затрат, не зная, что будет в следующем месяце. Технологический процесс приема, хранения и заправки воздушных судов требует не только значительных капиталовложений для нормального функционирования трубопроводной системы, резервуарного парка и парка автотранспортных средств, производящих непосредственную заправку авиатоплива в крыло воздушного судна в надлежащем технологическом состоянии, но и финансового резерва для осуществления их профилактики и покрытия незапланированных расходов. В целях исполнения воздушного законодательства, в том числе Сертификационных требований к организации авиатопливообеспечения воздушных перевозок, утвержденных приказом Федеральной службы Воздушного транспорта России от 18.04.2000г. №89, данные расходы ЗАО «ТЗК-АВИА» обязано планировать. Так в Плане мероприятий по развитию ЗАО «ТЗК-АВИА», утвержденным Исполнительным директором общества на 2009г. было запланировано потратить 13850000 рублей, в 2010г. - 80088400 рублей, указанные запланированные расходы не включают в себя текущую деятельность по исправлению недостатков, исполнения предписаний и требований надзирающих и контролирующих деятельность общества органов исполнительной власти. Несмотря на это, УФАС по РО не учло расходы ЗАО "ТЗК-АВИА", связанные с технологическим процессом приема, хранения и заправки воздушных судов, включающие расходы на аренду земли, услуги спецавтотранспорта, услуги вневедомственной охраны, ЖКХ услуги, налоги, расходы на поддержание склада авиаГСМ, по которым ЗАО "ТЗК-АВИА" ежемесячно осуществляет перечисления. Данные расходы в период с сентября 2009г. по сентябрь 2010г. составил 97962776 рублей.

Более того, УФАС по РО не учло, что помимо закупленного топлива для авиакомпаний, в соответствии с требованиями Росавиации №021252 (радиограмма от 07.06.2008г.), ЗАО "ТЗК-АВИА" ежедневно должно иметь на складе постоянный неснижаемый остаток в количестве трех дневного запаса авиатоплива (750 тонн), а также резервное авиатопливо для авиакомпаний, осуществляющих чартерные (вне расписания) рейсы, о которых общество узнает только за 1-2 дня до предполагаемого полета. В итоге резерв должен составлять в среднем 1000 тонн, что в денежном эквиваленте составляет около 19000000 (Девятнадцати миллионов) рублей.

Также хотелось бы отметить, что за авиакомпаниями, с которыми у ЗАО «ТЗК-АВИА» заключены договоры на оказание комплекса услуг по авиатопливообеспечению, постоянно числится дебиторская задолженность, которая сложилась из-за отсутствия с их стороны, предусмотренной договорами предоплаты. Данные сведения подтверждаются Информацией из бухгалтерского счета и баланса, по которым видно, что только за 2 квартал 2009г. В целом дебиторская задолженность всех контрагентов общества составила 106227000 (Сто шесть миллионов дести двадцать семь тысяч) рублей, в 3 квартале (конец сентября) 75440000 (Семьдесят пять миллионов четыреста сорок тысяч) рублей, в остальной проверяемый период сумма задолженности не снижалась отметки 63624000 (Шестидесяти трех миллионов шестисот двадцати четырех тысяч) рублей. Также, кроме компаний, с которыми у ЗАО "ТЗК-АВИА" имеются договорные отношения, общество зачастую осуществляет заправку воздушных судов авиакомпаний, осуществляющих в Аэропорту г. Ростова-на-Дону чартерные рейсы, либо воздушных судов, которые совершили вынужденную посадку. С данными авиакомпаниями общество не имеет никаких договорных отношений, однако обязано произвести заправку их воздушных судов. Оплата за такие оказанные услуги производится компаниями значительно позже с отсрочкой, данный факт подтверждается гарантийными письмами, отсылаемых компаниями в адрес общества (например, гарантийное письмо №11 от 06.05.2009г.), либо уже по решению суда.

