Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу открытого акционерного общества «МДМ Банк» на действия судебного пристава-исполнителя отдела судебных приставов по ... Ф, выразившихся в вынесении постановления от **.**,** № ** об окончании исполнительного производства

Установил:

ОАО «МДМ Банк» обратилось в суд с заявлением об оспаривании действий судебного пристава-исполнителя: просит признать незаконными действия судебного пристава-исполнителя отдела судебных приставов по ..., Ф, выразившиеся в вынесении постановления от **.**,** № ** об окончании исполнительного производства № ** от **.**,** и в целях устранения нарушения прав взыскателя отменить данное постановление как незаконное и необоснованное.

Требования обоснованы тем, что **.**,** судебным приставом-исполнителем отдела судебных приставов по ... Ф вынесено постановление № ** об окончании исполнительного производства. В соответствии с указанным постановлением исполнительное производство № ** от **.**,**, по которому ОАО «МДМ Банк» является взыскателем, окончено.

Исполнительное производство № ** возбуждено **.**,** судебным приставом-исполнителем на основании исполнительного листа № ** от **.**,**, выданного Центральным районным судом ... (решение по делу № ** от **.**,**).

Предметом исполнения является взыскание с одного из солидарных должников (ВО) задолженности по кредитному договору № ** от **.**,** в размере 1175773,22 рублей, расходов по оплате государственной пошлины в размере 14009 рублей.

Ранее Ленинским районным судом ... по делу № ** от **.**,** по вышеуказанному кредитному договору № ** от **.**,** с ВО и ВВ взыскана задолженность (основной долг, проценты за пользование кредитом и неустойка) в общей сумме 2876745,68 рублей и обращено взыскание на заложенное имущество – квартиру, расположенную по адресу: .... Выданы исполнительные листы № ** от **.**,** (обращение взыскания на имущество), № ** от **.**,** (взыскание задолженности), на основании которых возбуждены исполнительные производства (№ ** от **.**,**, № ** от **.**,**, № ** от **.**,**).

Во исполнение решения Ленинского районного суда ..., по делу № ** от **.**,**, службой судебных приставов предмет залога передан на реализацию. **.**,** первичные торги были признаны несостоявшимися. Вторичные торги проведены **.**,** и также признаны несостоявшимися (протокол № **/И о признании торгов (вторичные) по продаже арестованного имущества несостоявшимися от **.**,**). После признания повторных торгов несостоявшимися, банк, являясь залогодержателем, воспользовался правом, предоставленным п.5 ст.58 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», и **.**,** направил организатору торгов заявление об оставлении нереализованного имущества за банком. Аналогичное заявление было направлено банком в адрес ОСП ..., которым было возбуждено исполнительное производство.

**.**,** судебным приставом-исполнителем С вынесено постановление о передаче нереализованного имущества должника взыскателю, в соответствии с которым банку было передано имущество по цене на 25 % ниже его стоимости, определенной решением Ленинского районного суда ... от **.**,**, а именно по цене 2 257 500 рублей. **.**,** зарегистрировано право собственности банка на предмет залога.

В связи с тем, что банк как залогодержатель оставил нереализованное имущество за собой по цене 2 257 500 рублей, задолженность ВВ перед банком, взысканная на основании решения Ленинского районного суда ... по делу № ** от **.**,**, была уменьшена на сумму произведенного зачета в счет покупной цены, то есть на сумму 2 257 500 рублей. Кроме того, как было указано выше, решением Центрального районного суда ... от **.**,** по делу № ** в пользу банка с ВО довзыскана задолженность по кредитному договору № ** от **.**,** в общей сумме 1175773,22 рубля. Возбуждено исполнительное производство № ** от **.**,**, постановление об окончании которого оспаривается в настоящем заявлении.

ОАО «МДМ Банк» не согласно с вынесенным судебным приставом исполнителем Ф постановлением об окончании исполнительного производства, считает незаконными действия судебного пристава по вынесению постановления, поскольку оно вынесено в отсутствие законных оснований, грубо нарушает права и законные интересы взыскателя (Банка) в связи со следующим.

