Гражданский кодекс часть 1

Муезерский районный суд Республики Карелия в составе председательствующего судьи Варламовой В.Л., при секретаре Сергеевой А.А., с участием представителя истца ФИО1 – ФИО2, рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело по исковому заявлению ФИО1 к ФИО3 о взыскании денежных средств по соглашению о консультационном сопровождении и управлении гарантийно-залоговым счетом,

установил:

ФИО1 обратился в суд с исковым заявлением к ФИО3 о взыскании денежных средств по соглашению о консультационном сопровождении и управлении гарантийно-залоговым счетом. Иск мотивирован тем, что ФИО1 и ФИО3 30.11.2015 заключено соглашение о консультационном сопровождении и управлении гарантийно-залоговым счетом (торговым счетом), открытым истцом в дилинговом центре Larson&Holz IT Ltd, осуществляющим валютные операции на мировых финансовых рынках, на сумму депозита в размере 4722 доллара США. По условиям соглашения ФИО3 уполномочен совершать управление счетом с определенными ограничениями, под управлением счетом понимается подача специальных инструкций (распоряжений) дилинговому центру на совершение конверсионно-арбитражных операций с внебиржевыми финансовыми инструментами, по условиям соглашения ФИО3 были переданы коды доступа к торговому счету (логин и пароль). Исходя из соглашения, инструкции (распоряжения) на совершение сделок с использованием средств, находившихся на счете, ФИО3 был вправе совершать в пределах маржевого коридора определенном в пределах от 4722 до 3000 долларов США, уменьшение торгового счета ниже 3000 долларов США не допускалось. Поскольку соглашение заключено между физическими лицами (п.6.3 соглашения), оно по своей правовой природе является договором поручения. С 19.01.2016 ФИО3 получил доступ к счету, начал проведение валютных операций. ФИО1 по мере своих возможностей с помощью специального программного обеспечения дилингового центра отслеживал состояние торгового счета и в процессе общения с ФИО3 напоминал ему об ограничениях установленного соглашением маржевого коридора. 03.02.2016 ФИО1 предложил ФИО3 прекратить торговые операции, поскольку валютный рынок характеризовался сильной волатильностью и имелись высокие риски потери денег в результате неудачных операций, однако ФИО3 заверил о том, что проявит необходимую осторожность, будет действовать в соответствии с условиями соглашения. 08.02.2016 ФИО1 в очередной раз проконтролировал состояние торгового счета увидел, что ФИО3 самовольно, в нарушение соглашения вышел за пределы маржевого коридора, неправомерно израсходовал со счета 4719 долларов США, остаток на счете составлял 3 доллара США, в последующем средства на счете ФИО3 израсходованы полностью. В период с 03 по 08.02.2016 ответчиком вопреки поручениям истца совершены сделки по купле-продаже валюты на рынке Форекс с превышением предоставленных полномочий по соглашению, то есть свыше установленного для него лимита, которые привели к причинению ФИО1 убытков по счету. Вследствие неправомерного расходовании средств со счета, ФИО1 высказал ФИО3 претензии, напомнив, что по условиям соглашения он обязан возместить причиненный ущерб, на что ФИО3 согласился и обязался восстановить положительный баланс счета, а также обеспечить доверителю предусмотренную соглашением прибыль. В дальнейшем на протяжении более года ФИО3 исполнение обязательств по восстановлению средств на счете откладывал по надуманным причинам, не исполнил, всячески уклоняясь от встреч с истцом, который предпринимал меры для урегулирования спора в досудебном порядке. На 01.01.2017 баланс счета составил -<данные изъяты>. 12.06.2017 истец почтовой связью направил ФИО3 претензию, потребовал в пятнадцатидневный срок исполнить свои обязательства, однако претензия проигнорирована, убытки истцу причинены виновными действиями ФИО3 Соглашение между ФИО1 и ФИО3 от 30.11.2015 заключено на срок шесть месяцев с возможностью продления на тот же срок, до окончания первичного срока соглашения 30.05.2016 и очередного последующего срока 30.05.2017 ФИО3 свои обязательства по восстановлению средств на торговом счете не исполнил, чем допустил задолженность на сумму 3368 долларов США, что на день окончания очередного срока соглашения 30.05.2017 по официальному курсу ЦБ РФ 56 руб.71 коп. за 1 доллар США составило 194367 руб. 28 коп. Процент за пользование чужими денежными средствами, исчисленный в порядке ст.395 ГК РФ за период с 31.05.2016 до 30.10.2017 составляет 25940 руб. 59 коп. Истец просит суд взыскать с ответчика ФИО3 в пользу истца ФИО1 причиненный ущерб в размере задолженности по соглашению от 30.11.2015 194367 руб. 28 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами 25940 руб. 59 коп., судебные издержки - расходы по государственной пошлине 5404 руб., расходы на услуги представителя, с учетом командировочных расходов представителя 45500 руб., расходы на оформление нотариальной доверенности 1900 руб.

Истец ФИО1 в судебном заседании не присутствовал, извещен о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом.

Представитель истца ФИО1 – ФИО2, действующий на основании доверенности, в судебном заседании заявленные требования поддержал по изложенным в иске основаниям, просил об удовлетворении иска.

