Гражданский кодекс часть 1

защитника заявителя – начальника Управления строительства и капитального ремонта Администрации города Костромы ФИО1 – ФИО2, представившей доверенность от 29.12.2018,

представителя административного органа – Управления федеральной антимонопольной службы по Костромской области ФИО3, представившего доверенность №12/5 от 15.01.2019,

прокурора прокуратуры г. Костромы Тихомирова И.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу начальника Управления строительства и капитального ремонта Администрации города Костромы ФИО1 на постановление заместителя руководителя Управления федеральной антимонопольной службы по Костромской области ФИО4 от 21.12.2018 №84-05/2018 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст. 7.29 КоАП РФ,

у с т а н о в и л :

Заместителем руководителя Управления федеральной антимонопольной службы по Костромской области ФИО4 вынесено постановление №84-05/2018 от 21.12.2018 о привлечении начальника Управления строительства и капитального ремонта Администрации города Костромы ФИО1 к административной ответственности по ч.1 ст. 7.29 КоАП РФ и назначении наказания в виде штрафа в сумме 30000 рублей. Из постановления следует, что начальник управления строительства и капитального ремонта Администрации города Костромы ФИО1 при утверждении Конкурсной документации неправомерно выбрала способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения открытого конкурса вместо электронного аукциона.

В жалобе на постановление административного органа ФИО1 указывает, что решение антимонопольного органа сводится к тому, что заказчиком при размещении конкурсной документации неправильно выбран код ОКПД2 (71) Услуги генподрядчика, и соответственно неправильно выбран способ определения поставщика. Вывод антимонопольного органа о том, что Заказчиком должен быть применен код ОКПД-2 42 необоснован, поскольку перечень, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 21.03.2016 N 471-р. является исчерпывающим. При этом предмет спорной закупки не может быть отнесен ни к одному из указанных в решении ОКПД-2 42 <4>, 42 <4>, 43 <4> (кроме кода 43.13), поскольку включают в себя комплекс работ не только строительных, но в первую очередь услуг генподряда по организации реализации проекта по созданию укомплектованных помещений для специализированного фонда. Считает, что код ОКПД-2 при формировании плана закупок и плана графика и формировании ИКЗ, выбран законно и обосновано, в соответствии с предметом закупки, что также подтверждается разъяснениями Минэкономразвития. Генподрядчик самостоятельно выполняет работы, указанные в перечне, составляющие не менее 15% от стоимости контракта. В остальном Генподрядчик вправе привлекать подрядные организации, осуществляя за ними контроль. С учетом особенностей и специфики закупки в области применения Заказчиком был определен ОКПД 2 71.12.20.110 - услуги заказчика-застройщика, генерального подрядчика, не входящие в перечень, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 21.03.2016 № 471-р. Имеется приказ Минстроя от 05.07.2018 №398/пр «Об утверждении типового государственного (муниципального) контракта на строительства (реконструкцию) объекта капитального строительства и информационной карты указанного типового контракта», из которого следует, что к кодам предмета контракта входит код ОКПД-2 71.12.20.110. Данный документ на законодательном уровне, закрепляет право заказчика выбрать указанный ОКПД-2. При таких обстоятельствах, считает, что управление было вправе в данной закупке определять ОКПД 2 71.12.20.110 и провести открытый конкурс. При этом использовалась практика контролирующего органа - Костромского УФАС России (решение №12-10-130/2017 от 18.09.2017), который ранее при рассмотрении аналогичной жалобы, признал действия Заказчика законными. Предписание выданное Костромским УФАС России исполнено в полном объёме, нарушение закона не привело к негативным последствиям, ранее она к административной ответственности не привлекалась, имеет на иждивении ребенка. Считает, что совокупность сложившихся обстоятельств, ввиду отсутствия негативных последствий, и существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений, позволяют применить к ней положения статьи 2.9 КоАП РФ.

