Гражданский кодекс часть 1

Судья Южно-Сахалинского городского суда Рыженкова Е.В., рассмотрев в порядке главы 30 Кодекса Российской Федерации об Административных Правонарушениях жалобу ФИО1 на постановление руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области ФИО№ от 06 апреля 2021 года о привлечении должностного лица – генерального директора АО «Корпорация развития Сахалинской области» ФИО1 к административной ответственности, предусмотренной частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об Административных Правонарушениях,

У С Т А Н О В И Л:

постановлением руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области ФИО№ от 06 апреля 2021 года должностное лицо – генеральный директор АО «Корпорация развития Сахалинской области» ФИО1 признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об Административных Правонарушениях и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 2 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, ФИО1 представил в суд жалобу, в которой просил постановление отменить, производство по делу прекратить в связи с отсутствием состава и события административного правонарушения.

В обоснование доводов жалобы указано, что нарушений требований действующего законодательства о закупках, в связи с включением в документацию закупки спорных требований допущено не было. Установление в закупочной документации конкретных требований к претендентам для определения закупки не является нарушением норм действующего законодательства, а напротив, является необходимым и обязательным условием. Наличие заполненной формы приложения № не является обязательным требованием к Участникам закупки. Справка о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) отсутствует в перечне документов, которые Участникам закупки в обязательном порядке необходимо предоставить в составе заявки, соответственно отсутствие заполненной формы не лишает участника закупки возможности победить в конкурентной процедуре закупки. В связи с чем положения закупочной документации не накладывают на участников закупки каких-либо дополнительных обязательств и ограничений.

ФИО1 в судебное заседание не явился, о времени и месте слушания жалобы извещен надлежащим образом, причины неявки суду не сообщил, ходатайств об отложении рассмотрения жалобы не заявлял, в связи с чем суд полагает возможным рассмотреть жалобу в его отсутствие.

Защитник ФИО в судебном заседании доводы жалобы поддержала в полном объеме по изложенным в ней основаниям.

Представитель УФАС по Сахалинской области в судебное заседание не явился, о дате и времени рассмотрения жалобы извещен надлежащим образом.

Прокурор отдела прокуратуры Сахалинской области ФИО в судебном заседании с доводами жалобы не согласилась, полагала вынесенное постановление законным и обоснованным.

Выслушав участников процесса, исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы, суд приходит к следующему.

Согласно статье 24.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

В соответствии со статьей 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: 1) наличие события административного правонарушения; 2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; 3) виновность лица в совершении административного правонарушения; 4) обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; 5) характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; 6) обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; 7) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно части 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двух тысяч до трех тысяч рублей.

Федеральный закон от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицам, указанными в части 2 статьи 1 Закона.

Целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1).

Согласно части 1 статьи 2 указанного Федерального закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Согласно части 2 статьи 2 указанного Федерального закона положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона Положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке заказчик самостоятельно устанавливает требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о конкурентной закупке заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам такой закупки.

Пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Как следует из материалов дела, прокуратурой Сахалинской области проведена проверка по поручению Генеральной прокуратуры РФ о проверке доводов депутата Государственной Думы Федерального Собрания РФ ФИО о нарушениях законодательства о закупках АО «Корпорация развития Сахалинской области» при осуществлении закупок при реализации проекта по созданию «<данные изъяты>.

В ходе проверки установлено, что АО «Корпорация развития Сахалинской области» в своей закупочной деятельности руководствуется утвержденным Советом директоров Положением о закупке товаров, работ, услуг.

15 сентября 2020 года на официальном сайте <данные изъяты> Обществом размещено извещение № о проведении конкурентной закупки по форме открытого запроса предложений в электронной форме по предмету «Оказание услуг по проведению финансового и правового аудита <данные изъяты>» и его рыночная оценка»» и документация о проведении конкурентной закупки.