Ответчик ФИО3 в судебном заседании не присутствовал, извещен о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом. Представлены письменные возражения относительно иска, с заявленными требованиями не согласен, ответчик заранее информировал истца о порядке действий и ограничений убытка на гарантийно-залоговом счете, прохождении любой верификации документов в личном кабинете, в том числе ограничений по маржинальному коридору. Поскольку доступ к личному кабинету имеет только владелец счета, он был обязан через личный кабинет на сайте lh-broker.biz выставить ограничения убытка (STOP OUT), о чем истец неоднократно был проинформирован по телефону. Договор о котором заявляет истец, истцом и ответчиком был подписан зимой-весной 2017 года в <адрес>, а не 2015 года, баланс счета на момент подписания договора составлял 0,00 долларов США. Договор не был прикреплен в личный кабинет, ФИО1 проигнорировал рекомендации ответчика и рекомендации руководства компании с которыми он встречался и <адрес> и <адрес>. Договор с прописанной суммой безубытка переделан без осведомления и согласия ответчика. Истец не приложил памятку клиента, где проставил подпись под пунктом «Раскрытие рисков», в котором указано, что со всеми положениями памятки ознакомлен и полностью согласен.

Суд, заслушав представителя истца, исследовав письменные материалы дела, приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 8 Всеобщей Декларации прав человека каждый человек имеет право на эффективное восстановление в правах компетентными национальными судами в случаях нарушения его основных прав, предоставленных ему конституцией или законом.

В соответствии с п.1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

В соответствии с ч.1 ст.46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод.

В соответствии с п.1 ст.8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают: из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, из актов государственных органов и органов местного самоуправления, которые предусмотрены законом в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей, в результате приобретения имущества, по основаниям, допускаемым законом.

В соответствии со ст. 1062 ГК РФ требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований, указанных в пункте 5 статьи 1063 настоящего Кодекса (п.1), на требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, правила настоящей главы не распространяются. Указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже, а также в иных случаях, предусмотренных законом. Требования, связанные с участием граждан в указанных в настоящем пункте сделках, подлежат судебной защите только при условии их заключения на бирже, а также в иных случаях, предусмотренных законом (п.2).

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, обозначенной в Определении от 12.04.2005 № 113-О, Постановлении от 16.06.2004 № 14-П, Определении от 18.06.2004 № 206-О и других, государство обязано обеспечить осуществление права на судебную защиту, которая должна быть справедливой, компетентной, полной и эффективной. Это обеспечивает каждому, чье право нарушено, доступ в суд без неправомерных юридических и фактических препятствий. Однако названное право не является абсолютным, что следует из правовой позиции Европейского Суда по правам человека, обозначенной в Постановлении ЕСПЧ от 24.10.2013 по делу «Захарова (Zakharova) против Российской Федерации» (жалоба № 17030/04), Постановлении от 28.05.1985 по делу «Ashingdane v. United Kingdom» № 8225/78, оно по самой своей природе требует государственного регулирования, которое может меняться в зависимости от места и времени, в соответствии с потребностями и ресурсами как общества, так и конкретных лиц (Ashingdane, § 57), государства-участники пользуются в этом вопросе определенной свободой усмотрения (Waite et Kennedy, § 59).

Исходя из п.12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2016 № 62 «О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о приказном производстве» не подлежат рассмотрению в порядке приказного производства, в частности, требования о возмещении убытков, причиненных неисполнением (ненадлежащим исполнением) договора.

Судом установлено, подтверждается материалами дела, что 30.11.2015 истцом ФИО1 и ответчиком ФИО3 заключено соглашение о консультационном сопровождении и управлении гарантийно-залоговым счетом (торговым счетом).

По условиям соглашения от 30.11.2015 заказчик (истец ФИО1) передает исполнителю (ответчику ФИО3) коды доступа (логин и пароль) к личному гарантийно-залоговому счету № с целью совершения конверсионно-арбитражных операций на внебиржевом электронном рынке Форекс (Forex) без прямой поставки базового актива на условиях «СПОТ» для извлечения прибыли от изменения курсов производных финансовых инструментов, обращающихся на этом рынке, торговый счет открыт заказчиком-резидентом РФ самостоятельно в дилинговом центре Larson&Holz IT Ltd - компании нерезиденте РФ, существенные условия обслуживания, реквизиты, тарифы и неблагоприятные процедуры содержаться на официальном веб представительстве Larson&Holz IT Ltd (дилинговый центр) по адресу https://www.lh-broker.com на условиях публичной оферты. Исполнитель обязуется осуществлять управление этим счетом в интересах заказчика с ограничениями указанными в соглашении (п.1.1), предметом соглашения является консультационная поддержка, осуществляемая исполнителем и управление торговым счетом заказчика в его интересах. Под управлением счетом понимается передача специальных инструкций (распоряжений) дилинговому центру по совершению конверсионно-арбитражных операций с внебиржевыми финансовыми инструментами. Инструкции на совершение сделки отдаются дилинговому центру электронным способом через сеть Интернет при помощи специального программного обеспечения (Rate Streamer) принадлежащего дилинговому центру. Под консультационной поддержкой понимается предварительный сбор и анализ информации о поведении финансовых инструментов с целью оптимального выбора инструмента, времени, цены и направления совершения конверсионной сделки. При этом заказчик осведомлен, что независимо от квалификации, опыта и добросовестности исполнителя, результат совершения сделки может быть как положительным, так и отрицательным (п.1.2), передача кодов доступа к торговому счету не влечет перехода права собственности на него к исполнителю, а позволяет только формировать электронные заявки (инструкции) дилинговому центру на совершение сделок с финансовыми инструментами (1.3), исполнитель вправе совершать в отношении управляемого им счета любые юридические и фактические действия в интересах заказчика за исключением закрытия счета, отзыва денежных средств со счета (п.1.4), исполнитель осуществляет в пределах, предусмотренных законом, правомочия собственника в отношении счета, переданного в управление, с учетом ограничений, установленных соглашением. Распоряжение счетом исполнитель осуществляет по согласованию с заказчиком (п.2.1), заказчик соглашается с тем, что в любой момент времени может самостоятельно получить отчет о работе исполнителя электронным способом при помощи специального программного обеспечения, самостоятельно устранить исполнителя от управления счетом и расторгнуть соглашение в одностороннем порядке, письменно уведомив об этом исполнителя в трехдневный срок. В том случае, если заказчик самостоятельно меняет пароли к торговому счету и (или) заключает аналогичное этому соглашение с другим лицом, данное соглашение будет считаться расторгнутым в одностороннем порядке по инициативе заказчика (п.6.4), в случае нарушения управляющим пунктов 3.1, 3.2 заказчик может в одностороннем порядке расторгнуть данное соглашение. При этом заказчик освобождается от выполнения пункта 1.5 и 1.6 настоящего соглашения за любые промежутки времени (п.6.6), заказчик и исполнитель подтверждают, что полностью понимают все термины и определения, используемые в данном соглашении (п.6.6).

