Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев протест Бикинского городского прокурора на постановление заместителя руководителя управления – начальника отдела контроля закупок ФИО2№.№ от <дата> по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 4 ст. 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении:

должностного лица – и.о. главы городского поселения «<адрес>» Бикинского муниципального района <адрес> Осадчука <данные изъяты>, <дата> года рождения, уроженца <адрес>, зарегистрированного по адресу: <адрес>,

УСТАНОВИЛ:

Постановлением заместителя руководителя управления – начальника отдела контроля закупок ФИО2№.№ от <дата> производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ в отношении должностного лица - и.о. главы городского поселения «<адрес>» Бикинского муниципального района <адрес>ФИО1 прекращено в связи с отсутствием события административного правонарушения.

Не согласившись с вышеуказанным постановлением, Бикинским городским прокурором подан протест. В обоснование доводов указано, что постановление о прекращении дела об административном правонарушении является незаконным, необоснованным, не основано на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности и подлежит отмене по следующим обстоятельствам, принято в нарушение ст. 26.11 КоАП РФ. Бикинской городской прокуратурой проведена проверка соблюдения администрацией городского поселения «<адрес>» законодательства при реализации национального проекта «Жилье и городская среда», в ходе которой установлено следующее. <дата> между министерством жилищно-коммунального хозяйства <адрес> и администрацией городского поселения «<адрес>» Бикинского муниципального района <адрес> заключено соглашение о предоставлении субсидии из краевого бюджета бюджету городского поселения «<адрес>» Бикинского муниципального района на софинансирование расходных обязательств муниципальных образований края по реализации муниципальных программ формирования современной городской среды на мероприятия по благоустройству общественных территорий на 2019 год в размере <данные изъяты>. Во исполнение соглашения администрацией городского поселения «<адрес>» Бикинского муниципального района <адрес><дата> заключен муниципальный контракт № МК на выполнение работ по благоустройству общественных территорий на территории городского поселения «<адрес>» с единственным поставщиком - обществом с ограниченной ответственностью Строительная компания «Эвис». Согласно пункту 1.1 предметом контракта является выполнение подрядчиком по заданию заказчика работ «по благоустройству общественных территорий, «Пешеходная зона», «Сухой ручей», «Сквер молодежи» и «Пешеходный фонтан» в городском поселении «<адрес>» собственными силами, согласно технического задания (Приложение № к Контракту, являющегося его неотъемлемой частью). В соответствии с пунктом 2.1 стоимость работ по контракту установлена на основании протокола аукциона от <дата> и составила <данные изъяты> с учетом НДС. Пунктом 3.1.1 установлен начальный срок выполнения работ - с момента подписания контракта. Пунктом 3.1.2 установлен конечный срок выполнения работ - <дата>. Дополнительным соглашением к контракту от <дата> продлен срок выполнения работ до <дата>. В качестве основания для продления срока выполнения работ указано, что невозможность исполнения контракта возникла по независящим от сторон контракта обстоятельствам (неблагоприятные погодные явления, выпадение обильных осадков в виде дождя, что подтверждается введением режима чрезвычайной ситуации, согласно постановлению администрации городского поселения «<адрес>» № от <дата>). Однако разрешение на осуществление земляных работ выдано администрацией ООО СК «Эвис» <дата>. Дополнительным соглашением от <дата> сторонами увеличена цена контракта на сумму <данные изъяты> в связи с изменением объемов работ по муниципальному контракту, который не был предусмотрен при заключении контракта на основании локального сметного расчета. При увеличении цены контракта, в нарушение пункта 9.5 контракта размер обеспечения соразмерно не увеличен, то есть банковская гарантия не увеличивалась.

