Гражданский кодекс часть 1

представителя заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан ФИО2 – ФИО3 (дов. от 09.08.2021 года),

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу директора ООО «ТСН «ПРОФ» ФИО1 на постановление должностного лица -заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан ФИО2 №ТО002/04/14.32-153/2021 от 10 июня 2021 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 4 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

У С Т А Н О В И Л:

10 июня 2021 года должностным лицом -заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан ФИО2 вынесено постановление №ТО002/04/14.32-153/2021 от 10 июня 2021 года о назначении административного наказания о признании должностного лица ООО «ТСН «ПРОФ» - директора ООО «ТСН «ПРОФ» ФИО1 виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 15 000 руб.

Не согласившись с постановлением должностного лица, ФИО1 обратился в суд с жалобой, в которой просит постановление должностного лица от 10.06.2021г. отменить. В жалобе указывает, что не был надлежащим образом уведомлен о составлении протокола об административном правонарушении и обжалуемого постановления, протокол об административном правонарушении не получал. ФИО1 не разъяснялись предусмотренные законом права, был лишен на реализацию процессуальных прав и гарантий на защиту.

Протокол об административном правонарушении является недопустимым доказательством, поскольку получен с нарушением установленного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях порядка.

При отсутствии по делу доказательств наступления каких-либо неблагоприятных последствий, а также доказательств наличия существенной угрозы охраняемым общественным интересам, существенного вреда для личности, общества или государства, допущенное юридическим лицом административное правонарушение является малозначительным.

ФИО1 просит суд постановление об административном правонарушении по делу № ТО002/04/14.32-153/2021 вынесенное 10 июня 2021 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан признать незаконным и отменить.

На судебное заседание ФИО1 не явился, о времени и месте судебного заседания извещался надлежащим образом. В судебном заседании защитник ФИО1 – Субангулов И.Ф. жалобу поддержал, просил жалобу удовлетворить.

Представитель заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан ФИО2 – ФИО3 просит постановление должностного лица от 10 июня 2021г. оставить без изменения, жалобу ФИО1 – без удовлетворения. ФИО1 был надлежащим образом уведомлен о составлении протокола об административном правонарушении и обжалуемого постановления.

Выслушав лиц, участвующих по делу, изучив и оценив материалы дела, прихожу к следующему.

В соответствии с требованиями ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ст. 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом.

Согласно ст. 26.1 КоАП РФ при разбирательстве по делу об административном правонарушении выяснению подлежат обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а именно: наличие события административного правонарушения; виновность лица в совершении административного правонарушения; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Из материалов дела следует, что решением Комиссии Башкортостанского УФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства № ТО002/01/11-3444/2019 от 22.07.2020 Федеральное государственное унитарное предприятие «Управление строительства №3» Федеральной службы исполнения наказаний (450075, <...>; ИНН <***>), МБОУ Школа №80 (450032, <...>, ИНН <***>), ООО «ТСН ПРОФ» (450057, <...>; ИНН <***>) признаны нарушившими в части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившиеся в заключении прямых договоров без проведения конкурентных процедур с единственным поставщиком.

Нарушение антимонопольного законодательства выразилось в следующем:

1. 20.08.2018 в единой информационной системе в сфере закупок (https://zakupki.gov.ru) ГБУЗ РКПТД опубликовало извещение №0301300043618000010 о проведении закупки у единственного поставщика на выполнение работ по капитальному ремонту кровли, отопления, электромонтажные и вентиляционные работы в задании МБОУ Школа №80. Договор заключается по начальной (максимальной цене).

13.09.2018 ФГУП УС-3 ФСИН России утверждает документацию о проведении закупки у единственного исполнителя с предметом договора капитальный ремонт кровли, отопления, электромонтажные и вентиляционные работы в задании МБОУ Школа №80. В этот же день, ФГУП УС-3 ФСИН России публикует в единой информационной системе в сфере закупок (https://zakupki.gov.ru) извещение о проведении закупки №31806920829 по предмету закупки капитальный ремонт кровли, отопления, электромонтажные и вентиляционные работы в задании МБОУ Школа №80.