Пунктами 3.2.1 - 3.2.3 документации о проведении конкурентной закупки Обществом установлены требования: наличие существенного опыта (в течение 2017-2020 гг) по определению рыночной стоимости бизнеса, акций и активов компаний; разработке финансовых моделей, инвестиционных меморандумов, маркетинговых отчетов; оказанию услуг по сопровождению сделок, финансовой, налоговой, юридической, коммерческой или технической экспертизе морских портов/терминалов. Наличие опыта в реализации проектов, включающих детальный анализ потенциальных грузопотоков Северного морского пути и потенциальной грузовой базы портов Сахалинской области в связи с развитием Северного морского пути в долгосрочном периоде, выполненных в 2019-2020 годах. Наличие существенного опыта (наличие сертификатов в области бухгалтерского учета (АССА), финансов (CFA), 3 оценки (ASA, RICS) у сотрудников участника закупки.

Пунктом 14.5 раздела 14 «Приложения к документации открытого запроса предложений» Обществом включено требование к участникам закупки: предоставление в составе заявки на участие в закупке сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) с подтверждением соответствующих документов.

Пунктами 3.2.5, 3.2.6, 3.2.7 документации о проведении конкурентной закупки Обществом установлены требования: наличие участника закупки в рейтинге крупнейших российских консалтинговых групп и компаний в 2017-2019 гг; участие в рейтинге 300.Pravo.ru; участие в рейтинге theLegal500 в номинации <данные изъяты>.

Включение изложенных требований в закупочную документацию, по мнению административного органа, свидетельствует о нарушении требований пунктов 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», поскольку данные требования: является дополнительным необоснованным обязательством, поскольку трудовые резервы могут быть привлечены после подведения итогов закупки; препятствует участию в данной закупке потенциальным участникам, поскольку имеются риски изменений держателей акций и как следствие представление в составе заявки неактуальной информации; не позволяет выявить лучшие условия исполнения договора, поскольку участники закупки могут не входить в рейтинги, но при этом оказывать услуги по предмету закупки надлежащим образом, кроме того, введение рейтингов не предусмотрено действующим законодательством, правила включения информации в рейтинги могут применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, соответственно.

Указанные обстоятельства послужили основанием для возбуждения 27 января 2021 года первым заместителем прокурора Сахалинской области ФИО в отношении должностного лица Заказчика ФИО1, утвердившего документацию о проведении конкурентной закупки, являющегося на основании распоряжения Министерства имущественных и земельных отношений Сахалинской области № от 13 февраля 2020 года генеральным директором АО «Корпорация развития Сахалинской области», дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и его последующее привлечение к административной ответственности с назначением наказания в виде штрафа.

Вместе с тем, с состоявшимся по данному делу постановлением руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области ФИО№ от 06 апреля 2021 года согласиться нельзя, поскольку наличие события административного правонарушения административным органом надлежащим образом проверено не было.

Так, рассматривая установленные пунктами 3.2.1 - 3.2.3 документации о проведении конкурентной закупки требования о наличии существенного опыта (в течение 2017-2020 гг) по определению рыночной стоимости бизнеса, акций и активов компаний; разработке финансовых моделей, инвестиционных меморандумов, маркетинговых отчетов; оказанию услуг по сопровождению сделок, финансовой, налоговой, юридической, коммерческой или технической экспертизе морских портов/терминалов. Наличии опыта в реализации проектов, включающих детальный анализ потенциальных грузопотоков Северного морского пути и потенциальной грузовой базы портов Сахалинской области в связи с развитием Северного морского пути в долгосрочном периоде, выполненных в 2019-2020 годах. Наличии существенного опыта (наличие сертификатов в области бухгалтерского учета (АССА), финансов (CFA), 3 оценки (ASA, RICS) у сотрудников участника закупки, административный орган указал, что отсутствие у участника закупки работников в штате или по гражданско-правовому договору не может являться подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, поскольку производственные мощности и кадровые ресурсы, необходимые для оказания услуг могут быть привлечены участником после подведения итогов закупки.

Однако, административным органом не учтено, что Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок, которое в качестве одного из элементов включает в себя возможность установления в документации наряду с требованиями, установленными в соответствии с законодательством, также дополнительных требований к участникам закупки, в частности о наличие у них опыта выполнения соответствующих работ, определенных сотрудников в штате и т.п.