В целях необходимости принятия мер по формированию достаточных запасов авиационного топлива для бесперебойного и надлежащего исполнения обязательств по авиатопливообеспечению воздушных судов всех авиакомпаний, а также в связи с отсутствием возможности покупки авиаГСМ на условиях отсрочки платежей, общество было заинтересовано в заключение договоров поставки нефтепродуктов с максимально возможной отсрочкой их оплаты, которую смогли предоставить ООО «Башнефть-Юг» (до 30 дней), ООО «Капитал-Юг» (до 50 дней) и ЗАО «Интерджет-Юг» (до 40 дней). Как и каким образом у данных поставщиков закупалась продукция ЗАО "ТЗК-АВИА" известно не было - общество интересовал конечный результат, и действия ЗАО "ТЗК-АВИА" по повышению цены на авиатопливо были связаны с ростом отпускных цен у поставщиков и не являлись следствием соглашений с ними.

Что касается определения УФАС процентов, то хотелось бы отметить следующее. Чтобы определить величину процента по коммерческому кредиту, предоставляемому ЗАО «ТЗК-АВИА» поставщиками, работающими с отсрочкой платежа, необходимо сравнивать цену авиатоплива у одного конкретного поставщика при условии 100%-й предоплаты и в случае отсрочки платежа. Поэтому вывод УФАС по РО о том, что «ЗАО «ТЗК-АВИА» получало товарный кредит под 5% в месяц или 60% годовых» является бездоказательным. «Расчет величины процента по товарному кредиту, предоставляемому ЗАО «ТЗК-АВИА», проведенный УФАС по РО, не соответствует действительности»).

ЗАО «ТЗК-АВИА» считает, что на основании сравнения только величины процентных ставок по товарному кредиту и по кредитной линии, не зная реальной величины процента по коммерческому кредиту, невозможно сделать вывод о том, что приобретение авиатоплива у ООО «ЛУКОЙЛ-Аэро» с использованием заемных средств было дешевле, чем приобретение авиатоплива у поставщиков на условиях отсрочки платежа.

С сентября 2010г. при улучшении финансового состояния ЗАО «ТЗК-АВИА» и увеличения прибыли, общество возобновило закупку авиатоплива у ОАО «ЛУКОЙЛ-АЭРО».

Своими действиями УФАС по РО нарушил ч.1 ст.8 Конституции РФ, которая предусматривает принцип свободы экономической деятельности.

Делая вывод о нарушении ЗАО «ТЗК-АВИА» антимонопольного законодательства, ФАС по РО указывает на то, что с октября 2009 года цены поставщиков общества изменялись «…синхронно…» и были «…единообразны…», что, по их мнению, является «…нетипичным для оптового рынка продажи авиакеросина». Указанная «синхронность», по мнению ФАС по РО, есть следствие того, что «…ЗАО «ТЗК-АВИА» устанавливало одинаковые цены закупки авиатоплива для ОАО «Капитал-Юг», ЗАО «Интерджет групп», ООО «Башнефть-Юг» и ООО «Омнитрейд»». Указанные выводы УФАС по РО сделала из того, что с сентября 2009г. по октябрь 2010г. в заявках на поставку авиатоплива, отсылаемую в компанию-поставщика содержалась информация о цене. Данный вывод считает необоснованным и искажающим действительность - ОАО «Капитал-Юг», ЗАО «Интерджет групп», ООО «Башнефть-Юг» являются самостоятельными хозяйствующими субъектами, и вмешиваться в их хозяйственно-финансовую деятельность, вычисляя экономическую обоснованность отпускной цены, ЗАО «ТЗК-АВИА» не правомочна. Более того, в указанной «цепочке» общество является конечным покупателем и цены на отпускаемое авиакомпаниям топливо у ЗАО «ТЗК-АВИА» были иные, с учетом своей торговой наценки.

Также указание цены в заявках на поставку авиатоплива, направленных в ООО «Башнефть-Юг» и ЗАО «Интерджет групп» не является нарушением действующего законодательства РФ и более того, она была заранее известна обществу исходя телефонных переговоров, в течение которых общество уточняет цену авиатоплива, возможную отсрочку платежей и иные условия поставки. Более того, о цене общество может узнавать исходя из поступивших от компаний коммерческих предложений на поставку авиатоплива.

В своем Постановлении УФАС по РО также сделало следующий вывод о том, что «… ЗАО «ТЗК-АВИА» устранило конкуренцию на оптовом рынке авиатоплива, лишив компании возможности конкурировать за счет цены…». Данный вывод общество считает незаконным, необоснованным и не имеющим под собой никаких оснований, сделанный только на субъективных мнениях комиссии.