Указанные дополнительные соглашения заключены в нарушение требований п. 9 ч. 1 ст. 95 ФЗ от <дата> N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее 44-ФЗ). При рассмотрении дела об административном правонарушении административным органом не дана оценка этим обстоятельствам. В постановлении о прекращении дела не указано, почему приняты во внимание одни доказательства и не приняты другие. Так, в ходе проверки, проведенной Бикинским городским прокурором, установлено, что контракт не исполнен в срок по вине подрядчика. Эти обстоятельства подтверждаются материалами, собранными по делу, объяснениями ФИО3, ФИО1, ФИО4 Из объяснений ФИО5, являющегося учредителем и заместителем директора ООО Строительная компания «ЭВИС» следует, что общество производило работы до <дата> включительно, то есть работы фактически не проводились во второй половине августа 2019 года. Согласно выводам должностного лица УФАС по <адрес> срок контракта продлен на 22 дня, так как именно это количество дней и августе 2019 года выпадали обильные осадки. При этом, в постановлении о прекращении дела не указаны нормы права, обосновывающие такие выводы. Наоборот, в постановлении имеется ссылка на постановление правительства <адрес> о введении режима ЧС на всей территории <адрес> с <дата>, которое не содержит даты окончания режима ЧС, не указывает на наличие обильных осадков в течение 22 дней на территории <адрес> края. Указанные обстоятельства противоречат выводам, о том, что обстоятельства непреодолимой силы действовали 22 дня. Напротив, в материалах дела имеется постановление главы городского поселения «<адрес>» о том, что земельный участок, на котором проводились работы в зону затопления не попал. Земельный участок, подлежащий благоустройству, расположен на склоне сопки, осадки в виде дождя не задерживаются на нем, а лишь стекаю т с него, так как имеющиеся на нем почвы являются глинистым скальником и не пропускают влагу внутрь. Также в постановлении о прекращении дела не указаны причины, по которым не принят во внимание довод прокурора о нарушении подрядчиком условий контракта в части нарушения срок выполнения работ. В материалах административного дела, собранных прокурором имеются доказательства того, что фактически подрядчик (ООО СК «ЭВИС») не имел физической возможности выполнять работы, указанные в контракте. Журнал производства работ не велся, что свидетельствует о том, что и работы не велись, то есть налицо вина подрядчика. Согласно сведениям ФНС России о среднесписочной численности работников ООО СК «ЭВИС» по состоянию на <дата> количество работников общества составило 13 человек.

Необходимо отметить, что согласно данным официального портала закупок, в указанный период времени у ООО СК «ЭВИС» имелся неисполненный договор, заключенный с ПАО «Сбербанк России» на сумму более <данные изъяты> в рамках 223-ФЗ (извещение №). Местом исполнения договора являлся другой населенный пункт <адрес>, расположенный отдаленно от <адрес> края. Не дана оценка доводам прокурора о том, что в нарушение п. 6.4.3 контракта, устанавливающего обязанность подрядчика производить работы своими силами без привлечения субподрядных организаций, фактически работы выполнялись другими организациями. При этом, контроль выполнения работ по контракту осуществлялся ненадлежащим образом. Также не дана оценка установленным обстоятельствам, свидетельствующим о нарушении п.9 ч. 1 ст. 95 ФЗ от <дата> N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в части неначисления заказчиком штрафных санкций подрядчику, отсутствие продления обеспечительных мер по контракту - банковская гарантия установлена на срок менее срока продления контракта, что является самостоятельным нарушением закона и образует состав административного правонарушения. Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Закона о контрактной системе), и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта.

Заместитель Бикинского городского прокурора ФИО6 в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в протесте в полном объеме, просила отменить постановление, вынесенное заместителем руководителя управления – начальником отдела контроля закупок ФИО2№.№ от <дата>, вернуть на новое рассмотрение. Дала пояснения аналогичные вышеизложенному. Дополнительно пояснила, что в настоящее время работы по контракту не выполнены, что свидетельствует о недобросовестности подрядчика, у него не было намерений выполнить работы в период продления контракта.

В судебное заседание лицо, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении, ФИО1, не явился, о времени и месте рассмотрения жалобы извещен заблаговременно и надлежащим образом. Согласно ходатайству просит рассмотреть дело в его отсутствие. Решение УФАС от <дата> считает законным, принятым в соответствии с нормами действующего законодательства, протест прокурора не подлежащим удовлетворению.

В судебное заседание заместитель руководителя управления – начальник отдела контроля закупок ФИО2 не явилась. О времени и месте рассмотрения дела была извещена своевременно и надлежащим образом.

Выслушав заместителя Бикинского городского прокурора, исследовав материалы дела об административном правонарушении, суд приходит к следующему.