13.09.2018 закупочная комиссия ФГУП УС-3 ФСИН России принимает решение (протокол №104):

- признать ООО «ТСН ПРОФ» единственным поставщиком закупки №31806920829 на предмет капитальный ремонт кровли, отопления, электромонтажные и вентиляционные работы в задании МБОУ Школа №80.

- заключить договор «капитальный ремонт кровли, отопления, электромонтажные и вентиляционные работы в задании МБОУ Школа №80» на сумму 11 605 311 руб.90 коп.;

29.10.2018 между ФГУП УС-3 ФСИН России (Подрядчик) заключает договор с ООО «ТСН ПРОФ» (Субподрядчик) №94-104-18 на выполнение работ по капитальному ремонту кровли, отопления, электромонтажные и вентиляционные работы в задании МБОУ Школа №80. Цена договора составляет 11 605 311 руб.90 коп.

Государственный контракт заключен по начальной цене с ФГУП УС-3 ФСИН России как с единственным поставщиком, т.е. без проведения торгов, со ссылкой на п.11 ч.1 ст.93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон 44-ФЗ) и Постановление Правительства РФ от 26.12.2013 № 1292 «Об утверждении перечня товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, закупка которых может осуществляться заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)» (далее – Постановление №1292).

В свою очередь, ФГУП УС-3 ФСИН России также без проведения торгов, со ссылкой на свое Положение о закупках, проводило закупки у единственного поставщика.

Фактически исполнителем государственных Контракта являлось не ФГУП УС-3 ФСИН России, а ООО «ТСН ПРОФ».

В результате подобных действий государственные контракты исполнены по максимальной цене, что не соответствует целям Закона №44-ФЗ и Закона №135-ФЗ.

Согласно п.11 ч.1 ст.93 Закона 44-ФЗ, закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может быть осуществлена в случае, если производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации.

Постановлением № 1292 утвержден прилагаемый перечень товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, закупка которых может осуществляться заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно указанному Перечню, выполнение работ, относящиеся к коду ОКПД2 43.99 «Работы строительные специализированные прочие, не включенные в другие группировки» выполняемые учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, могут быть реализованы посредством осуществления заказчиком закупки у единственного подрядчика.

Согласно п. 1.3. Контактов Подрядчик обязуется у установленный Контрактом срок выполнить капитальный ремонт кровили, отопления, электромонтажные и вентиляционные работы в здании МБОУ Школа №80, завершить работы и сдать объект в срок, готовый к эксплуатации, а заказчик обязуется принять результаты работ и оплатить, в соответствии с условиями исполнения контракта.

Пунктом 6.1 Контракта установлено, что Подрядчик обязан выполнить все работы в объеме и в сроки, в соответствии с локальным сметным расчетом, в соответствии обеспечивающем их нормальную эксплуатацию.

Согласно п. 11.1. Контракта Заказчик либо уполномоченное им лицо организовывает контроль за соблюдением Подрядчиком выполнения работ, качество работ, а также производит проверку соответствия используемых им материалов и оборудования условиям Контракта. Заказчик имеет право беспрепятственно контролировать все виды Работ в любое время в течение всего периода выполнения Работ.

Подрядчик ведет журнал производства работ, в котором отражает весь ход фактического выполнения работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с выполнение работ, имеющие значение во взаимоотношениях Заказчика и Подрядчика. Заказчик регулярно проверяет и своей подписью подтверждает записи в журнале (п. 11.3 Контракта).

Представленными материалами подтверждается, работы по договорам в полном объеме выполнены субподрядными организациями, а ФГУП УС-3 ФСИН России фактический исполняла функции генерального подрядчика.