Прежде чем делать данные выводы, УФАС по РО следовало бы определить географические границы товарного рынка авиатоплива, покупаемого и реализуемого ЗАО "ТЗК-АВИА".

В нарушение закона УФАС по РО этого сделано не было. Постановление №732/05 от 08.07.2011г. не содержит информации об определении товарного рынка, цены на котором были установлены в результате действий организаций, указанных в данном решении.

Являясь субъектом естественной монополии в сфере хранения авиатоплива и заправки воздушных судов, ЗАО «ТЗК-АВИА» не является единственным поставщиком авиатоплива на территории г.Ростова-на-Дону, в силу чего, на основании ст.421 ГК РФ, не может повлиять на свободу при заключении договоров купли-продажи авиатоплива с авиакомпаниями, и не может понуждать их заключению такого договора.

На момент вынесения Постановления, каких-либо жалоб, претензий относительно установления цены на авиационное топливо от конечных покупателей авиаГСМ (авиаперевозчиков), с которыми у ЗАО "ТЗК-АВИА" заключены договорные отношения, либо от иных хозяйствующих субъектов в адрес ЗАО "ТЗК-АВИА" не поступало ни в Общество, ни в Управление ФАС по РО. Таким образом, ЗАО "ТЗК-АВИА" никому не навязывало цен при заключении договора. Более того, конечный покупатель - авиакомпании не ограничены в выборе поставщиков, и ЗАО "ТЗК-АВИА" не лишает их права закупать топливо у иного поставщика (например, ООО «АэропортФьюлСервис», ООО «РН-Аэро»), которые заключили с ЗАО «ТЗК» договора на оказания комплекса услуг по хранению и заправке воздушных судов, и сами продают уже самостоятельно закупленное ими топливо авиакомпаниям, что подтверждается Договорами №1343/05 от 19.04.2010г., №1288/01 от 26.02.2010г. и письмами, направленными в адрес ЗАО «ТЗК-АВИА», от компаний ОАО «ЮТЭЙР», ЗАО «НОРДАВИА», ООО «РН-АЭРО», ОАО «ЦУГА «РусАэро», ООО «Авиакомпания «ВИМ-АВИА», ООО «Авиакомпания Волга-Днепр», ЗАО АК «РусЛайн», ООО «Северный ветер», ФГУП «Оренбургские авиалинии», ФГУАП «Кавминводыавиа», ООО «АэропортФьюлСервис», ОАО «Аэрофлот-Дон». Таким образом, если ранее помимо ЗАО «ТЗК-АВИА» поставщиком авиатоплива могло выступать ОАО «Аэрофлот-Дон» (сейчас переименован ОАО «ДОНАВИА», что подтверждается письмами, направленными в адрес ЗАО «ТЗК-АВИА»), то с 2010г. на рынке авиатоплива появились еще 2 компании поставщиков авиаГСМ. Более того, авиакомпании могут самостоятельно закупать авиатопливо и хранить его на складе ГСМ ЗАО «ТЗК-АВИА». В случае такой закупки, ЗАО "ТЗК-АВИА" заключило бы с авиакомпаниями договор комплекса услуг по хранению авиаГСМ и заправляло уже их топливом, тем более что такой опыт у ЗАО "ТЗК-АВИА" уже имеется (ОАО "ДОНАВИА", ГУВД по РО, В/ч 11350, ЮТУ).

Вывод УФАС по РО о том, что ЗАО «ТЗК-АВИА» устранило или могло устранить конкуренцию, является несостоятельным, так как в проверяемый период времени количество поставщиков авиатоплива в Аэропорту г. Ростова-на-Дону увеличилось.

В проверяемый период цена на авиаГСМ, установленная ЗАО "ТЗК-АВИА" по данным ЦРТ (Центр расписания и тарифов) не превышала максимальной стоимости авиаГСМ иных топливозаправочных компаний, а иногда была ниже минимального уровня цен на авиатопливо отпускаемого в Аэропортах РФ, что подтверждается официальными письмами ЦРТ и видно из Приложений № 1 и 2 к исковому заявлению.

В действиях ЗАО "ТЗК-АВИА" и ООО «Капитал-Юг» не усматривается ограничение конкуренции на российском товарном рынке авиатоплива, а в действиях ЗАО «ТЗК-АВИА» отсутствует состав правонарушения предусмотренного ч.1 ст.11 ФЗ «О защите конкуренции».