Как следует из содержания обжалуемого постановления, основанием для окончания исполнительного производства по взысканию задолженности в пользу банка с ВО является «фактическое исполнение исполнительного документа согласно п.5 ст.61 ФЗ РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», при этом указано, что взыскание денежных средств подтверждается платежным документом о погашении долга.

В соответствии с положениями ст.14 ФЗ «Об исполнительном производстве» в постановлении судебного пристава должны быть указаны, в частности:

6) основания принимаемого решения со ссылкой на федеральные законы и иные нормативные правовые акты;

7) решение, принятое по рассматриваемому вопросу.

1.1. Обстоятельства, указанные в постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам:

- задолженность по данному исполнительному производству перед взыскателем (банком) не погашена ни в рамках исполнительного производства, ни в добровольном порядке должником;

- платежный документ, на который ссылается судебный пристав-исполнитель в обжалуемом постановлении в подтверждение полного погашения задолженности, в материалах исполнительного производства отсутствует. Кроме того, в оспариваемом постановлении отсутствует ссылка на номер и дату платежного документа. Задолженность в сумме 1175773,22 рублей, взыскиваемая в рамках исполнительного производства, до настоящего времени не погашена.

1.2. При вынесении постановления судебный пристав-исполнитель применил закон, не подлежащий применению к данным правоотношениям,

В соответствии со ст.51 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» взыскание по требованиям залогодержателя обращается на имущество, заложенное по договору об ипотеке, по решению суда, за исключением случаев, когда в соответствии со статьей 55 настоящего Федерального закона допускается удовлетворение таких требований без обращения в суд.

Согласно ст.59.1 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в соответствии с пунктом 1.1 статьи 9 закона и в порядке, установленном указанным пунктом, стороны договора об ипотеке вправе установить положение о том, что залогодержатель вправе оставить заложенное имущество за собой при обращении взыскания на предмет ипотеки, как во внесудебном порядке, так и по решению суда, с учетом требований, содержащихся в пунктах 2 и 3 статьи 55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Согласно п.5 ст.55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке не допускается, если предметом ипотеки является жилое помещение, принадлежащее на праве собственности физическому лицу.

Таким образом, исходя из совокупности вышеуказанных норм ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», если предметом ипотеки является жилое помещение, принадлежащее на праве собственности физическому лицу, залогодержатель имеет право оставить предмет ипотеки за собой только по решению суда при обращении взыскания на имущество в судебном порядке, и только если такое право было предусмотрено залогодателем и залогодержателем в договоре ипотеки (в решении суда определяется способ обращения взыскания/реализации - оставление имущества за залогодержателем с зачетом рыночной стоимости такого имущества в счет погашения задолженности по кредитному договору).

При этом следует отметить, что такой способ обращения реализации имущества суд вправе установить в решении при наличии соответствующего волеизъявления истца (кредитора) и отсутствии возражений со стороны должника (залогодателя).

В соответствии с п.5 ст.61 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» если залогодержатель в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, оставляет за собой предмет ипотеки, которым является принадлежащее залогодателю жилое помещение, а стоимости жилого помещения недостаточно для полного удовлетворения требований залогодержателя, задолженность по обеспеченному ипотекой обязательству считается погашенной и обеспеченное ипотекой обязательство прекращается. Задолженность по обеспеченному ипотекой обязательству считается погашенной, если размер обеспеченного ипотекой обязательства меньше или равен стоимости заложенного имущества, определенной на момент возникновения ипотеки.

Установление законодателем именно такого порядка погашения требований должника позволяет соблюсти баланс интересов сторон кредитного обязательства, так как при оставлении имущества за собой по решению суда, применяются нормы ст.55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», в частности п.3, то есть покупная цена имущества равна рыночной стоимости имущества, и именно по рыночной стоимости происходит зачет требований залогодержателя к должнику. Это позволяет в большинстве случаев полностью погасить обязательство, так как кредитные средства обычно предоставляются или на сумму рыночной стоимости имущества или на меньшую стоимость.