В соответствии с позициями Верховного Суда Российской Федерации, изложенными в определениях №, целесообразность введения повышенных требований к участникам, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от обстоятельств, свидетельствующих о том, что цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

Оценка целесообразности установления более высоких требований к участникам закупки подразумевает взвешенный подход, учитывающий различные факторы, в конечном счете обусловливающие возможность или, наоборот, невозможность достижения декларируемых целей введения указанных требований. При этом, административным органом не выяснялась действительная потребность заказчика в установлении соответствующих требований, учитывая заинтересованность данного лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата исходящего из специфики предмета закупки.

Более того, административным органом не учтено, что согласно пункту 4.9 документации к закупке требование о наличии работников в штате или по гражданско-правовому договору на этапе подаче заявок – не обязательное требование к участникам закупки, а один из квалификационных нестоимостных критериев. Отсутствие работников в штате или по гражданско-правовому договору на этапе подаче заявок не лишает участника закупки возможности участвовать и победить в конкурсе. Наличие компетенции у участника закупки, подтвержденных сертификатами в области бухгалтерского учета, финансов, оценки позволяет более квалифицированно выполнить работы в рамках спорной закупки.

Следовательно, указанный критерий заявлен заказчиком обоснованно, поскольку напрямую влияет на готовность участника закупки исполнить обязательства по договору качественно и в установленные сроки.

Таким образом, данные требования связаны с предметом закупки, в связи с чем данные условия правомерно включены в закупочную документацию в силу пункта 9 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

Кроме того, согласно разъяснений, изложенных в пункте 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках (утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018), использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

В пункте 6 данного Обзора указано, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам, либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Требования к участникам закупки о наличии у участника закупки работников в штате или по гражданско-правовому договору на этапе подачи заявок, учитывая специфику данной закупки предполагающей получение квалифицированных услуг по проведению финансового и правового аудита, являются обоснованными, не нарушают требований пункта 4 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, возлагающей на заказчика обязанности руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Дополнительные требования к участникам закупки, направленные на потенциальную предсказуемость надлежащей выполнимости закупки, не нарушают принцип равенства, установленный пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, поскольку эти критерии в равной степени применимы ко всем участникам закупки.

Таким образом, с учетом приведенной выше позиции Верховного суда Российской Федерации, с учетом целей проведения данной закупки и соблюдения Обществом в документации о закупке принципов, определенных частью 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, вышеуказанные требования к участникам закупки не должно рассматриваться как ограничивающее конкуренцию либо как направленное на установление преимуществ отдельным лицам, поскольку названный критерий отбора носит измеряемый характер.

Рассматривая установленное пунктом 14.5 раздела 14 «Приложения к документации открытого запроса предложений» требование к участникам закупки о предоставлении в составе заявки на участие в закупке сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) с подтверждением соответствующих документов, административный орган указал, что данное требование препятствует участию в данной закупке потенциальным участникам, поскольку имеются риски изменений держателей акций и как следствие, представление в составе заявки неактуальной информации. Кроме того, представление таких сведений не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору.

При этом, административным органом не учтено, что указанное требование в равной мере применяется ко всем участником закупки и, следовательно, не приводит к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов.

Требование о раскрытии информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) с подтверждением соответствующих документов не ограничивает конкуренцию, а лишь направлено на защиту заказчиков от заключения договоров с хозяйственными обществами, сведения в отношении учредителей (участников) которых размещены в реестре недобросовестных поставщиков, либо такие учредители (участники) могут иметь какую-либо заинтересованность по отношению к предмету торгов, другим участникам закупки или самому заказчику, либо в целях необходимости проверки наличия их согласия на совершение хозяйствующим субъектом крупной сделки (в случае необходимости такого согласия). При этом, сведения в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) предоставляются при заключении договора (контракта) и соответственно должны быть актуальными на дату предоставления.

Более того, данное требование установлено поручением Председателя Правительства Российской Федерации ФИО от 28.12.2011 № (далее - Поручение), которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью, обязало ряд заказчиков, при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

Письмом Минэкономразвития России от 12.08.2015 № даны разъяснения о законности установления требования о предоставлении информации о цепочке собственников. Данное требование установлено в развитие положений Приказа Министерства финансов Российской Федерации от 13.11.2007 № 108н и Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле».