Учитывая специфику деятельности ЗАО «ТЗК-АВИА» и огромного груза ответственности (не только административной, но и уголовной) за качество топлива, за недопущения срывов рейсов в Аэропорту г.Ростова-на-Дону, он действовал в рамках закона и возложенных на него обязанностях, как на должностное лицо общества.

Таким образом, в Постановлении №734/05 от 07.07.2011г. не доказана не только объективная сторона правонарушения, но и вина должностного лица за его совершение.

Согласно штампу почтового отделения на конверте, указанное постановление было отправлено Осташкову В.Е. 12.07.2011г., а получено 16.07.2011г., в связи с этим процессуальный срок на обжалование не пропущен.

На основании вышеизложенного, заявитель просит суд признать незаконным и отменить постановление №734/05 от 07.07.2011г. Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области.

Заявитель Осташков В.Е., в суд не явился, о времени и местеслушания дела извещен надлежащим образом, просил дело рассмотреть в его отсутствие.

Представитель заявителя Осташкова В.Е. – Цой З.В. в суде доводы жалобы поддержала в полном объеме, указав на то, что в действиях Осташкова В.Е. нет состава административного правонарушения,просила суд признать незаконным и отменить постановление №734/05 от 07.07.2011г. Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области – Воронцов П.П., действующий на основании доверенности от 08.06.2011г. №96, представил отзыв на жалобу Осташкова В.Е., указал на то, что своими действиями по установлению и поддержанию цен ЗАО «ТЗК-АВИА» устранило конкуренцию на оптовом рынке авиатоплива, лишив компании возможности конкурировать за счет цены товара,просил постановление оставить без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела об административном правонарушении, судья пришел к следующему.

Постановлением заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области Молчанова Е.Г. № 734/05 от 07.07.2011 года о привлечении к административной ответственности в виде штрафа в размере 20000 рублей должностного лица – исполнительного директора ЗАО «ТЗК»-АВИА» Осташкова В.Е. по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Оспариваемое постановление вынесено в пределах срока привлечения к административной ответственности, предусмотренного ст. 4.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, копия постановления направлена Осташкову Е.В. заказным письмом 12.07.2011г., что подтверждается отметкой на копии конверта ФГУП «Почта России», получена 16.07.2011г., жалоба на постановление направлена в суд 21.07.2011г., таким образом, срок на обжалование не пропущен.

В соответствии с ч.3 ст.30.6 Кодекса РФ об административных правонарушениях судья при рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении не связан доводами жалобы и проверяет дело в полном объёме.

Диспозицией ч. 1 ст.14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством согласованных действий.

В соответствии со ст. 1.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Судом установлено, что Решением комиссии Ростовского УФАС России от 20.04.2011 по делу № 1489-1/05 ЗАО «ТЗК-АВИА» и ООО «Капитал-Юг» были признаны нарушившими п. 1 части 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части заключения соглашения, которое приводит или может привести к установлению и поддержанию цен на авиатопливо.ЗАО «ТЗК-АВИА» закупало в 2010 году авиакеросин у следующих компаний: ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО», ООО «АэропортФьюэлСервис, ООО «Капитал-Юг», ООО «Башнефть-Юг», ЗАО «Интерджет групп».

С января 2009г. по август 2009г. более 90 % всего топлива ЗАО «ТЗК-АВИА» закупало у ООО «ЛУК0ЙЛ-АЭР0» на условиях отсрочки оплаты 20 дней.

ЗАО «ТЗК-АВИА» указало причиной отказа от закупки авиакеросина у ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» с сентября 2009 года требование поставщика представить обеспечение обязательств по оплате в виде: банковской гарантии, поручительства третьих лиц, залога основных средств, залога ликвидных ценных бумаг. В соответствии с письмом ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» указанное требование было необходимо для определения возможности сохранения предоставляемой отсрочки платежей при дальнейшей отгрузке продукции.

ЗАО «ТЗК-АВИА» получило 09.09.2009 письмо ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» о том, что ЗАО «ТЗК-АВИА» необходимо заключить договор залога имущества для сохранения отсрочки платежа при отгрузке ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» авиатоплива в адрес ЗАО «ТЗК-АВИА».