В судебном заседании защитник заявительницы ФИО2 пояснила, что заявительница полностью признает себя виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.29 КоАП РФ и ходатайствует о применении ст. 2.9 КоАП РФ в связи с тем, что к административной ответственности привлекается впервые, вину в совершении правонарушения признала и раскаялась, имеет на иждивении малолетнего ребенка, а также ребенка – студента, которому оказывает помощь в получении образования, негативных последствий не наступило, предписание ФАС было незамедлительно выполнено, нарушения закона устранены, производство по делу просит прекратить.

Участвующие в деле прокурор и представитель административного органа просили постановление оставить без изменения, жалобу без удовлетворения, основания для применения ст. 2.9 КоАП РФ судом по их мнению, отсутствуют.

Участвующий в судебном заседании заместитель руководителя Управления федеральной антимонопольной службы по Костромской области ФИО4 оставил вопрос о применении ст. 2.9 КоАП РФ на усмотрение суда.

Заслушав стороны, исследовав материалы административного дела и представленные материалы по жалобе, суд приходит к следующим выводам.

Статьей 7.29 ч.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за принятие решения о способе определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе решения о закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), с нарушением требований, установленных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее также - законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок), за исключением случаев, предусмотренных частями 2 и 2.1 настоящей статьи.

Из постановления заместителя руководителя Управления федеральной антимонопольной службы по Костромской области ФИО4 от 21.12.2018 № 84-05/2018 следует, что ФИО1 неправомерно выбрала способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения открытого конкурса вместо электронного аукциона.

Прокуратурой города Костромы была проведена проверка исполнения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в деятельности администрации района.

Статьей 1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон) определено, что он регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии со статьей 6 Закона контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, а также обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

При этом заказчики в силу части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным „ участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона).

Под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования (часть 1 статьи 48 Закона).

В тоже время, в силу части 2 статьи 59 Закона заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации. Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион) (далее -Перечень) утвержден Распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 г.№471-Р.

Из материалов дела следует, что 14.03.2018 на официальном сайте государственных и муниципальных закупок в сети «Интернет» http://www.zakupki.gov.ru МКУ города Костромы «Агентство муниципальных закупок», размещено извещение и документация о проведении открытого конкурса на право заключения контракта на выполнение работ по реализации проекта «Строительство многоквартирного дома по адресу: <адрес> для обеспечения детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей жилыми помещениями» генеральным подрядчиком (извещение № 0841300009018000239) (далее - Конкурсная документация).

В соответствии с примечанием № 4 к Перечню в Перечень включены работы строительные (код 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13)) по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014 (КПЕС 2008) (далее - ОКПД2), за исключением работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения.Исходя из положений раздела 5 «Информационная карта» конкурсной документации заказчиком определен объект закупки, а именно выполнение работ по реализации проекта «Строительство многоквартирного дома по адресу: <адрес> для обеспечения детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей жилыми помещениями» генеральным подрядчиком.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона № 44-ФЗ).

В силу частей 1, 2 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона о контрактной системе).

Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 названного Федерального закона, при этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (часть 5 статьи 24 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 2 статьи 59 Закона заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований настоящего Федерального закона.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 № 471-р утвержден Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион) (далее — Перечень). Названный Перечень содержит наименования объектов закупки, кодов ОКПД2 (коды Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности).

Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) утвержден приказом Росстандарта от 31.01.2014 № 14-ст и предназначен для обеспечения информационной поддержки задач, связанных, в том числе, с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ (оказание услуг) для государственных и муниципальных нужд.

К числу случаев обязательного проведения электронного аукциона в соответствии с примечанием № 4 к указанному Перечню отнесены работы строительные (код по ОКПД2 41.2 (Здания и работы по возведению зданий), 42 (Сооружения и строительные работы в области гражданского строительства), 43 (Работы строительные специализированные (кроме кода 43.13)), за исключением работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения.

В данном случае объектом закупки выступало выполнение работ по реализации проекта «Строительство многоквартирного дома по адресу: <адрес>, для обеспечения детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей жилыми помещениями» генеральным подрядчиком.