ФГУП УС-3 ФСИН России осуществляет закупочную деятельность на основании Положения о закупках федерального государственного унитарного предприятия «Управление строительства № 3 Федеральной службы исполнения наказаний», утвержденное приказом ФГУП УС-3 ФСИН России 28.12.2018 № 71-К (далее – Положение).

Положением установлены 38 случаев закупки у единственного поставщика.

Согласно ст. 55 Положения, закупка у единственного поставщика осуществляется в силу ограниченности исполнения договора по времени и невозможности провести конкурентную закупку или возникла необходимость совершении, помимо иного, при закупке товаров, работ услуг для обеспечения условий контракта, заключенного с государственными или муниципальными заказчиками, по которым 3аказчик является поставщиком (подрядчиком, исполнителем). В рамках исполнения обязательств по этим договорам или государственным контрактам Заказчик вправе привлекать субподрядные организации без использования конкурентных способов закупки (6ез ограничения по цене субподрядных договоров).

Однако в пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее Закон №223-ФЗ) Верховный суд РФ указал, что сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным.

Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

Рынок строительных, монтажных работ, в том числе работ по капитальному ремонту является конкурентным.

В п. 17 ст. 4 Закона №135-ФЗ указано, что признаками ограничения конкуренции являются:

- сокращение числа хозяйствующих субъектов на товарном рынке;

- рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке;

- определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 11 Закона №135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок.

Само по себе понятие «Закупка у единственного поставщика» уже говорит о том, что закупка является неконкурентной, т.к. иные участники рынка не могут подать ценовые предложения и не рассматриваются. Результатом таких действий является заключение государственного контракта, договора по начальной максимальной цене.

Проведение закупки у единственного поставщика в нарушение требований Закона №44-ФЗ направлено на устранение конкуренции на товарном рынке.

Проведение же конкурентных процедур определения подрядчика является способом осуществления закупки, обеспечивающим открытость и прозрачность выбора контрагента для заключения государственного контракта, широкий доступ неопределенного круга лиц – участников соответствующего рынка к получению права на заключение контракта на заранее определенных условиях, равных для всех участников закупки, направленная на исключение принятия субъективных решений и создания необоснованных преимуществ отдельным исполнителям.

В понятии Закона 135-ФЗ соглашение – это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения не требуется.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (Обзор Верховного суда от 16.03.2016).

Соглашение по смыслу антимонопольного законодательства не равнозначно понятию гражданско-правового договора.

Соглашение является согласованным выражением воли двух или более участников. Это означает, во-первых, осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом и во-вторых, намерение каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.

ФГУП УС-3 ФСИН России является «посредником» между Заказчиком – МБОУ Школа №80 и субподрядчиком – ООО «ТСН ПРОФ». В результате устраняется конкуренция. Контракт заключается по максимальной цене. Бюджет несет значительные потери.

Вместе с тем, без включения с данную схему ФГУП УС-3 ФСИН России, МБОУ Школа №80 обязано было бы провести конкурентные процедуры в соответствии с законодательством о контрактной системе, что позволило бы создать конкурентные и прозрачные условия, привлечь больше участников, т.к. рынок выполнения работ по капитальному ремонту и других строительно-монтажных работ является конкурентным.

Следовательно, вышеуказанные действия МБОУ Школа №80, ФГУП УС-3 ФСИН России, ООО «ТСН ПРОФ» устранили конкуренцию на рынке выполнения работ по капитальному ремонту, Заказчиком которого является МБОУ Школа №80.

На основании вышеизложенного, в действиях МБОУ Школа №80, ФГУП УС-3 ФСИН России, ООО «ТСН ПРОФ» имеются признаки нарушения п.3, ч.4, ст.11 Закона № 135-ФЗ.