Однако, начиная с середины сентября 2009 года, ЗАО «ТЗК-АВИА» отказалось от услуг ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» и начало закупать авиатопливо у ООО «Капитал-Юг» дороже на 1 550 руб. за одну тонну.

ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» готово было поставлять авиакеросин ЗАО «ТЗК-АВИА» на условиях предоплаты с сентября 2009 года по август 2010 года по ценам значительно ниже, чем цены поставщиков ЗАО «ТЗК-АВИА» в тот период.

Расчет, проведенный в ходе рассмотрения дела, показал, что если бы ЗАО «ТЗК-АВИА» закупало весь необходимый объем авиатоплива в сентябре 2009 года - июле 2010 года у ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО», то экономия денежных средств составила бы 19 789 458 руб.

Из анализа документов поставщики авиатоплива, в частности, ООО «Башнефть-Юг» поставляло авиакеросин с завода ООО «ЛУКОЙЛ-Волгограднефтепереработка», с того же, что и ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО».

Авиакеросин с нефтеперерабатывающих заводов Краснодарского края поставляли ООО «Капитал-Юг», ООО «Башнефть-Юг».

Представители ЗАО «ТЗК-АВИА» не упоминали случаев срыва поставок ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО». В соответствии с пояснениями претензий к качеству работы ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» в рамках договорных отношений у ЗАО «ТЗК-АВИА» не возникло.

Комиссией проведен анализ экономической обоснованности использования ЗАО «ТЗК-АВИА» товарного кредита (отсрочки оплаты авиакеросина), предоставляемого поставщиками в сентябре 2009 года -июле 2010 года.

Сравнение цен поставщиков, работающих с отсрочкой платежа и цен ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» на условиях предоплаты за период с сентября 2009 года по июль 2010 года показало, что ЗАО «ТЗК-АВИА» получало товарный кредит под 5% в месяц или 60% годовых.

Установлено, что ЗАО «ТЗК-АВИА» 06.11.2009 заключило с ОАОАКБ «Сбербанк России» договор №452/12145 об открытии возобновляемой кредитной линии на следующих условиях: лимит кредитной линии составляет20000 000руб., ставка 14,25% годовых, проценты начисляются не менее чем за 3месяца. Таким образом, в случае отсутствия необходимого объема денежных средств для приобретения авиатоплива по предоплате ЗАО «ТЗК-АВИА» имело возможность взять кредит на приобретение авиатоплива по ставке 3,56% в месяц, то есть дешевле, чем приобретать авиакеросин у поставщиков с отсрочкой платежа.

В случае использования заемных средств экономия ЗАО «ТЗК-АВИА» на процентах составила бы около 10 260 000 руб. за период с сентября 2009 года по июль2010 года.

В соответствии с представленной ЗАО «ТЗК-АВИА» справкой о наличии свободных денежных средств и кредитных ресурсов в 2009-2010 годах помесячно ЗАО ТЗК-АВИА» имело возможность использовать заемные средства для пения авиакеросина на условиях предоплаты. Таким образом, использование товарного кредита экономически невыгодно дляЗАО «ТЗК-АВИА». Установлено, что с октября 2009 года цены поставщиков ЗАО «ТЗК-АВИА» менялись синхронно. Так, с 02.10.2009г. по 09.10.2009г. у ЗАО «Интерджет групп» и «Капитал-Юг» цена закупки составляла 18 500 руб./т. с НДС. В период с 11.10.2009г. по 31.12.2009г цены поставщиков ООО «Капитал-Юг», ООО «Башнефть-ООО «Омнитрейд» были одинаковыми и составляли 18 100 руб./т. с НДС. С 14.02.2010г. по 30.04.2010г. ООО «Башнефть-Юг» и ЗАО «Интерджетгрупп» продавали топливо ЗАО «ТЗК-АВИА» по цене 18 500 руб./т. с НДС. Цена ООО «Башнефть-Юг», ООО «Капитал-Юг», ЗАО «Интерджет групп» с 17.05.2010г. по 10.07.2010г. составляла 18 800 руб./т. с НДС. Указанное выше единообразие цен является нетипичным для оптового рынка авиакеросина, поскольку цена сделки по купли-продажи керосина не публичной, цена поставки включает в себя затраты на доставку топлива. Иными словами, у всех поставщиков различные затраты на приобретение и у авиакеросина, поскольку, как показала проверка, поставка нефтепродуктов осуществлялась с различных нефтеперерабатывающих заводов в Краснодарском крае, Волгоградской области и прочих регионов. Цены на данном рынке являются договорными и непубличными. Таким образом,объективные рыночные предпосылки для установления одинаковых цен у разных продавцов авиакеросинаотсутствуют.