Кроме этого, такой зачет требований происходит именно на основании положений ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», так как стороны еще не вступают в отношения, связанные с принудительным исполнением решения суда.

Таким образом, в силу прямого указания закона п.5 ст. 61 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» применяется только и исключительно в порядке, предусмотренном ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Следует отметить, что в договоре об ипотеке условия об оставлении предмета залога за собой во внесудебном порядке за банком отсутствуют (и в силу специфики предмета залога – жилое помещение – условия о внесудебной реализации не могут быть включены в договор об ипотеке, поскольку на это имеется прямой запрет п.5 ст.55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Решение суда об обращении взыскания на заложенное имущество также не предусматривает оставление за собой залогодержателем - банком предмета залога в порядке ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», судом определен порядок реализации имущества путем реализации предмета залога с публичных торгов. Поскольку указанный порядок был определен судом, далее реализация предмета залога и, соответственно, удовлетворение требований кредитора определяется ФЗ «Об исполнительном производстве». Соответственно, оставление предмета залога банком также осуществлено в порядке, предусмотренном ФЗ «Об исполнительном производстве». На отношения сторон в рамках исполнительного производства по оставлению предмета ипотеки залогодержателем за собой (п.4 ст. 5 8 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)») в случае признания повторных публичных торгов несостоявшимися, нормы п.5 ст.61 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не распространяются, поскольку порядок реализации залогового имущества с торгов в случае обращения на него взыскания регулируется ФЗ «Об исполнительном производстве» (ст.87), а не нормами ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости»). Указанная позиция подтверждается судебной практикой, в частности определением Свердловского областного суда от 14.02.2013 года по делу №33/1737/2013, апелляционным определением Иркутского областного суда от 31.01.2013 года по делу N 33- 582/2013.

Следует отметить, что путем зачета выкупной цены имущества были частично погашены требования банка по исполнительному производству по принудительному исполнению решения Ленинского районного суда ... от **.**,** по делу № ** о взыскании задолженности с ВО в пользу Банка в размере 2876745,68 рублей.

1.2.1. Нормы п.5 ст.61 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», на который ссылается судебный пристав-исполнитель как на основание окончания исполнительного производства, не применимы поскольку правоотношения сторон возникли до вступления в законную силу указанных положений закона.

П.5 ст.61 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», введен в действие Федеральным законом №405-ФЗ от 06.12.2011 года, вступившим в законную силу с 07.03.2012 года. Ранее данная норма в действующем законодательстве отсутствовала.

Согласно п.1 ст.4 ГК РФ акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

Таким образом, п.5 ст.61 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (в редакции Федерального закона от 06.12.2011 года N 405-ФЗ), вступившая в законную силу с 07.03.2012 года и позволяющая считать погашенной задолженность по обеспеченному ипотекой обязательству в случае оставления залогодержателем предмета ипотеки за собой, на правоотношения по реализации заложенного имущества, погашении долга из стоимости заложенного имущества не распространяются, если они имели место до 07.03.2012 года.

Для целей применения п.5 ст.61 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» является определяющим в силу прямого указания совокупный анализ следующих условий (при оставлении за собой залогодержателем предмета залога -жилого помещения):

- стоимость обеспечиваемого обязательства;

- стоимость заложенного имущества на момент возникновения ипотеки.

Указанные сведения отсутствуют в рамках исполнительного производства и не оценивались судебным приставом-исполнителем, что свидетельствует о формальном подходе при совершении приставом исполнительных действий, который счел достаточным основанием для окончания исполнительного производства исключительно факт оставления имущества взыскателем за собой в рамках исполнительно производства.