Согласно п.3 ч.2 ст.39 Закона № 135-ФЗ, основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Башкортостанским УФАС России издан приказ от 30.12.2019 №500 о возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения МБОУ Школа №80( 450032, <...>, ИНН <***>), ФГУП УС-3 ФСИН России (450075, <...>, ИНН <***>), ООО «ТСН ПРОФ» (450057 <...>; ИНН <***>) пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135–ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно п. 7 ст. 4 Закона №135-ФЗ конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;

Согласно п. 17 ст. 4 Закона №135-ФЗ признаками ограничения конкуренции являются: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Следовательно, положения Закона №135-ФЗ не устанавливают возможности признать допустимым совершение действий, которые приводят к сокращению числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке.

Согласно п.3 ст.3 Закона №44-ФЗ под закупкой товара, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд понимается совокупность действий, осуществляемых в установленном названным Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд.

Участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя (п.4 ст.3 Закона).

К целям контрактной системы в силу ст.1 Закона №44-ФЗ отнесены повышение эффективности, результативность осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, создание равных условий для участников.

В силу ст. 6 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В соответствии со ст.8 Закона № 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Согласно ч. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) не относится к конкурентным способам закупки, следовательно применение такого метода закупок должно осуществляться исключительно в случаях, установленных законом.

Согласно п.11 ч.1 ст.93 Закона 44-ФЗ одним из случаев осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) является производство товара, выполнение работы, оказание услуги, которые осуществляются учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с Перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации.

Перечень товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, закупка которых может осуществляться заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) утвержден Постановлением Правительства РФ от 26.12.2013 № 1292. В указанный Перечень входят такие работы, как:

43.12.11 Работы земляные; работы по расчистке территории

43.12.12 Работы по отрывке и перемещению грунта

41.20.30.000 Работы по возведению жилых зданий

41.20.40 Работы строительные по возведению нежилых зданий и сооружений (работы по строительству новых объектов, возведению пристроек, реконструкции и ремонту зданий)

42.21.22 Работы строительные по прокладке местных трубопроводов

42.22.21 Работы строительные по прокладке магистральных линий электропередачи и связи

42.22.22 Работы строительные по прокладке местных линий электропередачи и связи

43.91 Работы кровельные

42.99.22 Работы строительные по строительству открытых стадионов и спортивных площадок

42.99.29 Работы строительные по строительству гражданских сооружений, не включенные в другие группировки

43.99 Работы строительные специализированные прочие, не включенные в другие группировки

43.99.7 Работы по сборке и монтажу сборных конструкций

43.99.90.130 Работы строительные по строительству открытых плавательных бассейнов

43.21.10 Работы электромонтажные

43.22.1 Работы по монтажу систем водопровода, канализации, отопления, вентиляции и кондиционирования воздуха

43.22.20 Работы по монтажу газовых систем

43.29.11 Работы изоляционные

43.29.12 Работы по установке оград и защитных ограждений

43.29.19.110 Работы по монтажу лифтов, эскалаторов и движущихся тротуаров, требующие специальной квалификации, включая ремонт и техническое обслуживание

43.31.10 Работы штукатурные

43.32.1 Работы столярные и плотничные

43.33 Работы по устройству покрытий полов и облицовке стен

43.34 Работы малярные и стекольные

43.39.1 Работы завершающие и отделочные в зданиях и сооружениях, прочие.

Частью 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ установлен исчерпывающий перечень случаев осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Одним из случаев осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) является производство товара, выполнение работы, оказание услуги, которые осуществляются учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы в соответствии с Перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации.

Указанной нормой императивно установлено, что закупка определенных товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком, в случае если производство такого товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются учреждением и предприятием уголовно-исполнительной системы.

Согласно указанному пункту обязательным условием для осуществления закупки и заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) определяющее значение имеет исполнение работ собственными силами ФГУП УС-3 ФСИН России.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 №471-р утвержден перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион).

В соответствии с данным перечнем «Работы строительные специализированные» имеет ОКПД 43.

В данный аукционный перечень включены работы – ОКПД2 43.99 «Работы строительные специализированные прочие, не включенные в другие группировки», за исключением работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения.