В соответствии с положениями ч.1 ст. 30.10. КоАП РФ не вступившее в законную силу постановление по делу об административном правонарушении и (или) последующие решения вышестоящих инстанций по жалобам на это постановление могут быть опротестованы прокурором в порядке и в сроки, установленные статьями 30.1, 30.2, частями 1 и 3 статьи 30.3 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 30.7 КоАП РФ основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении является: наличие хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьями 2.9, 24.5 КоАП РФ, недоказанности обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление, существенное нарушение процессуальных требований, предусмотренных Кодексом РФ об административных нарушениях, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении, в силу п.8 ч.2 ст. 30.6 КоАП РФ, проверяются на основании имеющихся в деле и дополнительно представленных материалов законность и обоснованность вынесенного постановления.

Согласно ч. 3 ст. 30.6 КоАП РФ судья не связан доводами жалобы и проверяет дело в полном объеме.

Согласно ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. В соответствии со ст. 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению в случае отсутствия в действиях лица состава административного правонарушения.

Согласно ст. 28.9 КоАП РФ - при наличии хотя бы одного из обстоятельств, перечисленных в статье 24.5 настоящего Кодекса, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, выносят постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении с соблюдением требований, предусмотренных статьей 29.10 настоящего Кодекса.

Согласно разъяснениям, указанным в п. 13.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от <дата>№ «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - постановление Пленума № от <дата>) если при рассмотрении жалобы будет установлено, что в действиях лица, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, не содержится состава административного правонарушения либо отсутствовало само событие административного правонарушения, то такое постановление подлежит отмене с вынесением решения о прекращении производства по делу в соответствии с пунктом 1 либо пунктом 2 статьи 24.5 КоАП РФ.

С учетом изложенного, производство по делу об административном правонарушении должно быть прекращено либо в связи с отсутствием состава административного правонарушения, либо в связи с отсутствием события правонарушения.

В соответствии со статьей 26.2. КоАП РФ - доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых орган, должностное лицо устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения.

К таким фактическим данным относятся также показания потерпевшего, свидетелей, заключения эксперта, иные документы.

В соответствии с частью 1 статьи 26.1 КоАП РФ - наличие события административного правонарушения подлежит выяснению в рамках дела об административном правонарушении.

Согласно материалам дела, Бикинской городской прокуратурой <адрес> проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) при исполнении муниципальных контрактов, заключенных в ходе реализации национального проекта «Жилье и городская среда».

В ходе проверки установлено, что 14.05.2019г. между Министерством жилищно- коммунального хозяйства <адрес> и Администрацией городского поселения «<адрес>» Бикинского муниципального района <адрес> заключено соглашение о предоставлении субсидии из краевого бюджета бюджету городского поселения «<адрес>» Бикинского муниципального района на софинансирование расходных обязательств муниципальных образований края по реализации муниципальных программ формирования современной городской среды на мероприятия по благоустройству общественных территорий на <дата> в размере <данные изъяты>

Во исполнение соглашения Администрацией городского поселения «<адрес>» <дата>. заключен муниципальный контракт № МК на выполнение работ по благоустройству общественных территорий на территории городского поселения «<адрес>» с подрядчиком - ООО СК «Эвис».

Согласно пункту 1.1 предметом контракта является выполнение подрядчиком по заданию заказчика работ по благоустройству общественных территорий «Пешеходная зона», «Сухой ручей», «Сквер молодежи» и «Пешеходный фонтан» в городском поселении «<адрес>» собственными силами, согласно техническому заданию.

В соответствии с пунктом 2.1 стоимость работ по контракту установлена на основании протокола аукциона от <дата>. и составила <данные изъяты> с учетом НДС.

Пунктом 3.1.1 Контракта установлен начальный срок выполнения работ - с момента подписания контракта.

Пунктом 3.1.2 Контракта установлен конечный срок выполнения работ - <дата>.

Дополнительным соглашением от <дата>. сторонами продлен срок выполнения работ до <дата>, в связи с невозможностью исполнения работ по контракту в связи с обстоятельствами непреодолимой силы (неблагоприятные погодные явления, выпадение обильных осадков в виде дождя).

В результате проверочных мероприятий, должностным лицом прокуратуры сделан вывод, что дополнительное соглашение от <дата>. к контракту от <дата>. №МК заключено в нарушение требований пункта 9 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе.