Согласно п.3, п.4 ст.1 ГК РФ, при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Исходя из логики законодателя, п.5 ст.61 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», кредитор, предоставляющий кредитные средства на приобретение жилого помещения, должен осознавать на момент возникновения обязательств (заключения договора об ипотеке либо возникновения ипотеки в силу закона) последствия, к которым могут привести действия по оставлению имущества за собой при условии, если размер обеспеченного ипотекой обязательства меньше или равен стоимости заложенного имущества, определенной на момент возникновения ипотеки.

Таким образом, только при условии возникновения обязательств (правоотношений исходя из кредитного договора и возникшей ипотеки в силу закона или договора) после вступления в силу п.5 ст.61 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» баланс интересов кредитора и должника будет соблюден. Иное толкование правоотношений, на которые распространяется данная норма, неизменно будет приводить к нарушению прав кредитора и необоснованному предоставлению защиты должнику, который получит свою выгоду из своего недобросовестного поведения, что противоречит принципам гражданского законодательства и исполнительного производства.

Правоотношения сторон (банка и ВО) возникли **.**,** (Кредитный договор № **) и **.**,** (регистрация ипотеки в силу закона в пользу банка), что влечет невозможность учета данной нормы кредитором и предвидения негативных последствий в виде прекращения обязательств, поскольку указанная норма п.5 ст.61 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» вступила в силу **.**,**, то есть спустя 5,5 лет после возникновения правоотношений. Применение нормы в данном случае, по мнению банка, влечет грубое нарушение прав и законных интересов взыскателя.

Правоотношения сторон по принудительному исполнению решения Центрального районного суда г.Кемерово от **.**,** по делу № ** (по взысканию с ВО в пользу банка задолженности в рамках исполнительного производства № ** от **.**,**) также возникли до вступления указанной нормы в силу.

Реализация заложенного имущества проводилась в рамках другого исполнительного производства: № **-св от **.**,**. Вместе с тем, какие-либо сведения о реализации имущества отсутствуют в рамках исполнительного производства, постановление об окончании которого обжалуется.

Отношения сторон по реализации имущества начались с **.**,** – с даты вынесения судебным приставом-исполнителем ОСП по ... Т постановления о передаче имущества на торги. **.**,** судебным приставом-исполнителем направлено уведомление № ** о готовности к реализации арестованного имущества. Извещение о проведении торгов опубликовано в газете <данные изъяты> (25465) от **.**,**. Торги назначены на **.**,**. Таким образом, реализация залогового имущества началась до вступления в силу изменений в ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», внесенных ФЗ от **.**,** N 405-ФЗ и вступивших в законную силу с **.**,**.

Указанная позиция подтверждается судебной практикой, в частности, определением Свердловского областного суда от **.**,** по делу № **.

Таким образом, у судебного пристава-исполнителя отсутствовали предусмотренные законом основания для окончания исполнительного производства № ** от **.**,**, возбужденного судебным приставом-исполнителем на основании исполнительного листа № ** от **.**,**, выданного Центральным районным судом ... (решение по делу № ** от **.**,**).

Окончание исполнительного производства, на основании п.п.1 ч.1 ст.47 ФЗ «Об исполнительном производстве» предполагает отсутствие возможности у банка (взыскателя) предъявления исполнительного документа к исполнению, поскольку как это следует из оспариваемого постановления, задолженность перед взыскателем погашена в полном объеме.

Между тем, задолженность должника (ВО) по исполнительному производству № ** от **.**,** перед банком по состоянию на **.**,**, то есть на дату вынесения оспариваемого постановления, равно как и на текущий момент, не погашена и составляет сумму в размере 1 175 773,22 рублей.

В результате вынесенного судебным приставом постановления об окончании исполнительного производства банк фактически и юридически утратил возможность принудительного взыскания задолженности по исполнительному документу, выданному Центральным районным судом ... на основании вступившего в законную силу решения суда от **.**,** по делу № **, в связи с чем права банка (взыскателя) при наличии непогашенной задолженности грубо нарушены вынесенным в отсутствие законных на то оснований постановлением об окончании исполнительного производства № ** от **.**,**.

Представитель заявителя ОАО «МДМ Банк», заинтересованное лицо ВО в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом, причины неявки суду неизвестны.