Таким образом, работы по контракту относятся к работам, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме, согласно Распоряжения Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 N 471-р.

Закон № 44-ФЗ выделяет конкурентные и неконкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Согласно п.2 ст.48 Закона №44-ФЗ заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных статьями 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 настоящего Федерального закона.

Закупка у единственного поставщика как неконкурентный способ допускается в качестве исключения из общего правила и применяться только в строго определенных законом случаях.

Правовая основа деятельности учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы определена Законом Российской Федерации от 21.07.1993 №5473-1 «Об учреждениях и организациях, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы», положениями которого предусмотрена в том числе обязанность учреждений, исполняющих наказания, привлекать осужденных к труду.

Исполнение учреждениями ФСИН данной обязанности способствует достижению целей по исправлению осужденных, обеспечению возмещения причиненного преступлениями ущерба, исполнению осужденными иных обязательств (выплата алиментов и др.).

Исходя из системного понимания указанных норм в их совокупности и системной взаимосвязи следует, что законодатель предусмотрел возможность осуществления закупки у исправительного учреждения как у единственного поставщика с учетом выполнения учреждениями уголовно-исполнительной системы социально значимых государственных задач, с целью создания условий, обеспечивающих привлечение осужденных к труду.

В ином случае закупка должна осуществляться конкурентным способом в соответствии с общими положениями, предусмотренными законом о контрактной системе.

Непосредственное исполнение ФГУП УС-3 ФСИН России Контракта собственными силами является обязательным для заключения контракта с единственным поставщиком.

Согласно письму ФАС России № ИА/100040/19 от 14.11.2019 заказчики могут заключить государственный контракт без проведения конкурентных процедур на поставку товара, выполнение работы, оказание услуг, в случае если производство товара, выполнение работы, оказание услуги осуществляются непосредственно учреждением и предприятием уголовно-исполнительной в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, утвержденным Правительством Российской Федерации.

По условиям заключенных Контракта Заказчик обязан организовать контроль за выполнением Работ (п.5.3. Контракта).

Пунктом 11.2. Контракта предусмотрено, что Подрядчик ведет журнал производства работ, в котором отражает весь ход фактического выполнения работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с выполнение работ, имеющие значение во взаимоотношениях Заказчика и Подрядчика. Заказчик регулярно проверяет и своей подписью подтверждает записи в журнале.

Порядок ведения общего и (или) специального журнала, в которых ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства утвержден Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 № 7 «Об утверждении и введении в действие Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства».

Представителем МБОУ Школа №80 - директор ФИО4, представителем ФГУП УС-3 ФСИН России - врио- ФИО5, представителем ООО «ТСН Проф» - директор ФИО1 подписан общий журнал работ №1 по капитальному ремонту кровли, отопления, электромонтажными и вентиляционными работами. Ведет журнал ООО «ТСН Проф» главный инженер ФИО6 В связи с чем усматривается, что МБОУ Школа №80знало о том, что строительными работами будет заниматься не подрядчик ФГУП УС-3 ФСИН России, а субподрядная организация ООО «ТСН Проф».

Возможности привлечения ФГУП УС №3 ФСИН России к выполнению работ субподрядных организаций, заключен в обход конкурентных процедур.

В обход положений п.11 ч.1 ст.93 Закона № 44-ФЗ ГБУЗ РКПТД не препятствовало ФГУП УС-3 ФСИН России привлекать к выполнению работ субподрядные организации.

Комиссия Башкортостанского УФАС России учитывает и поведение участников хозяйствующих субъектов при осуществлении закупок.

- 20.08.2018г. МБОУ Школа №80 публикует извещение о закупке № 0301300043618000010 на проведение капитального ремонта кровли, отопления, электромонтажные и вентиляционные работы в здании МБОУ Школа №80.

27.08.2019 МБОУ Школа №80 и ФГУП УС-3 ФСИН России заключают договор №94.