<дата>. по указанному обстоятельству Бикинским городским прокурором ФИО7 в отношении должностного лица – и.о. главы городского поселения «<адрес>» Бикинского муниципального района <адрес>ФИО1 возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

<дата>. по результатам проверки заместителем руководителя управления – начальником отдела контроля закупок ФИО2 было вынесено постановление №.№ о прекращении производства по делу об административном правонарушении в отношении должностного лица – и.о. главы городского поселения «<адрес>» Бикинского муниципального района <адрес>ФИО1 по ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ в связи отсутствием события правонарушения.

В соответствии с ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ - изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, за исключением случаев, предусмотренных частью 4.1 настоящей статьи, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - двухсот тысяч рублей.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе - при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе на соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно ч. 2 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ - работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Как следует из пункта 23 Раздела 3 «Информационная карта электронного аукциона» аукционной документации к участникам закупки предъявляются, в частности, следующие требования: «участник электронного аукциона должен быть членом СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, за исключением следующих участников: участников, которые предложат цену контракта <данные изъяты> и менее; унитарных предприятий, государственных и муниципальных учреждений, юридических лиц с государственным участием в случаях, перечисленных в ч. 2.2 ст. 52 Градостроительного Кодекса РФ».

Кроме того, к участникам аукциона № предъявлялось требование, предусмотренное п. 2 1 Постановления Правительства РФ от 04.02.2015г. № «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ,, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» о наличии за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (пункт 24 Раздела 3 «Информационная карта электронного аукциона» аукционной документации).

Согласно пункту 1.1 контракта предметом контракта является выполнение подрядчиком по заданию заказчика работ «по благоустройству общественных территорий, «Пешеходная зона», «Сухой ручей», «Сквер молодежи» и «Пешеходный фонтан» в городском поселении «<адрес>» собственными силами, согласно технического задания (Приложение № к контракту, являющегося его неотъемлемой частью)».

Несмотря на общее наименование «благоустройство общественных территорий», избранное сторонами при заключении государственного контракта, существо обязательства, предусмотренного контрактом, определяется техническим заданием (приложение № к Контракту).

В частности, предусматривается выполнение работ по объекту «Пешеходный фонтан», включающих в себя, в том числе, общестроительные работы согласно проекту - монтаж, пуско-наладку, иные работы.

Суд, исследовав материалы дела, приходит к выводу, что по существу, указанный объект является объектом капитального строительства, имеет неразрывную связь с землей, перемещение указанного объекта невозможно без нанесения несоразмерного ему ущерба.

Пунктом 3.1.1 Контракта установлен начальный срок выполнения работ - с момента подписания контракта.

Пунктом 3.1.2 Контракта установлен конечный срок выполнения работ - <дата>.

Дополнительным соглашением от <дата>. сторонами продлен срок выполнения работ до <дата>.

В качестве основания для продления срока выполнения работ указывается на невозможность исполнения работ по контракту в связи с обстоятельствами непреодолимой силы (неблагоприятные погодные явления, выпадение обильных осадков в виде дождя), что подтверждается введением режима чрезвычайной ситуации согласно постановлению Администрации городского поселения «<адрес>» № от <дата>., а также представленными в материалы дела фото и видеоматериалами.

В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе - изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в том числе, в случае, если контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, по независящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущим невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию, либо по вине подрядчика не исполнен в установленный в контракте срок, допускается однократное изменение срока исполнения контракта на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении.

При этом в случае, если обеспечение исполнения контракта осуществлено путем внесения денежных средств, по соглашению сторон определяется новый срок возврата заказчиком подрядчику денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта. В случае неисполнения контракта в срок по вине подрядчика предусмотренное настоящим пунктом изменение срока осуществляется при условии отсутствия неисполненных подрядчиком требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных заказчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом, предоставления подрядчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом обеспечения исполнения контракта.

Согласно правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017г. - стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом.

В соответствии с п. 3 ст. 401 Гражданского кодекса РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Согласно части 1 статьи 420 Гражданского кодекса РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Основания изменения и расторжения договора определены в ст. 450 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которой изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором

Так как согласно части 1 статьи 452 Гражданского кодекса РФ - соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, то нарушение подрядчиком сроков выполнения работ не является изменением условий государственного контракта.

С учетом вышеприведенных положений Закона о контрактной системе следует, что однократное изменение срока исполнения контракта на срок, не превышающий срока исполнения контракта, допускается в случае, если контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, по независящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущим невозможность его исполнения.