Суд считает возможным на основании ст.167 п.3,5 ГПК РФ рассмотреть дело в их отсутствие

Заинтересованное лицо – судебный пристав-исполнитель ... Ф, действующая на основании служебного удостоверения № **, возражала против удовлетворения жалобы.

Выслушав судебного пристава-исполнителя, исследовав письменные материалы дела, суд полагает требования заявителя обоснованными и подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ст.245 ГПК РФ суд рассматривает дела, возникающие из публичных правоотношений: иные дела, возникающие из публичных правоотношений и отнесенные федеральным законом к ведению суда.

Согласно ст.254 ГПК РФ гражданин, организация вправе оспорить в суде решение, действие (бездействие) органа государственной власти, органа местного самоуправления, должностного лица, государственного или муниципального служащего, если считают, что нарушены их права и свободы. Гражданин, организация вправе обратиться непосредственно в суд или в вышестоящий в порядке подчиненности орган государственной власти, орган местного самоуправления, к должностному лицу, государственному или муниципальному служащему.

Согласно положениям ст.121 ФЗ «Об исполнительном производстве», постановления судебного пристава-исполнителя и других должностных лиц службы судебных приставов, их действия (бездействие) по исполнению исполнительного документа могут быть обжалованы сторонами исполнительного производства, иными лицами, чьи права и интересы нарушены такими действиями (бездействием), в порядке подчиненности и оспорены в суде.

Заявление об оспаривании постановлений должностного лица службы судебных приставов, его действий (бездействия) рассматривается в порядке, предусмотренном главами 23 и 25 настоящего Кодекса, с изъятиями и дополнениями, предусмотренными настоящей статьей.

Согласно ст.249 ГПК РФ обязанности по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия нормативного правового акта, его законности, а также законности оспариваемых решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих возлагаются на орган, принявший нормативный правовой акт, органы и лиц, которые приняли оспариваемые решения или совершили оспариваемые действия (бездействие). При рассмотрении и разрешении дел, возникающих из публичных правоотношений, суд может истребовать доказательства по своей инициативе в целях правильного разрешения дела.

Согласно ст.2 ФЗ «Об исполнительном производстве» задачами исполнительного производства являются правильное и своевременное исполнение судебных актов, актов других органов и должностных лиц, а в предусмотренных законодательством Российской Федерации случаях исполнение иных документов в целях защиты нарушенных прав, свобод и законных интересов граждан и организаций.

В соответствии с ч.1 ст.12 ФЗ РФ «О судебных приставах» в процессе принудительного исполнения судебных актов и актов других органов, предусмотренных федеральным законом об исполнительном производстве, судебный пристав - исполнитель обязан принимать меры по своевременному, полному и правильному исполнению исполнительных документов, рассматривать заявления сторон по поводу исполнительного производства и их ходатайства, выносить соответствующие постановления, разъясняя сроки и порядок их обжалования и др.

Положениями ст.69 Федерального закона от 02.10.2007г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» предусмотрено, что обращение взыскания на имущество должника включает изъятие имущества и (или) его принудительную реализацию либо передачу взыскателю.

Взыскание на имущество должника по исполнительным документам обращается, в первую очередь, на его денежные средства в рублях и иностранной валюте и иные ценности, в том числе находящиеся на счетах, во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях, за исключением денежных средств должника, находящихся на торговом и (или) клиринговом счетах. Взыскание на денежные средства должника в иностранной валюте обращается при отсутствии или недостаточности у него денежных средств в рублях.

При отсутствии или недостаточности у должника денежных средств взыскание обращается на иное имущество, принадлежащее ему на праве собственности, хозяйственного ведения и (или) оперативного управления, за исключением имущества, изъятого из оборота, и имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, независимо от того, где и в чьем фактическом владении и (или) пользовании оно находится.

Согласно ч.3 ст.87 Федерального закона от 02.10.2007г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» реализация недвижимого имущества должника … осуществляется путем проведения открытых торгов в форме аукциона.