Исходя из письменных пояснений ответчика, условий соглашения от 30.11.2015, при заключении соглашения ответчиком истцу было разъяснено, что торговля производными финансовыми инструментами на внебиржевом электронном рынке Форекс (Forex) сопряжена с финансовыми рисками, результат совершения сделки может быть как положительный, так и отрицательный, данное условие следует и из договора от 29.12.2015 заключенного истцом с компанией Larson&Holz IT Ltd.

29.12.2015 истцом ФИО1 и компанией нерезидентом РФ Larson&Holz IT Ltd заключено клиентское соглашение № по условиям которого истцом и компанией Larson&Holz IT Ltd заключен договор о предоставлении информационно торгового сервиса на условиях описанных по тексту договора и однозначно трактуемых в рамках этого договора. Компания будет предоставлять клиенту сервис в отношении проведения конверсионно-арбитражных операций без прямой поставки базового актива по условиям международного валютного рынка Форекс (Forex) и по контрактам на разницу (CFD контракты). Соглашение является договором присоединения, договор размещен на вебсайте компании https://www.lh-broker.com на условиях публичной оферты. Подписываясь под данным договором клиент соглашается со всеми его условиями (присоединяется к нему). Со стороны компании фактом признания клиента стороной договора будет являться акцепт денежных средств, а также активация его счета в электронно-торговой системе Rate Streamer. Соглашение подчиняется законодательству страны регистрации компании (стр.1 соглашения), финансовый инструмент – валюта или СFD контракт, счет – торговый (гарантийно-залоговый) счет для операций с финансовыми инструментами, открытый и поддерживаемый компанией Larson&Holz IT Ltd на имя клиента в соответствии с договором. Валюта – официально признанная внутренняя денежная единица какого-либо государства. СFD контракт – контракт, основанный на колебаниях цен на определенные акции, ценные бумаги, индексы, фьючерсы, опционы, товарные контракты и прочие финансовые активы (п.1 соглашения).

Соглашение от 30.11.2015 заключенное истцом ФИО1 и ответчиком ФИО3, а также заключенное истцом ФИО1 и компанией нерезидентом РФ Larson&Holz IT Ltd клиентское соглашение № о предоставлении информационно торгового сервиса не оспорены, не признаны недействительными, являются действующими.

Довод ответчика о том, что соглашение датированное 30.11.2015 фактически заключено зимой-весной 2017 какими-либо доказательствами не подтвержден.

Таким образом, учитывая также, что исходя из п.2 ст.425 ГК РФ стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, суд приходит к выводу о том, что заключенное истцом ФИО1 и ответчиком ФИО3 соглашение датированное 30.11.2015, действительно было заключено и распространило свое действие на правоотношения по исполнению данного соглашения последовавшие с 30.11.2015, действовало в исковой период, действует на дату разрешения спора по существу.

При регистрации физического лица в личном кабинете на официальном вебсайте https://www.lh-broker.com компании Larson&Holz IT Ltd (являющимся дилинговым центром-представительством данной компании) в целях заключения с компанией Larson&Holz IT Ltd соглашения об открытии гарантийно-залогового (торгового) счета, данное лицо принимает условия соглашения, соглашается с условиями «Уведомления о рисках», размещенного на официальном вебсайте https://www.lh-broker.com компании Larson&Holz IT Ltd.

Исходя из п.1 Уведомления о рисках размещенного на официальном вебсайте https://www.lh-broker.com компании Larson&Holz IT Ltd, клиент несет полную ответственность за убытки, понесенные в результате выбранной торговой стратегии, клиент осознает, что использование кредитного плеча может принести ему как значительную прибыль, так и частичную или полную потерю внесенных им денежных средств и принимает на себя эти риски.