Согласно позиции Минэкономразвития России, изложенной в письмах от №, заказчик вправе предусмотреть в документации о закупке требование о предоставлении информации о конечных бенефициарах (выгодоприобретателях) с соответствующим документальным подтверждением указанных сведений.

Учитывая вышеизложенное, Заказчиком правомерно и обоснованно установлено требование о предоставлении информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) и нарушение положений Закона № 223-ФЗ в данном случае отсутствует.

Рассматривая установленные пунктами 3.2.5, 3.2.6, 3.2.7 документации о проведении конкурентной закупки требования о наличии участника закупки в рейтинге крупнейших российских консалтинговых групп и компаний в 2017-2019 гг, участие в рейтинге 300.Pravo.ru, участие в рейтинге theLegal500 в номинации РРР andInfrastructureprojects, административный орган указал, что данные требования не позволяют выявить лучшие условия исполнения договора, поскольку участники закупки могут не входить в рейтинги, но при этом оказывать услуги по предмету закупки надлежащим образом, кроме того, введение рейтингов не предусмотрено действующим законодательством, правила включения информации в рейтинги могут применяться не в равной степени ко всем участникам закупки.

Вместе с тем, административным органом не учтено, что указанные критерии отбора, согласно пункту 4.9 документации к закупке, не носит характер обязательного требования к участникам закупки, а является одним из квалификационных нестоимостных критериев, и отсутствие участия в рейтингах не лишает участника закупки возможности победить в конкурентной процедуре закупки. Деловая репутация - это набор факторов, на основании которых оценивается благонадежность и стабильность предприятия, особый нематериальный актив.

В рассматриваемом случае закупка работ по проведению финансового и правового аудита (Due-Diligence) в отношении АО <данные изъяты> и его рыночной оценке требует привлечения квалифицированного исполнителя с признанными профессиональным сообществом исполнителями, рейтингом, опытом и репутацией.

Устанавливая данные требования, заказчик руководствовался необходимостью выбора исполнителя, который, учитывая специфику объекта закупки, также должен обладать подтвержденной квалификацией в истребуемой сфере услуг, определенной репутацией и возможностями, что как уже было сказано, представляет собой условие о порядке исполнения будущего договора, не является требованием исключающим участника закупки и не противоречит требованиям Федерального закона № 223-ФЗ.

Таким образом, Заказчик предусмотрел надлежащий порядок оценки заявок участников, который, в свою очередь, не противоречит нормам действующего законодательства, что свидетельствует о несостоятельности выводов об установлении Заказчиком порядка оценки заявок участников, ограничивающего конкуренцию. Кроме того, положения действующего законодательства Российской Федерации не закрепляют перечень критериев оценки, которые могут быть применены при проведении конкурса, и не устанавливают обязательного для применения всеми заказчиками порядка проведения оценки заявок.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу об отсутствии события вменяемого генеральному директору АО «Корпорация развития Сахалинской области» ФИО1 административного правонарушения, поскольку требования Федерального закона от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», должностным лицом Общества были соблюдены, что исключает возможность привлечения ФИО1 к административной ответственности, предусмотренной частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при наличии такого обстоятельства, как отсутствие события административного правонарушения производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению.

При таких данных, когда установлено отсутствие события административного правонарушения, постановление руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области ФИО№ от 06 апреля 2021 года подлежит отмене, а производство по делу прекращению в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об Административных Правонарушениях, суд

Р Е Ш И Л :

жалобу ФИО1 – удовлетворить.

Постановление руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области ФИО№ от 06 апреля 2021 года о привлечении должностного лица – генерального директора АО «Корпорация развития Сахалинской области» ФИО1 к административной ответственности, предусмотренной частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об Административных Правонарушениях - отменить, производство по делу прекратить на основании пункта 1 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях - в связи с отсутствием события административного правонарушения.

Решение может быть обжаловано в течение десяти суток в Сахалинский областной суд со дня вручения или получения копии решения.

Судья Южно-Сахалинского

городского суда Е.В. Рыженкова