Как установлено судом, **.**,** между ОАО «Коммерческий банк научно-технического и социального развития «Сибакадембанк», ВВ, ВО и Д подписан договор купли-продажи квартиры, расположенной по адресу: ..., с использованием кредитных средств банка, предоставленных согласно кредитному договору № ** от **.**,**, в сумме 2700000 рублей. В соответствии со ст.77 ФЗ «Об ипотеке» от **.**,** № 102-ФЗ квартира, в обеспечение обязательств, принятых по кредитному договору, считается находящейся в залоге у кредитора в силу закона с момента государственной регистрации настоящего договора и права собственности покупателя на квартиру. ВО и ВВ становятся солидарными залогодателями. На момент подписания договора квартира как предмет ипотеки в силу закона оценивается в 3010000 рублей. Государственная регистрация права произведена **.**,** (л.д.18-19,20-24).

В ОСП по ... находится исполнительное производство № **-СВ в отношении должников ВВ и ВО (исполнительные производства возбуждены **.**,**). Основанием для возбуждения послужили исполнительные листы, выданные на основании решения Центрального районного суда ..., вынесенного **.**,** по гражданскому делу по исковому заявлению компании банк С.А. в лице ОАО «МДМ-Банк» к ВВ и ВО о взыскании задолженности по кредитному договору, судебных расходов. Предметом исполнения является взыскание солидарно с ВВ и ВО в пользу компании банк С.А. задолженности по кредитному договору № ** от **.**,** в размере 1161764,22 рублей, в том числе: штрафных санкций за просроченный кредит – 863193,79 рублей, задолженности по пене за проценты 298570,43 рублей, а также расходов по оплате государственной пошлины в размере 14009 рублей, а всего 1175773,22 рублей (л.д.28-82).

В рамках указанного исполнительного производства судебным приставом-исполнителем были сделаны запросы в банки, проведены розыскные мероприятия в отношении иного имущества должников, в том числе недвижимого (л.д.45-54,60-80), по выявлении имущества должников в виде автомобилей вынесено постановление о запрете на снятие с учета и изменение регистрационных данных автотранспортных средств (л.д.55-59,64-65), обращено взыскание на денежные средства должника ВВ (л.д.63).

**.**,** судебным приставом-исполнителем ОСП по ... Ф вынесено постановление об окончании исполнительного производства № **, в котором пристав указала, что в ходе исполнения данного исполнительного производства установлено фактическое исполнение исполнительного документа согласно п.5 ст.61 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», где указала, что взыскание денежных средств подтверждается платежным документом о погашении долга (л.д.81).

При вынесении постановления судебным приставом-исполнителем не учтено то обстоятельство, что фактически был исполнен иной исполнительный документ в рамках иного исполнительного производства – исполнительный лист, выданный по гражданскому делу по исковому заявлению компании банк С.А. в лице ОАО «банк Банк» к ВВ и ВО о взыскании задолженности по кредитному договору, обращении взыскания на заложенное имущество, возмещении судебных расходов. Предметом исполнения по данному исполнительному листу являлось обращение взыскания на заложенное имущество – принадлежащую на праве общей совместной собственности ВВ и ВО квартиру, расположенную по адресу: ....

Судом установлено и участниками процесса не оспаривалось, что на квартиру должников было обращено взыскание, квартира выставлялась на торги, однако в связи с тем, что торги не состоялись, она была предложена банку, который в настоящее время является ее собственником (л.д.11,12-13,14).

Таким образом, фактическое исполнение исполнительного документа имеет место по исполнительному производству, предметом которого является обращение взыскания на квартиру должников.

Исполнительное производство о взыскании задолженности по кредитному договору № ** от **.**,** в размере 1161764,22 рублей, в том числе: штрафных санкций за просроченный кредит – 863193,79 рублей, задолженности по пене за проценты 298570,43 рублей, а также расходов по оплате государственной пошлины в размере 14009 рублей, а всего 1175773,22 рублей, окончено в связи с фактическим исполнением исполнительного документа быть не могло, так как оснований для окончания указанного исполнительного производства не имелось: какой-либо документ, подтверждающий погашение долга, отсутствует, до настоящего времени задолженность не погашена.