12.09.2018 в ФГУП УС-3 ФСИН России поступает коммерческое предложение ООО «ТСН Проф».

23.09.2018 ФГУП УС-3ФСИН России публикует извещение о закупке № 31806920829. По результатам закупки ФГУП УС-3 ФСИН России и ООО «ТСН Проф» заключают договор.

Коммерческое предложение от ООО «ТСН ПРОФ» поступило в ФГУП УС-3 ФСИН России после публикации извещения о закупке МБОУ Школа №80, где указано, что единственным поставщиком является ФГУП УС-3 ФСИН России. Это также подтверждается письменными пояснениями ООО «ТСН ПРОФ» где указано, что на официальном сайте https://zakupki.gov.ru была размещена информация по выполнению работ по капитальному ремонту МБОУ Школа №80, где подрядчиком выступил как единственный поставщик ФГУП УС-3 ФСИН России.

Возможность заключения соглашения между хозяйствующими субъектами, если такое соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции, рассматривается законодателем как общественно опасное деяние, нарушающее антимонопольное законодательство. Наличие или угроза наступления негативных последствий в результате заключения такого соглашения не требует отдельного доказывания. Само по себе понятие «Закупка у единственного поставщика» уже говорит о том, что закупка является неконкурентной, т.к. иные участники рынка не могут подать ценовые предложения и не рассматриваются. Результатом таких действий является заключение государственного контракта, договора по начальной максимальной цене.

Законодательством установлен единый порядок проведения закупочных процедур в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений.

Лицо, вступающее в гражданско-правовые отношения, обязано обеспечить соблюдение требований публичного права, в том числе, воздержаться от участия в отношениях, имеющих своей целью ограничение конкуренции, либо имеющих целью обеспечение иному лицу возможности уклониться от исполнения обязанности по проведению торгов в порядке, предусмотренном Законом о закупках.

Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав субъекта гражданско-правовых отношений. Деятельность и поведение участника отношений, имеющих своих результатом удовлетворение потребностей не должна иметь заведомо противные основам правопорядка цели, а именно - уклонение от исполнения соответствующей обязанности по проведению конкурентных закупок

В п. 17 ст. 4 Закона №135-ФЗ указано, что признаками ограничения конкуренции являются:

- сокращение числа хозяйствующих субъектов на товарном рынке;

Таким образом, проведение закупки у единственного поставщика в нарушение требований Закона №44-ФЗ направлено на устранение конкуренции на товарном рынке.

Согласно ч.5 ст.24, ч.2 ст. 8 Закона 44-ФЗ заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом, он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки. Запрещается совершение заказчиками любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Необоснованное использование неконкурентного способа определения поставщика приводит к ограничению возможности другим заинтересованным лицам стать участником закупки, ограничению возможности снизить цену контракта или обеспечить наилучшие условия его исполнения.

Необоснованное заключение государственного контракта у единственного поставщика приводит к нарушению принципа эффективности расходования бюджетных средств, установленного ст. 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при котором, участники бюджетного процесса должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности), и как следствие к нарушению публичных интересов.

В понятии Закона №135-ФЗ соглашение – это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Поводом к возбуждению дел об административных нарушениях, предусмотренных ст.ст. 14.9, 14.31, 14.31.1 – 14.33 КоАП РФ, в силу п.1.2 ст.28.1 КоАП РФ является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Факт заключения антиконкурентного соглашения установлен материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства №ТО002/01/11-3444/2019, доказательства изложены в решении Комиссии Башкортостанского УФАС России от 22.07.2020.

По результатам рассмотрения дела №ТО002/01/11-3444/2019 Комиссия Башкортостанского УФАС России установила наличие факта нарушения Федеральным государственным унитарным предприятием «Управление строительства №3» Федеральной службы исполнения наказаний (450075, <...>; ИНН <***>), МБОУ Школа №80 (450032, <...>, ИНН <***>); ООО «ТСН ПРОФ» (450057, <...>; ИНН <***>) ч. 4 ст. 11 Закона «О защите конкуренции», то есть события административного правонарушения, предусмотренного ч.4 ст. 14.32 КоАП РФ.