При этом в качестве способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчиком выбран открытый конкурс, установлен код позиции КТРУ - 71.12.20.110 «Услуги заказчика, застройщика, генерального подрядчика».

Статья 110.2 Закона определяет особенности заключения и исполнения контракта, предметом которого является выполнение проектных и (или) изыскательских работ, и контрактов, предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства. В части 2 названной статьи предусмотрено, что Правительство Российской Федерации вправе установить виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.

Заказчик в пункте 39 раздела 5 конкурсной документации предусмотрел возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных Правительством РФ, которые генеральный подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.

Работы (услуги), выполняемые в рамках исполнения муниципального контракта по извещению № 0841300009018000239, отнесены к коду ОКПД2 42 «Сооружения и строительные работы в области гражданского строительства», включенному в Перечень, их закупка должна осуществляться путем проведения электронного аукциона.

Таким образом, у заказчика имелась установленная законом обязанность проводить электронный аукцион по рассматриваемым видам работ.

Предъявление определенных требований к участникам закупки предусмотрено положениями о конкурсе и может привести к сокращению числа участников закупки по сравнению с числом участников аукциона.

Оснований к отнесению спорных работ к строительным по коду ОКПД2 71.12.20.110 не имеется. Приказ Минстроя России от 05.07.2018 № 398/пр несостоятельна вступает в силу с 01.07.2019; возможность выбора кода закупки не отменяет обязанность соблюдения соответствующих правил.

Вина начальника Управления строительства и капитального ремонта Администрации города Костромы ФИО1 в совершении правонарушения подтверждается ее признанием, а также исследованными в судебном заседании материалами дела: протоколом об административном правонарушении, кадровым распоряжением № 504 –кг от 21.05.2015, № 707 кг от 20.11.2012, должностной инструкцией.

Административным органом правильно установлены фактические обстоятельства совершенного начальником Управления строительства и капитального ремонта Администрации города Костромы правонарушения и ее виновность в невыполнении установленных законом обязательных требований законодательства о контрактной системе.

Действиям начальника Управления строительства и капитального ремонта Администрации города Костромы ФИО1 дана правильная юридическая оценка, по ч.1 ст.7.29 КоАП РФ.

Содержание постановления и протокола соответствует требованиям ст. 28.2 и ст. 29.10 КоАП РФ. Протокол составлен уполномоченным лицом. Дело рассмотрено надлежащим должностным лицом в соответствии с подведомственностью. Порядок рассмотрения дела не нарушен. Деяние квалифицировано правильно. Наказание назначено в пределах санкции, предусмотренной ст. 7.29 ч.1 КоАП РФ

Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, соблюдены.

В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные рассматривать дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" предусмотрено, что малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Состав административного правонарушения, предусмотренный ч. 1 ст. 7.29 КоАП РФ, является формальным и не предполагает наступление каких-либо последствий.

Учитывая характер совершенного правонарушения, суд усматривает основания для применения ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и освобождения ФИО1 от административной ответственности. Заявительница к административной ответственности привлекается впервые, вину в совершении правонарушения признала и раскаялась, имеет на иждивении малолетнего ребенка, негативных последствий в результате нарушений ею закона не наступило, предписание ФАС выполнено, нарушения закона устранены.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст.30.7 КоАП РФ,

Р Е Ш И Л :

Постановление заместителя руководителя Управления федеральной антимонопольной службы по Костромской области ФИО4 от 21.12.2018 №84-05 /2018 о привлечении ФИО1 к административной ответственности по ч.1 ст. 7.29 КоАП РФ – отменить, производство по делу прекратить в связи с малозначительностью. Ограничиться в отношении ФИО1 устным замечанием.

Решение может быть обжаловано в Костромской областной суд через Свердловский районный суд г. Костромы в течение 10 суток со дня получения копии решения заявителем, а другими лицами в течение 10 суток с момента его оглашения в порядке ст. 30.9 КоАП РФ.

Судья: В.П. Бебешко