Следовательно, постановление вынесено безосновательно.

Кроме того, в вынесенном постановлении судебный пристав-исполнитель указывает на то, что исполнительный документ фактически исполнен согласно п.5 ст.61 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Согласно п.5 ст.61 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости» если залогодержатель в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, оставляет за собой предмет ипотеки, которым является принадлежащее залогодателю жилое помещение, а стоимости жилого помещения недостаточно для полного удовлетворения требований залогодержателя, задолженность по обеспеченному ипотекой обязательству считается погашенной и обеспеченное ипотекой обязательство прекращается. Задолженность по обеспеченному ипотекой обязательству считается погашенной, если размер обеспеченного ипотекой обязательства меньше или равен стоимости заложенного имущества, определенной на момент возникновения ипотеки.

Суд считает верным довод лица, подавшего жалобу, о том, что нормы п.5 ст.61 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не применимы при обращении взыскания на имущество в судебном порядке в рамках исполнительного производства, по следующим основаниям.

Согласно ст.59.1 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в соответствии с п.1.1 ст.9 закона и в порядке, установленном указанным пунктом, стороны договора об ипотеке вправе установить положение о том, что залогодержатель вправе оставить заложенное имущество за собой при обращении взыскания на предмет ипотеки, как во внесудебном порядке, так и по решению суда, с учетом требований, содержащихся в пунктах 2 и 3 статьи 55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Таким образом, поскольку предметом ипотеки является жилое помещение, принадлежащее на праве собственности физическому лицу, залогодержатель имеет право оставить предмет ипотеки за собой только по решению суда при обращении взыскания на имущество в судебном порядке, и только если такое право было предусмотрено залогодателем и залогодержателем в договоре ипотеки (в решении суда определяется способ обращения взыскания/реализации - оставление имущества за залогодержателем с зачетом рыночной стоимости такого имущества в счет погашения задолженности по кредитному договору).

Однако подобное условие оставления предмета залога за собой во внесудебном порядке за банком в договоре оговорено не было и оговорено не могло быть поскольку противоречило бы положениям п.5 ст.55 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Кроме того, предметом настоящего исполнительного производства являлось взыскание денежных средств, поэтому применение ст.61 п.5 ФЗ «Об ипотеке «залоге недвижимости» при окончании исполнительного производства невозможно.

Применение указанной нормы невозможно и по тому основанию, что нормы п.5 ст.61 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», введены в действие Федеральным законом №405-ФЗ от 06.12.2011 года, вступившим в законную силу с 07.03.2012 года, на который ссылается судебный пристав-исполнитель как на основание окончания исполнительного производства. Правоотношения сторон возникли до вступления в законную силу указанных положений закона, реализация заложенного имущества началась до вступления в силу изменений в ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», внесенных ФЗ от 06.12.2011 года N 405-ФЗ и вступивших в законную силу с 07.03.2012 года, ранее же данная норма в действующем законодательстве отсутствовала.

Таким образом, действие судебного пристава-исполнителя по вынесению постановления об окончании исполнительного производства нельзя признать законным, в связи с чем суд считает необходимым отменить постановление об окончании исполнительного производства.

На основании изложенного, руководствуясь ст.194-199 ГПК РФ суд

Р Е Ш И Л :

Удовлетворить жалобу ОАО «МДМ Банк» на действия судебного пристава-исполнителя.

Признать незаконными действия судебного пристава - исполнителя отдела судебных приставов по ... Ф, выразившихся в вынесении постановления от **.**,** № ** об окончании исполнительного производства, отменить постановление от **.**,** № ** об окончании исполнительного производства.

Решение может быть обжаловано в Кемеровский областной суд в течение 1 месяца со дня составления мотивированного решения.

Мотивированное решение изготовлено 25.06.2013 года.