Анализ объемов закупок авиакеросина ЗАО «ТЗК-АВИА» в 2009-2010 годахпоказал, что в январе - августе 2009 года компания закупала более 90%авиакеросина у ОАО «ЛУКОЙЛ-АЭРО». В период с сентября 2009 года по июль 2010 года более 40% всего объема закупленного топлива приходилось на ЗАО «Интерджет групп», доли ООО «Капитал-Юг» и ООО «Башнефть-Юг» составляли около 30% для каждой компании.

Начиная с августа 2010 года по январь 2011 года больше всего топлива ЗАО «ТЗК-АВИА» закупало у ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» - 42%, остальное топливо ЗАО «ТЗК-АВИА» приобретало у перепродавцов ООО «Капитал-Юг» (31%) и ООО «Башнефть-Юг» (23%).

Как правило, заявки ЗАО «ТЗК-АВИА» в адрес поставщиков авиакеросина не содержали информации о стоимости поставляемого авиакеросина. Однако часть ЗАО «ТЗК-АВИА» в адрес ООО «Башнефть-Юг» содержала информацию о закупаемого топлива: заявка на апрель 2010 года - 18500 руб./т., заявка на май 2010 года - 18800 руб./т., заявка на июль 2010 года - 18800 руб./т., заявка на август 2010 года - 18400 руб./т., заявка на сентябрь 2010 года - 18550 руб./т., заявка на октябрь 2010 года- 18550руб./т. Цена фиксировалась и в заявках в адрес ЗАО «ИнтерджетГрупп»: на сентябрь 2009 г. - 18500 руб./т., на октябрь 2009 г. - 18500 руб./т., на январь 2010 г. - 18350 руб./т., на февраль 2010 г. - 18500 руб./т., на март 2010г. - 18500 руб./т., на апрель 2010 г. - 18500 руб./т., на май 2010 г. – 18800 руб./т., на июнь 2010 г. - 18800 руб./т.

Установлено, что представители нефтяных компаний обращались в ЗАО «ТЗК-АВИА» с предложением о заключении контрактов на поставку авиатоплива в 2009 году. Так. ООО «РН-Аэро» (входит в группу лиц ОАО «НК «Роснефть») обращалось к ЗАО «ТЗК-АВИА» с предложением заключения договора поставкиавиакеросина. Письменный ответ ЗАО «ТЗК-АВИА» на это предложение не направляло.ОАО «ТАИФ-НК» также обращалось к ЗАО «ТЗК-АВИА» с предложением поставки авиакеросинасобственного производства. Также ОАО «ТАИФ-НК» информировало ЗАО «ТЗК-АВИА» о возможности приобретения авиатоплива также через электронную торговую площадку ONLINECONTRACT. Письменного ответа на это предложение ЗАО «ТЗК-АВИА» не направляло. Таким образом, можно сделать вывод, что ЗАО «ТЗК-АВИА» не было заинтересованно в поиске более выгодных поставщиков, минуя посредников.

«ТЗК-АВИА» на основании договоров осуществляет услуги по хранению авиатоплива. Авиакомпания ОАО «ДОНАВИА» является крупнейшим хранителем авиатоплива уЗАО «ТЗК-АВИА». ОАО «ДОНАВИА» самостоятельно закупает авиатопливо, минуя ЗАО «ТЗК-АВИА». Деятельность ОАО«ДОНАВИА» по приобретению авиакеросина может быть сравнима с деятельностью ЗАО «ТЗК-АВИА» поскольку объемы закупок компаний сопоставимы, транспортные затратына доставку топлива одинаковы.