Согласно ч. 4 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на юридических лиц - от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Согласно ч.1, ч.2 ст.40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества.

В качестве единоличного исполнительного органа общества может выступать только физическое лицо, за исключением случая, предусмотренного статьей 42 настоящего Федерального закона.

Должностным лицом ООО «ТСН ПРОФ» ответственным за заключение антиконкурентного соглашения является ФИО1, то есть является субъектом правонарушения.

Материалами дела подтверждается наличие в действиях должностного лица ООО «ТСН «ПРОФ» - директора ООО «ТСН «ПРОФ» ФИО1 состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ.

Обстоятельств, исключающих возможность рассмотрения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ судом не установлено.

Обстоятельств, исключающих производство по делу, не имеется.

Доводы о том, что ФИО1 не был надлежащим образом уведомлен о составлении протокола об административном правонарушении и обжалуемого постановления, опровергаются следующим.

Согласно ст. 28.2 КоАП РФ орган, возбудивший дело об административном правонарушении, обязан обеспечить участие лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в составлении протокола об административном правонарушении.

В соответствии с ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Как следует из материалов дела, извещение о составлении протокола по делу об административном правонарушении 19 апреля 2021 года, было направлено в адрес должностного лица посредством почтовой связи с уведомлением, почтовая корреспонденция вернулась в административный орган за истечением срока хранения, 17 мая 2021 была направлена телеграмма, кроме того на электронную почту было направлено уведомление, ФИО1 извещен.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 года N 5 указано, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу, считается извещенным о времени и месте судебного рассмотрения и в случае, когда из указанного им места жительства (регистрации) поступило сообщение об отсутствии адресата по указанному адресу, о том, что лицо фактически не проживает по этому адресу либо отказалось от получения почтового отправления, а также в случае возвращения почтового отправления с отметкой об истечении срока хранения.

Для составления протокола ФИО1 не явился, в связи с чем у должностного лица не имелось правовых препятствий для составления протокола в отсутствии лица, привлекаемого к административной ответственности.

Частью 1 статьи 25.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях определено, что лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Из материалов дела об административном правонарушении усматривается, что о дате, времени и месте рассмотрения дела административным органом ФИО1 извещен посредством почтовой связи с уведомлением, определение о назначении о назначении времени места рассмотрения дела об административном правонарушении получено ФИО1 в установленном порядке.

Таким образом, административным органом созданы необходимые условия для реализации ФИО1 процессуальных прав, предусмотренных статьей 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Протокол об административном правонарушении направлен в адрес должностного лица ФИО1, кроме того телеграмма о дате рассмотрения дела об административном правонарушении. Постановление направлено в адрес должностного лица ФИО1, вручено представителю по доверенности.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ 24.03.2005 №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

В соответствии с абзацем третьим пункта 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Существенная угроза охраняемым общественным отношениям может выражаться не только в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, но и в пренебрежительном отношении субъекта к исполнению своих обязанностей, что имело место в данном случае (доказательства наличия иной причины неисполнения соответствующей обязанности привлекаемым лицом в материалах дела отсутствуют).

С учетом обстоятельств содеянного, основания для признания правонарушения малозначительным и освобождения должностного лица от административной ответственности отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судья

Р Е Ш И Л:

Постановление должностного лица заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан ФИО2 № ТО002/04/14.32-153/2021 от 10 июня 2021 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 4 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении должностного лица ООО «ТСН «ПРОФ» - директора ООО «ТСН «ПРОФ» ФИО1 оставить без изменения, жалобу директора ООО «ТСН «ПРОФ» ФИО1 - без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в Верховный Суд Республики Башкортостан в течение 10 суток со дня вручения или получения копии решения через Кировский районный суд г. Уфы Республики Башкортостан.

Судья Ю.М. Ивченкова