Как следует из Памятки клиенту компании Larson&Holz IT Ltd для доступа к торговому счету клиенту компании Larson&Holz IT Ltd. необходимо иметь коды доступа (уникальный «LOGIN» и «PASSWORD») (п.1.1), регистрация и пересылка данных осуществляется с помощью защищенного протокола SSL, что исключает возможность несанкционированного доступа, в момент открытия счета правом доступа обладает только клиент (п.1.2), для исключения возможности несанкционированного доступа на счет третьих лиц клиент должен обеспечить конфиденциальностью кодов доступа. За возможные последствия, связанные с попаданием кодов доступа к третьим лицам, компания Larson&Holz IT Ltd ответственности не несет (п.1.3), клиент имеет право сменить пароль в любое время и компания рекомендует клиенту это делать периодически (п.1.4), в случае утери кодов доступа или в случае их попадания третьим лицам клиент может обратиться в компанию или ее представительство с просьбой восстановить коды доступа или присвоить новые (п.1.5), клиент самостоятельно управляет гарантийно-залоговым счетом либо передает права по управлению счетом доверенному лицу по собственному усмотрению (п.2.1), в случае если клиент передает права на управление счетом другому лицу (трейдеру), он должен понимать, что делает это по доброй воле, и самостоятельно несет полную ответственность за принятое решение. Любое соглашение между клиентом и другими лицами по управлению торговым счетом, находятся вне компетенции компании, поскольку компания не предоставляет услугу доверительного управления, не гарантирует получение дохода и никогда не выступает стороной договоров по управлению счетом. Компания предоставляет только сервис по совершению конверсионно-арбитражных операций на рынке Форекс и CFD контрактов, выступает исключительно как регистратор сделок и не является управляющей компанией (п.2.2), клиент должен осознавать, что маржинальная торговля является высоко рискованным видом деятельности (п.3.1), клиент должен понимать, что может и должен самостоятельно контролировать уровень рисков (потерь) по торговому счет. Для этого необходимо как можно чаще (не реже одного раза в день) проверять состояние торгового счета, использовать приказы типа stop-loss, автоматически ограничивающие потери по каждой отдельной сделке, а также регулярно менять пароль к торговому счету (п.3.4).

Исходя из пояснений представителя истца в судебном заседании, выписки по счету, отчета о сделках (л.д.25, 26-28) 19.01.2016 на гарантийно-залоговый (торговый) счет №

истцом ФИО1 внесены денежные средства в размере 4722 долларов США.

Из доводов иска следует, что 19.01.2016, исходя из пояснений представителя истца в судебном заседании 29.12.2015, истцом ФИО1 ответчику ФИО3 устно, без документального оформления переданы коды доступа (логин и пароль) от гарантийно-залогового счета №. По условиям соглашения от 30.11.2015 заказчик передает исполнителю коды доступа (логин и пароль) к личному гарантийно-залоговому счету № (п.1.1) на срок, указанный в соглашении – 6 месяцев (п.1.1, 6.1, 6.2).

Ввиду отсутствия возражений и позиции ответчика относительно факта и дат передачи кодов доступа к гарантийно-залоговому (торговому) счету, суд приходит к выводу, что коды доступа (логин и пароль) к гарантийно-залоговому счету № были переданы от истца к ответчику после заключения соглашения от 30.11.2015 и не позже 19.01.2016, учитывая, что доказательств передачи кодов доступа в иной срок, равно как доказательств опровергающих сам факт передачи кодов доступа от истца к ответчику, стороной ответчика суду не представлено.

Вследствие отсутствия доказательств изменения кодов доступа (логина и пароля) в период с 19.01.2016 по 08.02.2016 включительно, отсутствия доказательств устранения истцом ответчика от управления счетом, суд полагает, что ответчик ФИО3 располагал в исковой период действующим кодом доступа (логином и паролем) к гарантийно-залоговому (торговому) счету №, имел доступ к гарантийно-залоговому (торговому) счету № открытым истцом посредством официального веб-сайта-представительства компании Larson&Holz IT Ltd, осуществлял от имени истца ФИО1 в рамках соглашения от ДД.ММ.ГГГГ конверсионно-арбитражные операции на внебиржевом электронном рынке Форекс (Forex) без прямой поставки базового актива на условиях «СПОТ» в целях извлечения прибыли от изменения курсов производных финансовых инструментов, обращающихся на рынке Форекс (Forex).

По условиям соглашения от 29.12.2015 заключенного истцом и компанией Larson&Holz IT Ltd клиент может потерять часть или все средства депонируемые на счет компании, в целях контроля за возможными убытками клиент может пользоваться инструкциями «stop loss» о ликвидации убыточных позицией при достижении рынком определенной цены (п.4.1), размещение предохранительных ордеров, таких, как распоряжение о ликвидации убыточных позиций, не обязательно ограничит потери клиента до предполагаемой суммы, если на рынке будут складываться неблагоприятные для этого условия, например разрыв цен после окончания торговой сессии, мировые дефолты и другое (п.4.2).

Согласно п.3.2 соглашения от 30.11.2015 о консультационном сопровождении и управлении гарантийно-залоговым счетом (торговым счетом) заказчик понимает, что при совершении операций с финансовыми инструментами размер счета может уменьшаться и заранее устанавливает разрешенный маржевой коридор, то есть предельную разрешенную величину на которую может уменьшаться счет. Исполнитель в соответствии с соглашением не должен допускать уменьшения доступных средств (Equity) на счете до величины менее 3000 долларов США. В случае достижения доступных средств на счете до величины 3000 долларов США исполнитель обязуется восстановить сумму изначального депозита без собственного вознаграждения. Для выполнения данного условия исполнитель может пользовать предохранительными ордерами типа «СТОП-ЛОСС» (автоматическое закрытие сделки с наименьшей потерей) или путем открытия противоположной позиции (локирования). За уменьшение средств на величину меньшую, чем указано в данном пункте соглашения, исполнитель ответственности не несет.

Таким образом, рисковым капиталом исходя из условий соглашения от 30.11.2015, является допустимый размер снижения баланса текущего депозита инвестора при осуществлении торговли трейдером на внебиржевом электронном рынке Форекс (Forex) со счета инвестора (истца), составляющий в данном конкретном случае диапазон от 4722 доллара США до 3000 долларов США, уменьшение трейдером (ответчиком) доступных средств (Equity) на счете до величины менее 3000 долларов США, недопустимо.