Анализ поставок авиакеросина для нужд ОАО «ДОНАВИА» в 2009-2010 годах показал, что основным поставщиком являлось ООО «Капитал-Юг». Также ОАО «ДОНАВИА» закупало авиатопливо у ЗАО «Интерджет групп», ООО «РН-Аэро». Сравнение цен закупки авиатоплива ОАО «ДОНАВИА» и ЗАО «ТЗК-АВИА» впериод с сентября 2009 года по июль 2010 года показало, что ЗАО «ТЗК-АВИА» закупало авиатопливо по более высоким ценам. ООО «Капитал-Юг»в период с сентября 2009 года по июль 2010 года авиакеросин для ЗАО «ТЗК-АВИА» дороже, чем для ОАО «ДОНАВИА».

Начиная с августа 2010 года ЗАО «ТЗК-АВИА» трижды обращалось к ОАО «ТАИФ-НК» с предложением заключить договор поставки авиатоплива. Также ЗАО «ТЗК-АВИА» обращалось к ООО «Афипский нефтеперерабатывающий завод» с просьбойзаключить договор поставки авиатоплива.

26 ноября 2010 года в ЗАО «ТЗК-АВИА» поступило письмо ФАС России о том, что в целях исключения из схемы закупок нефтепродуктов посредников-перепродавцов ФАС России считает необходимым обеспечить возможность заключения компаниями с государственным участием прямых договоров поставки нефтепродуктов. Также в письме было отмечено, что недопустимо осуществление компаниями закупок нефтепродуктов с использованием цепочек перепродавцов. Указанная схема закупок, приводящая к увеличению цены товара на рынке, а также к иным негативным последствиям на рынке, на котором осуществляет своюдеятельностькомпания, будет квалифицироваться как нарушение антимонопольного законодательства в рамках возбуждения и рассмотрения дел.

01 декабря 2010 года ЗАО «ТЗК-АВИА» разослало предложения о заключении на поставку авиатоплива в адрес: ООО«ЛУКОИЛ-Нижегороднефтеоргсинтез», ООО «ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез», ООО «ЛУКОЙЛ-Ухтанефтепереработка», ОАО «ТНК-ВР», ОАО «НК «Роснефть», ООО «ГазИндустрия», ОАО «Газпромнефть». ЗАО«ТЗК-АВИА» 09.12.2010 разослало письма с просьбой направить в его адрес коммерческие предложения по поставкеавиакеросина в адрес следующих поставщиков: ООО «Нефтегазиндустрия-Инвест», ООО «Башнефть-Юг», ООО «РН-Аэро», ООО «Капитал-Юг», ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО», ОАО «НК «Роснефть», ЗАО «Интерджет Групп», ОАО «ТНК-ВР», ЗАО «Газпромнефть-Аэро», ОАО «Газпромнефть», ОАО «ТАИФ-НК», ООО «НефтеГазИндустрия». До этого на протяжении 2009-2010 годов подобная практика направления запросов в адрес поставщиков установлена не была. Переписка ЗАО «ТЗК-АВИА» с поставщиками авиатоплива в декабре 2010 свидетельствует о желании ЗАО «ТЗК-АВИА» заключить договорына поставку авиатопливас большим количеством поставщиков, в том числе производителями авиакеросина.

ЗАО «ТЗК-АВИА» с декабря 2010 года приступило к закупке нефтепродуктов через товарную биржу. ЗАО «ТЗК-АВИА» заключило договор от 07.12.2010г. № ДП-00219 с ООО «Солид - товарные рынки», оказывающим услуги на товарных рынках (брокер).

Отказ ЗАО «ТЗК-АВИА» в сентябре 2009 года от продолжения договорных отношений по поставке авиакеросина с ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО» экономически необоснован. Расчеты, проведенные Комиссией, показали,что приобретение авиатоплива в кредит значительно дешевле товарного кредита поставщиков-посредников.

Сравнительный анализ закупочных цен ЗАО «ТЗК-АВИА» и ОАО «ДОНАВИА» в период с сентября 2009 года по июль 2010 года показал, что цены ЗАО «ТЗК-АВИА» были завышены.

У каждого из поставщиков различные затраты на приобретение и доставкуавиакеросина. Цены на данном рынке являются договорными и непубличными.

Таким образом, объективные рыночные предпосылки для установления одинаковых цен у разных продавцов авиакеросина отсутствуют.

Практика ЗАО «ТЗК-АВИА» установления единых цен закупки авиатоплива для различных поставщиков не соответствует общей практике оптового рынкаавиакеросина.