В рассматриваемом случае заключение дополнительного соглашения от <дата>. и однократное изменение условия контракта - срока выполнения работ обусловлено временной невозможностью выполнения работ, предусмотренных контрактом, наступившей по обстоятельствам, независящим от воли сторон, в связи с чем, соответствует диспозиции нормы п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе.

Следовательно, заключение дополнительного соглашения от <дата>. и продление срока выполнения работ, не образует события административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ.

Также в ходе проверки установлено, что дополнительным соглашением от <дата>. стороны пришли к договоренности об увеличении цены контракта на <данные изъяты> в связи с изменением объемов работ по муниципальному контракту №МК от <дата>. на основании локального сметного расчета.

В результате проверочных мероприятий должностным лицом прокуратуры сделан вывод, что дополнительное соглашение от <дата>. к контракту от <дата>. №МК заключено в нарушение требований статьи 95 Закона о контрактной системе.

В указанной части суд приходит к следующим выводам.

Как следует из существа обязательства, возникшего из (муниципального контракта, указанный контракт предусматривает выполнение (подряд), т.е. отношения между сторонами Контракта складываются в сфере строительства.

Согласно ст. 743 Гражданского кодекса РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

В соответствии со ст. 748 Гражданского кодекса РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Подрядчик обязан Исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Подрядчик, ненадлежащим образом выполнивший работы, не вправе ссылаться на то, что заказчик не осуществлял контроль и надзор за их выполнением, кроме случаев, когда обязанность осуществлять такой контроль и надзор возложена на заказчика законом.

Согласно ст. 754 Гражданского кодекс РФ - Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

Исходя из разъяснений, содержащихся в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017г. (далее - Обзор судебной практики по контрактной системе), следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетное необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона № 44-ФЗ.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Согласно абз. 17 п. 12 Обзора судебной практики по контрактной системе - дополнительные работы, выполненные подрядчиком, должны являться необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ.

В соответствии с пунктом 2.1 Контракта стоимость работ по контракту установлена на основании протокола аукциона от <дата>. и составила <данные изъяты> с учетом НДС.

Дополнительным соглашением от <дата>. сторонами увеличена цена контракта на <данные изъяты> в связи с изменением объемов работ по муниципальному контракту, который не был предусмотрен при заключении контракта на основании локального сметного расчета.

Цена контракта путем заключения дополнительного соглашения от <дата>. увеличена на 4 %, что не превысило 10 % и не нарушило требования Федерального закона от <дата>. № 44-ФЗ.

Как следует из пояснений представителя ООО СК «Эвис» необходимость дополнительных работ, предусмотренных дополнительным соглашением от <дата>, обусловлена обильными осадками, затоплением участков, работы связаны с устранением последствий подтоплений строительной площадки.

Как указано ранее, наличие чрезвычайной ситуации, невозможность выполнения запланированных работ подтверждается постановлением Администрации городского поселения «<адрес>» № от <дата>., а также представленными в материалы дела фото и видеоматериалами.

Суд, исследовав материалы дела, приходит к выводу, что указанные работы должны быть произведены ООО СК «Эвис», поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата. ООО СК «Эвис» несет ответственность перед заказчиком за качество выполняемых работ, исполняет его указания.

С учетом изложенного, такие работы объективно не могли быть учтены техническим заданием, аукционной документацией.

Учитывая, что выполнение указанных работ являлось необходимым, сторонами правомерно заключено дополнительное соглашение от <дата>., стороны согласовали необходимость проведения таких работ.

С учетом изложенного, обжалуемое постановление от <дата>. №.№ о прекращении производства по делу об административном правонарушении в отношении должностного лица – и.о. главы городского поселения «<адрес>» Бикинского муниципального района <адрес>ФИО1 по ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ является законным и обоснованным, в связи с чем, оснований для отмены данного постановления не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 30.6, 30.7, 30.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд

РЕШИЛ:

Постановление заместителя руководителя управления – начальника отдела контроля закупок ФИО2№.№ от <дата> по делу об административном правонарушении в отношении должностного лица – и.о. главы городского поселения «<адрес>» Бикинского муниципального района <адрес>ФИО1 по ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ - оставить без изменения, протест Бикинского городского прокурора ФИО7 - без удовлетворения

Решение по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в <адрес>вой суд в течение 10 суток со дня его вручения, через Бикинский городской суд <адрес>.

Судья <данные изъяты>ФИО8

<данные изъяты>