Согласно ст.971 ГК РФ по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя (п.1), договор поручения может быть заключен с указанием срока, в течение которого поверенный вправе действовать от имени доверителя, или без такого указания (п.2).

Вместе с тем, заключенное 30.11.2015 истцом и ответчиком соглашение не направлено на совершение ФИО3 каких-либо юридических действий могущих повлечь предоставление судебной защиты. Истец заключил с ФИО3 соглашение, по условиям которого ответчиком осуществлялась консультационная поддержка (сбор и анализ информации о поведении финансовых инструментов с целью оптимального выбора инструмента, времени, цены и направления совершения конверсионной сделки), передача электронным способом через сеть Интернет при помощи специального программного обеспечения (Rate Streamer) специальных инструкций (распоряжений) дилинговому центру по совершению конверсионно-арбиртажных операций с внебиржевыми финансовыми инструментами на внебиржевом электронном рынке Форекс (Forex).

По своей правовой природе соглашение от 30.11.2015 является соглашением между инвестором и трейдером на фактическое ведение от имени истца и в его интересах рисковых сделок (торговых операций) валюты на условиях «СПОТ» на внебиржевом международном рынке Форекс (Forex), направленных на получение прибыли в зависимости от колебаний курса валют, что по существу является способом формирования механизма биржевой игры на колебании курса валют, регулирует отношения сторон, связанные с участием в игре на внебиржевом электронном рынке Форекс (Forex), которая основана на взаимном риске и ее результат зависит от наступления или ненаступления случайных обстоятельств.

В период с 19.01.2016 по 08.02.2016 на гарантийно-залоговом (торговом) счете ФИО1 ответчиком ФИО3 осуществлялась торговля валютными парами, в указанный период большая часть позиций закрылась с убытком, исходя из доводов иска - в связи с высокой волатильностью на рынках. Баланс депозита гарантийно-залогового (торгового) счета на 19.01.2016 составлял 4722 доллара США, в последующем с привлечением средств гарантийно-залогового (торгового) счета совершались сделки, на 08.02.2016 (включительно) остаток денежных средств на счете составлял <данные изъяты> доллара США (с учетом удержания комиссии <данные изъяты> доллара США, swap <данные изъяты> доллара США и начисления 31.01.2016 balance IR (ежемесячное начисление процентов на средства депозита не задействованных в торговле (свободные средства) <данные изъяты> доллара США), 29.02.2016 последовало ежемесячное начисление процентов на средства депозита не задействованных в торговле (свободные средства) в размере <данные изъяты> доллар США, 01.01.2017 компанией Larson&Holz IT Ltd выставлена и списана плата за обслуживание гарантийно-залогового (торгового) счета в размере <данные изъяты> долларов США, после чего баланс гарантийно-залогового счета № на 01.01.2017, а также исходя из выписки по счету на 13.02.2017, и на дату разрешения дела по существу исходя из пояснений представителя истца, составил 0 долларов США.

Таким образом, ответчик ФИО3 вышел за пределы маржевого коридора, то есть определенную разрешенную величину, на которую может уменьшаться счет, определенную соглашением от 30.11.2015 в 3000 долларов США.

Исходя из письма Министерства финансов Российской Федерации от 23.06.2005 № 03-03-04/2/12, все сделки с валютой на рынке Форекс (Forex) признаются игровой (алеаторной) деятельностью.

Из письма Федеральной службы по финансовым рынкам от 16.07.2009 № 09-ВМ-02/16341 следует, что отношения, связанные с деятельностью по привлечению денежных средств для осуществления операций на валютном рынке Форекс (Forex), не регулируются нормативными правовыми актами ФСФР России, лицензии, выдаваемые ФСФР России, не предоставляют права на осуществление указанных видов деятельности.

Действующим гражданским законодательством РФ деятельность по привлечению денежных средств для осуществления операций по сделкам с участием в таких сделках сторон граждан - физических лиц на внебиржевом валютном рынке Форекс (Forex), а также маржинальных типа «СПОТ» сделок с участием граждан-физических лиц не регулируются и не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты.

Требования, связанные с участием в таких сделках граждан - физических лиц, подлежат судебной защите только при условии их заключения на бирже в случае, если одной стороной сделки является юридическое лицо, а также в иных случаях, предусмотренных законом, однако данных обстоятельств, по делу не установлено и представленными доказательствами не подтверждено.

Рынок Форекс (Forex, от англ. FOReign EXchange - обмен иностранной валюты) - рынок межбанковского обмена валют по свободным ценам (котировка формируется без ограничений или фиксированных значений), где торгуются контракты на валюту - отношения одной валюты к другой, торгуемые валюты не имеют самостоятельной доходности, которая была бы не связана с курсовыми колебаниями на самом валютном рынке, что не позволяет рассчитывать будущую цену валюты на основе регулярной прибыли или дивидендов, как это делается на фондовом рынке. Рынок Форекс (Forex) не является валютной биржей или иной официальной торговой площадкой, деятельность на рынке Форекс (Forex) граждан-физических лиц не лицензируется, данный рынок с участием граждан-физических лиц не регулируется, контроль, и надзор за деятельностью на данном рынке не осуществляется, в связи с чем, положения ст. 1062 ГК РФ о судебной защите по сделкам, заключенным на бирже, к возникшим отношениям не применяются, закон, предусматривающий судебную защиту требованиям, связанным с участием сторон-граждан в указанных сделках на момент возникновения спорных правоотношения, отсутствует.

Суть маржинальной торговли сводится к тому, что инвестор, размещая залоговый капитал, получает возможность управления целевыми кредитами, выделяемыми под этот залог и гарантировать своим депозитом возможные потери под открытые валютные позиции. Маржинальные сделки с иностранной валютой на рынке Форекс (Forex) при которых оговариваются суммы сделок, учитывая, что игра на рынке ведется только на разнице курсов, являются игровой (алеаторной) деятельностью, где инвестор помещает денежные средства на депозит, и с этого депозита (или на его счет) перечисляются контрагенту денежные средства на соответствующую дату, то есть возникает разница в курсах, указанные операции аналогичны операциям с расчетными форвардами, которые рассматриваются как сделки пари.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, обозначенной в Определении от 16.12.2002 № 282-О под расчетным форвардным контрактом понимается одна из разновидностей сделок с отложенным исполнением (срочные сделки), расчеты по которым осуществляются по истечении определенного срока. Поскольку размер денежных обязательств при этом зависит от изменения цен на иностранную валюту, ценные бумаги, иное имущество и иные виды базисного актива, риски по таким сделкам не могут рассматриваться как обычные предпринимательские риски.

Таким образом, размещенные на гарантийно-залоговом (торговом) счете № денежные средства истца, в том числе за пределами маржевого коридора с допущением снижения капитала на сумму ниже 3000 долларов США, были утрачены в результате игры.

Условие заключенного истцом и ответчиком соглашения от 30.11.2015 о возмещении трейдером инвестору убытков в виде финансовых потерь при расходовании денежных средств в объеме превышающем остаток на гарантийно-залоговом (торговом) счете в 3000 долларов США нельзя расценивать с применением ст.15 ГК РФ как убытки.

Заключая маржинальные сделки с иностранной валютой на внебиржевом электронном рынке Форекс (Forex) стороны принимают на себя риски неблагоприятного для той или другой стороны изменения валютного курса, заключенная сделка является игровой сделкой, уменьшение депозита гарантийно-залогового (торгового) счета открытым истцом ФИО1 при осуществлении сделок с финансовыми инструментами с целью получения прибыли противоречит правовой природе убытков определенной ст.15 ГК РФ, указанные сделки не подлежат судебной защите в силу закона. Условия соглашения от 30.11.2015 противоречат правовой природе убытков, поскольку деятельность трейдера в интересах инвестора по ведению от его имени и в его интересах сделок купли-продажи валюты на международном рынке Форекс, направленных на получение прибыли в зависимости от колебаний курса валют, является рисковой, не влечет гарантированного дохода и предусматривает риск изменения оценки инвестиционной привлекательности ценных бумаг в любую сторону, вплоть до потери ликвидности. При этом денежные средства истца в фактическое владение ответчика не поступали, действовал ответчик от имени истца, соответственно убытки виновными действиями истцу не причинил, поэтому возврат истцу денежных средств невозможен, учитывая то, что на основании соглашения, заключенного истцом и ответчиком, ответчику фактически лишь было делегировано право вести от имени и в интересах истца игру на внебиржевом рынке Форекс. Кроме того, исходя из п.1.4 соглашения от 30.11.2015 ФИО3 вправе совершать в отношении управляемого им счета любые действия в интересах заказчика за исключением отзыва денежных средств со счета (п.1.4).

Истец ФИО1 заключая, будучи инвестором, соглашение об управлении гарантийно-залоговым (торговым) счетом с ответчиком ФИО3 (трейдером), при должной степени заботливости и осмотрительности должен был знать о том, что стороны принимают на себя риски неблагоприятного изменения валютного курса, на который трейдер повлиять не может, указанная деятельность не влечет гарантированного дохода и предусматривает риск изменения валютного курса, влекущего снижение депозита.

Запрет на совершение сделок на внебиржевом рынке Форекс (Forex) в отсутствие соответствующей лицензии закон не содержит, в силу ст. 421 ГК РФ истец и ответчик вправе были заключить не предусмотренный законом договор.

Поскольку предметом соглашения от 30.11.2015 между истцом и ответчиком явилось ведение в интересах истца игры на внебиржевом рынке Форекс, а гражданское законодательство Российской Федерации не содержит критериев, позволяющих однозначно квалифицировать рисковую сделку, оснований для возложения на ответчика обязанности по возмещению денежных средств, утраченных во время игры, за последствия которой трейдер отвечать не может в силу их рискованности, не имеется. Поскольку истец ФИО1 через трейдера ФИО3 участвовал в сделках, в которых получение прибыли при покупке-продаже иностранной валюты зависело от последующего изменения ее курса, учитывая, что при этом указанные сделки совершались не на бирже, исходя из п.2 ст. 1062 ГК РФ, требования истца не подлежат судебной защите, поскольку к сделкам, заключенным на внебиржевом рынке Форекс (Forex), положения ст.1062 ГК РФ о судебной защите не применяются.

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» профессиональные участники рынка ценных бумаг - юридические лица, которые созданы в соответствии с законодательством Российской Федерации и осуществляют виды деятельности, указанные в статьях 3 - 5, 7 и 8 настоящего Федерального закона.

В соответствии со ст.4.1 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» деятельностью форекс-дилера признается деятельность по заключению от своего имени и за свой счет с физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, не на организованных торгах: договоров, которые являются производными финансовыми инструментами, обязанность сторон по которым зависит от изменения курса соответствующей валюты и (или) валютных пар и условием заключения которых является предоставление форекс-дилером физическому лицу, не являющемуся индивидуальным предпринимателем, возможности принимать на себя обязательства, размер которых превышает размер предоставленного этим физическим лицом форекс-дилеру обеспечения (п.4.1), профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность форекс-дилера, именуется форекс-дилером. Форекс-дилер вправе осуществлять свою деятельность только после вступления в саморегулируемую организацию в сфере финансового рынка, объединяющую форекс-дилеров, в порядке, установленном Федеральным законом от 13.07.2015 № 223-ФЗ «О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка» (п.2), деятельность форекс-дилера по заключению указанных в пункте 1 настоящей статьи договоров является исключительной. Форекс-дилер не вправе совмещать свою деятельность с иной профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг, а также с другой деятельностью (п.4), размер собственных средств форекс-дилера должен составлять не менее ста миллионов рублей (п.5), договором, заключаемым форекс-дилером с физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, должны быть определены общие условия обязательственных взаимоотношений сторон (далее - рамочный договор), которые конкретизируются сторонами в отдельных договорах, заключаемых путем выставления форекс-дилером котировок и подачи указанными физическими лицами заявок на основании и во исполнение рамочного договора. Соглашение, ограничивающее ответственность форекс-дилера, ничтожно. Текст рамочного договора, порядок выставления котировок и подачи заявок должны соответствовать настоящему Федеральному закону и примерным условиям рамочного договора, которые должны содержаться в базовом стандарте совершения операций на финансовом рынке, разработанном саморегулируемой организацией в сфере финансового рынка, объединяющей форекс-дилеров, утвержденном и согласованном в соответствии с требованиями Федерального закона от 13.07.2015 № 223-ФЗ «О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка» (п.6), требования, вытекающие из договоров, заключенных форекс-дилером и физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, подлежат судебной защите (п.21).

Вместе с тем, соглашение от 30.11.2015 заключено истцом и ответчиком - физическими лицами, доказательств того, что соглашение от 30.11.2015 ответчиком ФИО3 заключено как профессиональным участником рынка ценных бумаг в смысле положений ст.2 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» не представлено.

Заключенное истцом и ответчиком 30.11.2015 соглашение договором заключенным форекс-дилером и физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, не является.

Заявленные в рамках разрешаемого спора требования о взыскании с ответчика в пользу истца ущерба в размере задолженности 194367 руб. 28 коп. по соглашению от 30.11.2015, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 25940 руб. 59 коп., не вытекают непосредственно из договора между форекс-дилером и физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, при заключении которого судебная защита по требованиям, вытекающим из указанного договора, в силу п.21 ст.4.1 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», предоставляется.

Доказательств принятия истцом решения об участии в игре под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения со стороны ответчика, материалы дела не содержат, указанные доводы стороной истца не заявлялись, заключая соглашение об управлении гарантийно-залоговым (торговым) счетом истец знал о том, что принимает на себя риски неблагоприятного для той или другой стороны изменения валютного курса, размещенные истцом ФИО1 на гарантийно-залоговом (торговом) счете денежные средства в фактическое владение ответчика не поступали, поскольку истец лишь делегировал ему право вести от своего имени и в своих интересах игру на рынке Форекс (Forex).

По своей правовой природе инвестор – это лицо, осуществляющее инвестиции (размещающее капитал), то есть денежные вложения на фондовом рынке, с целью последующего получения прибыли (инвестиции), при этом от кредитования инвестиции отличаются степенью риска для инвестора (кредитора) – кредит и проценты необходимо возвращать в согласованные сроки независимо от прибыльности проекта, инвестиции (инвестированный капитал) возвращаются и приносят доход только в прибыльных проектах. При убыточности проекта инвестиции (капитал) будет утрачен полностью или частично, величина инвестиционного риска показывает вероятность потери инвестиций и доход от них.

Истец при заключении с ответчиком соглашения от 30.11.2015 должен был действовать добросовестно и разумно, уяснить для себя смысл и значение совершаемых юридически значимых действий, сопоставить их со своими действительными намерениями, оценить их соответствие реально формируемым обязательствам. Заключив соглашение от 30.11.2015 истец по своему усмотрению принял на себя риск наступления негативных материальных последствий, связанных с особенностями инвестирования на рынке ценных бумаг. Каких-либо препятствий для истца к тому, чтобы при заключении и исполнении соглашения от 30.11.2015, выяснить его характер и действительную правовую природу, реальное содержание и суть совершаемых ответчиком фактических действий с денежными средствами, с тем, чтобы своевременно принять решение о выводе денежных средств или расторжении договора с ответчиком, не установлено.

По условиям соглашения от 30.11.2015 истец (заказчик) вправе самостоятельно устранить ответчика (исполнителя) от управления счетом и расторгнуть соглашение в одностороннем порядке, письменно уведомив об этом исполнителя в трехдневный срок. В том случае, если заказчик самостоятельно меняет пароли к торговому счету и (или) заключает аналогичное этому соглашение с другим лицом, данное соглашение будет считаться расторгнутым в одностороннем порядке по инициативе заказчика (п.6.4), в случае нарушения управляющим пунктов 3.1, 3.2 заказчик может в одностороннем порядке расторгнуть данное соглашение. При этом заказчик освобождается от выполнения пункта 1.5 и 1.6 соглашения за любые промежутки времени (п.6.6).

Поскольку истец не был лишен возможности контролировать движение денежных средств по гарантийно-залоговому (торговому) счету, открытому на его имя в компании Larson&Holz IT Ltd, согласно пояснениям представителя истца и доводам иска, истец наблюдал за совершаемыми сделками контролируя свой счет и видел, что ответчик совершает убыточные сделки и движение денежных средств по счету, был осведомлен о происходящем, о том, что ответчик неоднократно совершал сделки «в минус», то есть приводящие к убытку, истец видел остаток денежных средств на счете и их движение (продажа-покупка «sell-buy»), однако самонадеянно полагал, что ответчик исправит ситуацию, однако когда ситуация не была исправлена, истец понял, что предпринимать что-либо уже было поздно.

Исходя из выписки по счету, ответчик не совершил сделку, которая повлекла бы потерю инвестиции единовременно, не осуществил вывод денежных средств со счета в свое распоряжение, однако действуя от имени истца в игровых сделках пари, неоднократно совершал сделки «в минус», приводящие к убытку, истец видел остаток денежных средств на счете и их движение (продажа-покупка «sell-buy»), был осведомлен о возможном риске финансовых потерь от сделок (торговых операций) с CFD, валютами и другими финансовыми инструментами и принял на себя риски, связанные с инвестиционными решениями ответчика, однако с даты заключения соглашения 30.11.2015 по дату разрешения спора по существу истец, полагая, что ответчик допустил нарушение п.3.2 соглашения от 30.11.2015, обладающим правом и возможностью в любой момент по своему усмотрению отменить поручение и приостановить работу трейдера (ответчика), самостоятельно устранить ответчика от управления счетом и расторгнуть соглашение в одностороннем порядке, письменно уведомив об этом ответчика в трехдневный срок, сменив коды доступа (логин и пароль), данным правом не воспользовался, что стороной истца не отрицалось.

К выводу о том, что денежные средства, находившиеся на гарантийно-залоговом (торговом) счете истца, были утрачены именно в ходе игры в процессе реализации сторонами заключенного соглашения и именно при их привлечении для осуществления игровой деятельности на внебиржевом рынке Форекс, суд также приходит с учетом того, что доказательств неправомерного завладения им ответчиком, их хищения истец суду не представил, напротив, в ходе судебного разбирательства представитель истца пояснил, что за защитой в правоохранительные органы с заявлением о возбуждении уголовного дела в отношении ответчика ФИО3 истец не обращался и таких намерений не имеет.

Как следует из ст.56 ГПК РФ, каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Исходя из правовой позиции ЕСПЧ, обозначенной в Постановлении от 26.07.2007 по делу «Махмудов против Российской Федерации» бремя доказывания лежит на том, кто делает утверждение, а не на том, кто его отрицает.

Отвечающих требованиям относимости и допустимости доказательств, подтверждающих правомерность заявленных требований, доказательств допущения ответчиком нарушения материальных прав истца возможных к восстановлению посредством предоставления судебной защиты, в нарушение требований ст. 56 ГПК РФ стороной истца не предоставлено.

Таким образом, правовых оснований для удовлетворения иска, взыскания с ответчика испрашиваемых денежных средств в размере 194367 руб.28 коп. в счет возмещения ущерба в возмещение размещенных истцом на гарантийно-залоговом (торговом) счете и утраченных во время игры рынке Форекс (Forex) в результате участия во внебиржевых играх не имеется, поскольку за последствия проведения внеберживых игр на рынке Форекс (Forex) трейдер отвечать не может в силу их рискованности, положения ст.1062 ГК РФ на указанные сделки не распространяются, учитывая также, что в испрашиваемую ко взысканию суммы включена выставленная 01.01.2017 компанией Larson&Holz IT Ltd и списанная плата за обслуживание гарантийно-залогового (торгового) счета в размере <данные изъяты> долларов США, не подлежащая взысканию с ответчика.

Требование о взыскании с ответчика в пользу истца процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 25940 руб. 59 коп. удовлетворению не подлежит, поскольку нарушений прав истца действиями, бездействиями, в том числе виновными ответчика с возможностью их восстановления посредством предоставления судебной защиты не установлено, указанное требование производно от первоначально заявленного требования в удовлетворении которого отказано.

Суд, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности, исходя из требований закона об их относимости, допустимости и достоверности, подвергнув анализу приведенное законодательство и установленные обстоятельства, поскольку права истца в данном конкретном случае не нарушены, предметом соглашения между сторонами явилось ведение в интересах истца игры на внебиржевом валютном рынке Форекс, гражданское законодательство Российской Федерации не содержит критериев, позволяющих однозначно квалифицировать рисковую сделку, размещенные на гарантийно-залоговом (торговом) счете денежные средства утрачены во время игры, за последствия которой трейдер отвечать не может в силу их рискованности, отвечающих требованиям относимости и допустимости доказательств, подтверждающих правомерность заявленных требований, доказательств допущения ответчиком нарушения материальных прав истца возможных к восстановлению посредством предоставления судебной защиты, стороной истца суду не предоставлено и в ходе судебного разбирательства не добыто, приходит к выводу об отсутствии правовых оснований к удовлетворению иска.

В связи с отказом в удовлетворении иска, правовых оснований для применения ст.ст.98, 103 ГПК РФ, взыскания с ответчика в пользу истца испрашиваемых к возмещению судебных расходов понесенных истцом в связи с судебным разбирательством в том числе на оплату государственной пошлины, расходов на оплату услуг представителя, с учетом командировочных расходов представителя, расходов на оформление нотариальной доверенности, не имеется.

Руководствуясь ст.ст.12, 56, 194-199 ГПК РФ, суд

решил:

В удовлетворении искового заявления ФИО1 к ФИО3 о взыскании денежных средств по соглашению о консультационном сопровождении и управлении гарантийно-залоговым счетом отказать.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Верховный Суд Республики Карелия через Муезерский районный суд Республики Карелия в течение месяца со дня принятия решения суда в окончательной форме.

Судья В.Л. Варламова

Мотивированное решение в порядке ст.199 ГПК РФ составлено 19 февраля 2018 года.

Последний день подачи апелляционной жалобы 19 марта 2018 года.

Судья В.Л. Варламова