Единственным объединяющим поставщиков элементом является покупатель ЗАО «ТЗК-АВИА». Как показала проверка ЗАО «ТЗК-АВИА» в период с сентября 2009 года по июль 2010 года ЗАО «ТЗК-АВИА» устанавливало одинаковые цены закупки авиатоплива для ОАО «Капитал-Юг», ЗАО «Интерджет групп», ООО «Башнефть-Юг» и ООО «Омнитрейд».

Своими действиями по установлению и поддержанию цен ЗАО «ТЗК-АВИА» устранило конкуренцию на оптовом рынкеавиатоплива, лишивкомпании возможности конкурировать за счет цены товара.

Пунктом 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами на товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен.

Таким образом, ЗАО «ТЗК-АВИА», ООО «Капитал-Юг» нарушили пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части заключения соглашения, которое приводит или может привести к установлению и поддержанию цен на авиатопливо.

Цена 1 тонны авиакеросина, продаваемого ЗАО «ТЗК-АВИА» авиакомпаниям в период с сентября 2009 года по июль 2010 года выросла на 13,6%. Таким образом, экономически необоснованное завышение цен за счет соглашения между ЗАО «ТЗК-АВИА» и ООО «Капитал-Юг» на оптовом рынке авиационного керосина привело к росту цен реализации авиационного керосина в аэропорте г. Ростова-на-Дону.

В августе 2010 года цены закупки авиакеросина ЗАО «ТЗК-АВИА» снова стали различными, тем самым ЗАО «ТЗК-АВИА» имело возможность выбирать поставщиков исходя из цены поставляемого товара. Среди поставщиков ЗАО «ТЗК-АВИА» снова появилось ООО «ЛУКОЙЛ-АЭРО».

Таким образом, суд приходит к выводам ООО «Капитал-Юг» и ЗАО «ТЗК-АВИА», заключив соглашение по продаже авиакеросина по цене, превышающей конкурентный уровень, ограничили конкуренцию, что привело к завышению цены приобретения авиатоплива ЗАО «ТЗК-АВИА».

Согласно пункту 17 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» одним из признаков ограничения конкуренции является рост цены товара, не связанный с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке.

В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с приказом ЗАО «ТЗК-АВИА» от 01.09.2009 № 54/л Осташков В.Е. назначен на должность исполнительного директора ЗАО «ТЗК-АВИА». В соответствии с трудовым договором от 01.09.2009, заключенным между Осташковым В.Е. и ЗАО «ТЗК-АВИА» наОсташкова В.Е. возложены обязанности по руководству ЗАО «ТЗК-АВИА». В связи с этим, Осташков В.Е. является должностным лицом ЗАО «ТЗК-АВИА», ответственным за заключение соглашения с ООО «Капитал-Юг», которое привело к установлению и поддержанию цен на авиатопливо.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что действия должностного лица – исполнительного директора ЗАО «ТЗК-АВИА» Осташкова В.Е. признаки административного правонарушения и верно квалифицированы по ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), выразившиеся в осуществлении хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ согласованных действий, что влечет наложение административного штрафа в размере 20000 рублей.

В соответствии с п. 1 ч.1 ст. 30.7 Кодекса РФ об АП, постановление оставляется без изменения, а жалоба - без удовлетворения, если обстоятельства дела установлены органом, вынесшим постановление, правильно и полно, в соответствии с административно-процессуальным законодательством, а мотивы жалобы являются необоснованными, незаконными, несущественными.

В соответствии с изложенным, судья не находит установленных законом оснований для отмены постановления и считает, что мера административного наказания определена в соответствии с санкцией указанной статьи, в связи с чем, доводы заявителя, указанные в жалобе, не могут повлиять на выводы суда о наличии в его действиях состава административного правонарушения.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 30.7, 30.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях, судья

РЕШИЛ:

Постановление заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области Молчанова Е.Г.№ 734/05 от 07.07.2011 года о привлечении к административной ответственности должностного лица – исполнительного директора ЗАО «ТЗК-АВИА» Осташкова В.Е. по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ оставить без изменения, а жалобу Осташкова В.Е. - без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в Ростовский областной суд через Кировский районный суд г.Ростова-на-Дону в течение 10 суток с момента вручения или получения копии постановления.

Судья: