Гражданский кодекс часть 1

Селезнев Э.С. обратился в суд с заявлением о признании решения налоговый орган № № от ДД.ММ.ГГГГ года, решения налоговый орган № № от ДД.ММ.ГГГГ года незаконными, заявленные требования мотивировав тем, что с ДД.ММ.ГГГГ года по ДД.ММ.ГГГГ года налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка, ДД.ММ.ГГГГ года налоговым органом был составлен акт выездной налоговой проверки № №. ДД.ММ.ГГГГ года он направил в налоговый орган свои возражения на вышеуказанный акт. ДД.ММ.ГГГГналоговый орган было принято решение № о привлечении его к налоговой ответственности. ДД.ММ.ГГГГ года налоговый орган рассмотрело апелляционную жалобу и приняло решение №, на основании которого частично удовлетворила его жалобу, при этом в основной части обжалуемого решения поддержала выводы налоговый орган. Полагает, что данные решения являются незаконными и необоснованными, поскольку при проведении выездной проверки была нарушена процедура ее проведения, неверно определена налогооблагаемая база для исчисления налогов, выводы налогового органа о том, что контрагенты налогоплательщика приобретали товар в предпринимательских целях, носят предположительный характер.

В предварительном судебном заседании от ДД.ММ.ГГГГ года Селезнев Э.С., его представитель Мальцев А.А., действующий на основании доверенности, уточнили исковые требования, просили суд признать незаконным решение налоговый органДД.ММ.ГГГГ в редакции решения налоговый орган№ от ДД.ММ.ГГГГ года, указывая на то, что налоговым органом была нарушена процедура проведения в отношении Селезнева Э.С. проверки, поскольку в январеДД.ММ.ГГГГ года в нарушение требований ст.89 НК РФ проводились мероприятия налогового контроля относительно Селезнева Э.С. (направлялись запросы контрагентам и в банк). Кроме того, полагают, что налоговым органом был не доказан факт осуществления Селезневым Э.С. предпринимательской деятельности по оптовой торговле, следовательно, неправомерно доначислены налоги, штрафы и пени. Так же указали, что к неправильному доначислению налогов привело не верное определение налоговым органом дохода и расхода предпринимателя. Так, в состав дохода за ДД.ММ.ГГГГ год считают, что была необоснованно включена сумма 45 489 рублей, полученная Селезневым Э.С. по счет -фактуре № № от ДД.ММ.ГГГГ года от предпринимателя <данные изъяты>., тогда как из письма контрагента <данные изъяты> не следует, что последний передавал Селезневу Э.С. указанную счет- фактуру. Полагают, что не обоснованно в состав дохода включена сумма 2 000 000 рублей, переданная предпринимателю Селезневу Э.С. от ООО «<данные изъяты>» за товар по счет -фактурам № от ДД.ММ.ГГГГ года и № от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку указанные фактуры отсутствуют в материалах выездной налоговой проверки. При этом, налоговый орган не включил в состав расходов затраты на электроэнергию, рекламу, ГСМ, которые были Селезневым Э.С. документально подтверждены. Считают, что если бы налоговый орган включил в состав все расходы, то соответственно изменился бы расчет по НДС и ЕСН. Считают, что Селезнев Э.С. документально подтвердил расходы по приобретению товара на сумму 7 638 645 рублей 81 копейка, где НДС- 1 098 697 рублей 41 копейка. При этом, документами подтверждается, что им велся раздельный учет. Селезнев Э.С. признавал свою торговую деятельность, как розничную торговлю, в связи с чем, не выделял НДС в своих сопроводительных документах, следовательно обжалуемым решением налоговый орган обязал заявителя повторно оплатить НДС.

В предварительном судебном заседании от ДД.ММ.ГГГГ года Селезнев Э.С., его представитель Мальцев А.А. дополнили заявление об оспаривании решения налоговый орган № 39 от 15 августа 2011 года, указывая на то, что сделки между Селезневым Э.С. и ООО <данные изъяты>» на сумму 2 300 000 рублей, ООО «<данные изъяты>» на сумму 340 500 рублей были расторгнуты, товар был возвращен Селезневу Э.С., который в свою очередь вернул деньги, что подтверждается расходными ордерами. Следовательно, относительно указанных сумм были неправильно исчислены налоги, штрафы, пени. Кроме того, считаю, что налоговым органом был неправомерно был посчитан доход от сделок с ООО «<данные изъяты>» в ДД.ММ.ГГГГ года, поскольку оплата по сделке с ООО «<данные изъяты>» прошла в ДД.ММ.ГГГГ году на основании судебного решения. Так же вызывают сомнения исчисленный налоговым органом НДС, так как в графе № приложения № к акту выездной налоговой проверки указано «Стоимость товара, приобретенного с учетом НДС», тогда как в графе № приложения № к оспариваемому решению указано «Стоимость товара, приобретенного без учета НДС». Следовательно, налоговый орган необоснованно снизил расходы. Кроме того, считают вывод налогового органа о том, что налогоплательщик не может подтвердить раздельный учет за ДД.ММ.ГГГГ год несостоятельным, поскольку у Селезнева Э.С. имеется журнал регистрации показаний суммирующих денежных и контрольных счетчиков ККМ работающих без кассира операциониста, из которого можно определить розницу и опт за ДД.ММ.ГГГГ год. Так же просят обратить внимание суда на то, что в подсчете доходов Селезнева Э.С. за ДД.ММ.ГГГГ года имеется арифметическая ошибка в сторону увеличения на 14 040 рублей. Не согласны и с выводом налогового органа о том, что техника заявителя являлась спецтехникой, поскольку имеющиеся у Селезнева Э.С. автомобили не могли перевозить металл длиной 14 метров, в связи с чем, заявитель вынужден был нанимать иных перевозчиков для доставки грузов. Кроме того, автомобиль «<данные изъяты>», который был принят налоговым органом, как объект собственности Селезнева Э.С., на самом деле был продан еще ДД.ММ.ГГГГ года, что подтверждается справкой-счет и ПТС. Следовательно, налогоплательщик не мог осуществлять перевозки на данном транспорте.

В судебном заседании представитель Селезнева Э.С. Мальцев А.А., действующий на основании доверенности, на требованиях об отмене решения налоговый орган № № от ДД.ММ.ГГГГ года о привлечении Селезнева Э.С. к налоговой ответственности и доначисления налогов настаивает, ссылаясь на доводы заявления. Суду пояснил, что расходная часть налогоплательщика была занижена, следовательно, были необоснованно доначислены налоги, так в Акте выездной налоговой проверки в приложении № 3 прописан шифер ООО «<данные изъяты>», а решении указан шифер ООО «<данные изъяты>», стоимость шифера от указанных контрагентов различает по цене, а именно в 2 раза. Дополнительно указал, что доход от сделок с ООО «<данные изъяты>» обосновано был налоговым органом включен в ДД.ММ.ГГГГ году. Кроме того, считает, что налоговым органом не были учтены смягчающие обстоятельства. Просит суд учесть, что у Селезнева Э.С. имеется семеро детей, четверо из которых несовершеннолетние.

Представители налоговый орган Лебедев А.В. и Харченко А.П., действующие на основании доверенности, считают решение налоговый орган № № от ДД.ММ.ГГГГ года законным и обоснованным, требования Селезнева Э.С. не подлежащими удовлетворению. Суду пояснили, что процедура поведения налоговой проверки нарушена не была, налоговым органом были приняты все меры для вручения Селезневу Э.С. решения о проведении проверки, акта выездной налоговой проверки, что подтверждается пояснениями понятых. Полагают, что для направления запроса в банк о получении выписки по счету и истребование у контрагентов Селезнева Э.С. документов у налогового органа имелись основания предусмотренные ст. 93.1 Налогового кодекса РФ. Относительно доводов заявителя о неправомерности доначисления налогов, пояснили, что в ходе выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу, что заявитель вел деятельность по оптовой и розничной реализации товаров, что является основанием для доначисления налогов и привлечения к ответственности. Основанием для доначисления налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость явилось неправомерное применение предпринимателем режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в отношении части его доходов и выручки от реализации. При этом, было установлено, что налогоплательщиком не велся раздельный учет по оптовой и розничной торговли, в связи с чем при расчете налога был применен расчетный метод. А поскольку отсутствовал раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, была доначислен налог на добавленную стоимость. Просят суд обратить внимание на имеющиеся в материалах выездной проверки документы и объяснения руководителей ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>», которыми опровергаются доводы заявителя о расторжении договоров поставки с данными контрагентами. Просят в удовлетворении заявления об отмене решения налоговый орган № ДД.ММ.ГГГГ года Селезневу Э.С. отказать.

Селезнев Э.С. в судебное заседание, не явился, будучи извещен о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом, ходатайствовал перед судом об отложении судебного разбирательства в связи с выездом за пределы г.Абакана, о чем представил суду проездные документы в г.Анапу. Между тем, разрешая указанное ходатайство, суд не усмотрел уважительности причин отсутствия заявителя в судебном заседании и рассмотрел гражданское дело по существу в присутствии представителя Селезнева Э.С.-Мальцева А.А., действующего на основании нотариальной доверенности.

Выслушав стороны, исследовав материалы гражданского дела, определив обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, суд приходит к следующему.

В силу п.12 ст. 21 Налогового Кодекса налогоплательщик имеет право обжаловать в установленном порядке акты налоговых органов, иных уполномоченных органов и действия (бездействие) их должностных лиц.

В соответствии с п.1 ст. 254 ГПК РФ гражданин, организация вправе оспорить в суде решение, действие (бездействие) органа государственной власти, органа местного самоуправления, должностного лица, государственного или муниципального служащего, если считают, что нарушены их права и свободы. Гражданин, организация вправе обратиться непосредственно в суд или в вышестоящий в порядке подчиненности орган государственной власти, орган местного самоуправления, к должностному лицу, государственному или муниципальному служащему.

В силу ст. 255 ГПК РФ к решениям, действиям (бездействию) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных или муниципальных служащих, оспариваемым в порядке гражданского судопроизводства, относятся коллегиальные и единоличные решения и действия (бездействие), в результате которых:

нарушены права и свободы гражданина;

созданы препятствия к осуществлению гражданином его прав и свобод;

на гражданина незаконно возложена какая-либо обязанность или он незаконно привлечен к ответственности.

В судебном заседании установлено, что Селезнев Э.С. был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя на основании свидетельства о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя № от ДД.ММ.ГГГГДД.ММ.ГГГГ года прекратил предпринимательскую деятельность.

ДД.ММ.ГГГГ заместителем начальника налоговый орган было принято решение о проведение выездной налоговой проверки в отношении Селезнева Э.С. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов (Том 6 л.д. 45).

Согласно нормам подпункта 9 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы обязаны направлять налогоплательщику, плательщику сбора или налоговому агенту копии акта налоговой проверки и решения налогового органа, а также в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, налоговое уведомление и (или) требование об уплате налога и сбора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

Таким образом, с данным решением налогоплательщик также должен быть ознакомлен.

Как следует из решения о проведение выездной налоговой проверки, ДД.ММ.ГГГГ года Селезневу Э.С. в присутствии понятых <данные изъяты> было предложено ознакомиться с настоящим решением, в устной форме указанное решение ему было зачитано. Однако, Селезнев Э.С. от получения решения отказался, о чем сделана запись. От получения требования от ДД.ММ.ГГГГ года (Том 6 л.д. 40) о предоставлении документов Селезнев Э.С. в присутствии понятых так же отказался, о чем в требовании так же сделана запись.

В судебном заседании допрошенные в качестве свидетелей <данные изъяты>. подтвердили указанные обстоятельства.

Кроме того, из представленных суду почтового конверта и уведомления, следует, что в адрес Селезнева Э.С. было направлено решение о проведении выездной налоговой проверки, которое налогоплательщиком не получено и возвращено в налоговый орган по истечению срока хранения.

Суд находит доводы Селезнева Э.С. о том, что в этот день ему сотрудники налогового органа пытались вручить решение о проведении другой выездной налоговой проверки не состоятельными, поскольку доказательств в порядке ст.56 ГПК РФ суду не представлено.

Не состоятельны и доводы заявителя о том, что акт выездной налоговой проверки он не получал, поскольку возражения на акт заявителем налоговому органу были представлены. Кроме того, в акте имеется отметка о том, что Селезнев Э.С. от получения акта отказался.

Довод Селезнева Э.С. о том, что в день вручения ему акта он находился в г.Владивостоке документально не подтвержден.

Следовательно, нарушений процедуры проведения выездной налоговой проверки в отношении заявителя не установлено.

Согласно пункту 5 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы не вправе проводить две и более выездных налоговых проверок по одним и тем же налогам за один и тот же период.

Обосновывая заявленные требования, Селезнев Э.С. указал, что до начала выездной налоговой проверки, в нарушение ст.89 Налогового кодекса РФ налоговым органом были направлены запросы контрагентам и в банк, что, по его мнению, свидетельствует о том, что выездная налоговая проверка уже проводилась. А полученные ответы не могли быть приняты налоговым органом в качестве доказательств, так как они были получены на незаконных основаниях.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном указанным Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Частью 2 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если вне рамок проведения налоговых проверок у налоговых органов возникает обоснованная необходимость получения информации относительно конкретной сделки, должностное лицо налогового органа вправе истребовать эту информацию у участников этой сделки или у иных лиц, располагающих информацией об этой сделке.

При этом нормы статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации не устанавливают запрет на использование налоговыми органами информации, истребованной в порядке статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст.86 Налогового кодекса РФ справки о наличии счетов и (или) об остатках денежных средств на счетах, а также выписки по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей) в банке могут быть запрошены налоговыми органами в случаях проведения мероприятий налогового контроля у этих организаций (индивидуальных предпринимателей).

Из данной нормы не следует, что информация может быть истребована налоговым органом в порядке статьи 86 Налогового кодекса РФ только в отношении лица, у которого проводится проверка.

С учетом изложенного, необоснованным является довод заявителя о недействительности оспариваемого решения в связи с истребованием сведений о налогоплательщике вне рамок налоговой проверки.

Системный анализ положений ст. 89 Налогового кодекса РФ, правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 17.03.2009 N 5-П, позволяет сделать вывод о том, что повторность проведения выездной налоговой проверки предполагает наличие результатов первоначальной проверки, оценка которых вышестоящим налоговым органом позволяла бы определить, насколько эффективны, законны и обоснованны решения, принимаемые инспекцией, с точки зрения существа выявленных нарушений и их оценки.

Вместе с тем, Селезневым Э.С. доказательств, проведения ранее в отношении него выездной налоговой проверки не представлено.

Решением налоговый орган от ДД.ММ.ГГГГ года Селезнев Э.С. был привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.122, ст.119 Налогового кодекса РФ, ему был назначен штраф с применением пункта 3 статьи 114 Налогового Кодекса РФ в размере 696 992 рубля 64 копейки, начислены пени в размере 726 452 рубля 87 копеек, а так же предложено уплатить недоимку по налогам в размере 3 066808 рублей 19 копеек.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Селезнева Э.С. налоговый орган от ДД.ММ.ГГГГ было принято решение №, которым решение налоговый орган от ДД.ММ.ГГГГ года изменено путем отмены в части доначисления налогов в размере 248 646 рублей 88 копеек, доначисления пени в размере 53 553 рубля 60 копеек, взыскания штрафа в размере 62 161 рубля 30 копеек. В остальной части решение утверждено, а жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Считая, что решение инспекции от ДД.ММ.ГГГГ года, в редакции решения управления, нарушает его права и законные интересы, заявитель указал, что налоговым органом были неправомерно доначислены налоги, поскольку налоговым органом был не доказан факт осуществления им деятельности по оптовой торговле, что привело к тому, что около 980 000 рублей налоговый орган включил в состав сделок по опту.

Согласно статье 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В отличие от договора розничной купли продажи по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (статья 506 ГК РФ).

Торговля товарами и оказание услуг покупателям, осуществляемые налогоплательщиками-продавцами на основе договоров поставки (параграф 3 главы 30 ГК РФ) либо на основе иных договоров гражданско-правового характера, содержащих признаки договора поставки, относятся к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли.

Из статей 492 и 506 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

Как следует из акта выездной налоговой проверки, налоговый орган в адрес налоговых органов, по месту нахождения контрагентов Селезнева Э.С., были направлены поручения об истребовании документов (информации) по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с Селезневым Э.С. за период с 01 января 2008 года по 31 декабря 2009 года.

Проанализировав полученные документы, налоговый орган пришел к выводу, что финансово-хозяйственные взаимоотношения Селезнева Э.С. с ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ГУП РХ «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО <данные изъяты>», ИП <данные изъяты>, ИП <данные изъяты>., ИП <данные изъяты>. осуществлялись в рамках договоров поставки, а следовательно оптовой торговли.

Суд находит данный вывод обоснованным, поскольку строительные товары приобретались контрагентами для собственных нужд и осуществления уставной деятельности, реализация товаров этим покупателям оформлялась счетом-фактурой, товарной накладной, либо договором поставки, оплата производилась в безналичном порядке на расчетный счет предпринимателя.

Суд не может согласиться с доводом заявителя о том, что налоговым органом при квалификации оптовой торговли с ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты> ООО «<данные изъяты>», ГУП РХ «<данные изъяты>» не была принята во внимание конечная цель использования приобретенного товара.

Как следует из сопроводительного письма от ДД.ММ.ГГГГ ООО «<данные изъяты>» (Том 2 л.д. 141) приобретенные у Селезнева Э.С. товары были использованы для проведения работ по текущему ремонту.

В ответ на требование налогового органа ДД.ММ.ГГГГ года ООО «<данные изъяты>) сообщило, что основной вид деятельности ООО «<данные изъяты>» строительство зданий, приобретенные у Селезнева Э.С. товары использовались для ремонта и строительства.( Том 2 л.д.193)

Сопроводительным письмом в адрес налогового органа ООО «<данные изъяты>» направлено копии счет-фактуры № № от ДД.ММ.ГГГГ года, товарной накладной № от ДД.ММ.ГГГГ года, а так же муниципального контракта № от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что ООО «<данные изъяты>» выполняет работы по ремонту кровли здания, расположенного по адресу г<адрес>

От ГУП РХ «<данные изъяты>» ДД.ММ.ГГГГ года налоговым органом было получено объяснение о том, что приобретенный у Селезнева Э.С. цемент был израсходован для приготовления бетона на ремонт железобетонных труб, бетонирование основание на входе и выходе.( Том 3 л.д.250)

Таким образом, в данном случае товары приобретались для обеспечения уставной деятельности контрагентов предпринимателя Селезнева Э.С., что исключает признак договора розничной купли-продажи - использование товара для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Кроме того, длительные связи с указанными контрагентами и количество реализованного товара свидетельствуют об осведомленности предпринимателя о приобретении товара его покупателями не для личного пользования.

Пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными НК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 4 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, ведут учет доходов и расходов в порядке, установленном налоговым законодательством Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 54 НК РФ предусмотрено, что индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.

Обязанность ведения раздельного учета при наличии разных режимов налогообложения предусмотрена также Порядком учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей (далее - Порядок), утвержденным Приказом Министерства финансов Российской Федерации и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 13.08.2002 N 86н/БГ-3-04/430.

Пунктом 4 раздела 2 Порядка предусмотрено, что учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя (далее - книга учета) операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом.

Книга учета предназначена для обобщения, систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных учетных документах (пункт 7 Порядка).

Пунктом 7 Порядка также установлено, что учет полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальным предпринимателем в одной книге раздельно по каждому из видов осуществляемой предпринимательской деятельности.

При отсутствии у индивидуального предпринимателя книги учета не может быть подтверждено принятие товаров на учет и, следовательно, не может быть подтверждено ведение раздельного учета.

Книга учета доходов и расходов заявителем не представлена.

Довод Селезнева Э.С. о возможности определения раздельного учета по представленному им журналу регистрации показаний суммирующих денежных и контрольных счетчиков ККМ, несостоятелен, поскольку в указанном журнале зафиксированы только денежные средства, поступившие через ККМ.

Из выписки по операциям на счете Селезнева Э.С., представленной <данные изъяты> в налоговый орган в соответствии со ст. 86 НК РФ, следует, что на расчетный счет налогоплательщика в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ поступали денежные средства за приобретенные товары от разных контрагентов, в том числе: ООО «<данные изъяты>» (№), ООО «Мэри» (№).

Обосновывая заявленные требования, Селезнев Э.С. указал, что сделки с ООО «<данные изъяты>» на сумму 350 000 рублей (счет фактура № от ДД.ММ.ГГГГ года) и с ООО «<данные изъяты>» на сумму 2 300 000 рублей (счет-фактура № от ДД.ММ.ГГГГ года, счет-фактура № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ года) были расторгнуты, следовательно, налоговый орган необоснованно включила в состав доходов налогоплательщика указанные суммы.

В судебном заседании установлено, что в ходе выездной налоговой проверки, в рамках исполнения поручения налоговый орган у ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» были истребованы документы, подтверждающие финансово-хозяйственные взаимоотношения с Селезневым Э.С., а так же были допрошены директор ООО «<данные изъяты> и директор <данные изъяты> Ф. (Том 3 л.д. 66-156). Из указанных документов и пояснений руководителей следует, что ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» заключали с Селезневым Э.С. договоры на поставку оптовых партий строительных материалов, что подтверждается самими договорами, счетами-фактурами, платежными поручениями. При этом, из пояснительных записок следует, что поступивший от Селезнева Э.С. товар был использован при выполнении строительных работ, указаны объекты.

Суд критически относится к показаниям допрошенных в ходе исполнения судебного поручения Кызылским судом в качестве свидетелей <данные изъяты>., поскольку копии документов на возврат товара Селезневу Э.С. указанными свидетелями предоставлены не были, тогда как, в судебном поручении об этом указывалось.

Кроме того, представленные суду Селезневым Э.С. расходные кассовые ордера о передаче денежных средств представителям ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>» не могут быть приняты в качестве доказательств расторжения договоров поставки, поскольку не содержат ссылок на конкретный договор, снование передачи, сведений о получившем денежные средства.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что налоговым органом правомерно в состав доходов налогоплательщика Селезнева Э.С. были включены суммы по договорам поставки с ООО «<данные изъяты> и ООО <данные изъяты>».

В силу подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги, что засвидетельствовано в акте выездной налоговой проверки.

Как следует из акта выездной налоговой проверки, поскольку налогоплательщиком не было представлено документов для расчета налогов, налоговым органом был применен расчетный метод.

При вынесении решения налоговый орган принял во внимание представленные налогоплательщиком документы, учел расходы за 2008 года в размере 358 588 рублей, при рассмотрении апелляционной жалобы часть расходов была так же учтена.

В силу подпунктов 3, 8 пункта 1 статьи 23 Кодекса налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов. Это гарантирует налогоплательщику начисление налогов в том размере, в котором они подлежат начислению в соответствии с действующим налоговым законодательством.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

При определении налоговым органом на основании указанной нормы сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации расчетным путем, должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы. Бремя доказывания того, что размер расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.

Следовательно, при наступлении перечисленных в указанной норме случаев налоговый орган вправе определить суммы налогов расчетным путем на основании имеющейся информации о самом налогоплательщике или данных об иных налогоплательщиках, руководствуясь положениями подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, создающими дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающими баланс публичных и частных интересов.

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 Кодекса налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

В ходе проведения проверки, при вынесении решения налоговым органом и в ходе судебного разбирательства, Селезневым Э.С. не было представлено доказательств ведения им раздельного учета, следовательно, у налоговый орган имелись правовые основания для доначисления налогов расчетным методом.

Доводы заявителя о том, что в ДД.ММ.ГГГГ году им не осуществлялась розничная продажа, в связи с чем, не требовалось ведения раздельного учета, в ходе судебного следствия были опровергнуты представителем налогового органа, которым были представлены копии товарных и кассовых чеков, выданных ИП Селезневым Э. С. на приобретенные строительные материалы в ДД.ММ.ГГГГ году через розничную торговлю.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что отсутствие раздельного учета налогоплательщика не позволяет отнести конкретные хозяйственные операции по приобретению товаров (работ, услуг) к деятельности по оптовой или розничной реализации товаров, а следовательно разграничить и учесть расходы по приобретению ГСМ, услуг связи, электроэнергии, рекламе и ремонту и другие.

Не соглашается суд и с доводом заявителя о том, что налоговым органом должен был быть применен расчет расходов на основе сведений об аналогичных налогоплательщиках.

Поскольку информации и документов, предоставленных контрагентами по результатам мероприятий налогового контроля, было достаточно для определения налоговых обязательств ответчика основания для истребования документов и сопоставления их с аналогичными налогоплательщиками у налоговой инспекции отсутствовали.

В соответствии с положениями статьи 143 Кодекса индивидуальные предприниматели признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

Согласно статье 210 НК РФ налоговая база для исчисления НДФЛ определяется как денежное выражение всех доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 НК РФ (имущественных, социальных, стандартных и профессиональных налоговых вычетов).

В соответствии со статьей 221 НК РФ при исчислении базы, облагаемой НДФЛ, право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют индивидуальные предприниматели в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций" Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 2 статьи 236 НК РФ объектом обложения ЕСН для налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

По положениям пункта 3 статьи 237 НК РФ налоговая база по ЕСН для индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных за налоговый период от предпринимательской деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

При этом состав расходов, учитываемых для целей обложения ЕСН определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль главой 25 "Налог на прибыль организаций" Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п.4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

Селезневым Э.С. раздельный учет расходов и сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам) не велся, в связи с чем, в соответствии с положения п.4 ст. 170 НК РФ у него не возникло право на налоговый вычет по НДС.

Кроме того, налоговые декларации по НДС за ДД.ММ.ГГГГ года были предоставлены Селезневым Э.С. в налоговый орган только ДД.ММ.ГГГГ А поскольку получение вычета носит заявительный характер, суд считает выводы налогового органа о доначислении НДС правомерными.

В ходе судебного разбирательства представитель налоговый орган суду пояснил, что в приложение № к Акту выездной налоговой проверки в графах 5,6 ошибочно сделана запись «с учетом НДС», расчет произведен без учета НДС. Приложение № к Решению содержит правильную запись и суммы.

Указывая на данное несоответствие, заявитель полагает, все сведения по закупу товаров используются в неверном исчислении, то есть расходы занижены на 18 %. При этом, соглашается, что в приложении к решению товар принимается правильно без учета НДС, при этом делается правильный расчет расходов по приобретению товара от поставщиков за ДД.ММ.ГГГГ год – 1347 965 рублей.

Ссылка заявителя на то, что при окончательном расчете налоговым органом расходы за ДД.ММ.ГГГГ года приняты в размере 1 120 203 рубля, то есть в с повторно вычтенным НДС, не нашла подтверждение в судебном заседании, так как в решении, приложении к нему, расчетах расходы по приобретению товаров от поставщиков за ДД.ММ.ГГГГ год взяты в сумме 1 347 965 рублей.

В ходе судебного разбирательства заявителем был представлен контррасчет к приложению № Акта выездной налоговой проверки, в котором заявитель посчитал, что за ДД.ММ.ГГГГ г им было приобретено товаров на сумму 5 193 133 рубля 49 копеек, а продано на сумму 5 978 309 рублей, за ДД.ММ.ГГГГ год приобретено товаров на сумму 1 995 661 рубль 81 копейка, а продано на сумму 1 929 764 рубля. Указанный расчет суд не может принять во внимание, поскольку в нем не указаны сделки с ООО «<данные изъяты>» и ООО «<данные изъяты>». Кроме того, в расчете принимаются к расходу суммы с учетом НДС и транспортными расходами. Между тем, указанное противоречит выводам суда, приведенным выше.

В судебном заседании представитель налогового органа пояснил, что действительно в приложении № № Акта выездной налоговой проверки ошибочно указан шифер ООО «<данные изъяты>», тогда как в приложении № к решению указан шифер ООО «<данные изъяты>» в соответствии со счет фактурой № № и товарной накладной от ДД.ММ.ГГГГ года. Следовательно, суд не усматривает, что расходная часть по приобретенному товару занижена.

Доводы заявителя о том, что налоговый орган выводы об оказании транспортных услуг собственным транспортом налогоплательщика основан на противоречивых доказательствах, суд находит необоснованными. В судебное заседание заявителем были представлены доказательства продажи автомобиля «<данные изъяты>» в ДД.ММ.ГГГГ года, вместе с тем, это обстоятельство не опровергает выводы налогового органа. Ссылка на то, что остальные транспортные средства считаются спецтехникой, которые не могут перевозить металлопрокат длиною 13 метров (о чем представлены суду фотографии), не влияет на выводы об использовании налогоплательщиком указанных транспортных средств для оказания транспортных услуг.

Доводы заявителя по земельному налогу, суд не оценивает в рамках рассмотрения спора, поскольку обжалуемым решением Селезнев Э.С. за неуплату земельного налога к ответственности не привлечен.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что налоговый орган правомерно доначислила, подлежащие уплате Селезневым Э.С. налоги, применила штрафные санкции.

Вместе с тем, решение налоговый орган№ № от ДД.ММ.ГГГГ года в редакции решения №налоговый орган от ДД.ММ.ГГГГ года подлежит изменению.

Как установлено в судебном заседании, в расчете суммы доходов имеется арифметическая ошибка на 14 040 рублей, что не оспаривалось представителем налогового органа, следовательно, подлежит уменьшению доначисленые решением налоги, штрафы и пени. В части доначисления налога на доходы физических лиц на сумму 1 825 рублей, единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет РФ на сумму 280 рублей 80 копеек, налога на добавленную стоимость на сумму 2 527 рублей 20 копеек, в части начисления пени на сумму 707 рублей 80 копеек.

Кроме того, заявитель указал, что налоговым органом необоснованно была включена в состав доходов за ДД.ММ.ГГГГ год сумма 45 489 рублей по счет-фактуре № от ДД.ММ.ГГГГ года, так как из сопроводительного письма контрагента <данные изъяты> не следует, что данная фактура передавалась им в налоговый орган.

Как следует из сопроводительного письма <данные изъяты> (Том 3 л.д. 14) в ответ на требование налогового органа направлялись заверенные копии документов, счет-фактура № от ДД.ММ.ГГГГ года в приложении не перечислена. Вместе с тем, от контрагента <данные изъяты> в адрес налогового органа были представлены товарная накладная на кирпич марки М-100 на сумму 45 484 рубля 80 копеек. А в судебном заседании представителем налогового органа представлена счет-фактура № от ДД.ММ.ГГГГ года на сумму45 484 рубля 80 копеек. Следовательно, налоговым органом в расчет суммы полученного дохода излишне включена сумма 4 рубля 20 копеек, соответственно подлежит уменьшению налог на доходы физических лиц на сумму 0 рублей 55 копеек единый социальный налог зачисляемый в федеральный бюджет РФ на сумму 0 рублей 08 копеек, налога на добавленную стоимость на сумму 0 рублей 76 копеек, пени на сумму 0 рублей 70 копеек.

В соответствии с п.3 ч.1 ст.112 Налогового кодекса, учитывая, что Селезнев Э.С. имеет на иждивении несовершеннолетних детей, суд считает возможным уменьшить размер штрафа в 10 раз по сравнению с установленным размером.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.194-199 ГПК РФ суд

Р Е Ш И Л :

Решение налоговый орган№ от ДД.ММ.ГГГГ года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Селезнева ЭС, с учетом изменений решением №налоговый орган от ДД.ММ.ГГГГ года, изменить:

- в части доначисления налога на доходы физических лиц на сумму 1 825 рублей 55 копеек, единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет РФ на сумму 280 рублей 88 копеек, налога на добавленную стоимость на сумму 2 527 рублей 96 копеек.

-в части начисления пени на сумму 708 рублей 50 копеек.

- уменьшить размер штрафа в 10 раз по сравнению с установленным размером, то есть до 139 282 рублей.

В остальной части решение оставить без изменения.

Решение может быть обжаловано в Верховный суд Республики Хакасия в течение месяца с момента изготовления в окончательной форме путем подачи апелляционной жалобы через Абаканский городской суд.

Судья: С. В. Шаповалова

Мотивированное решение изготовлено 10 июля 2012 года

Судья: С. В. Шаповалова