Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело по заявлению Акционерного общества «Ургалуголь» о признании постановления нотариуса Богородского района Нижегородской области ФИО1 о назначении строительно-технической экспертизы незаконным и его отмене,

у с т а н о в и л:

ДД.ММ.ГГГГ нотариусом Богородского района Нижегородской области ФИО1 на основании заявления представителя НАО «РУСТЕХ МОНТАЖ» об обеспечении доказательств вынесено постановление о назначении строительно-технической экспертизы (обследовании) по объекту Жилой комплекс «Шахтер», расположенному по адресу <адрес>,. Проведение экспертизы поручено ООО «<данные изъяты>» (<адрес>).

Представитель АО «Ургалуголь» обратился в суд с заявлением об оспаривании данного постановления, обосновывая свою заинтересованность в деле наличием спора между АО «Ургалуголь» и НАО «РУСТЕХ МОНТАЖ» в отношении указанного объекта исследования.

В заявлении указано, что постановление нотариуса противоречит положениям статей 79, 85, 87 ГПК РФ, статьям 4, 7, 41 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности»: организации ООО «ДВ Стройэкспертиза» перед принятием постановления АО «Ургалуголь» заявлен отвод; экспертиза по своей сути является повторной; формулировки вопросов некорректны, поскольку предполагают составление рецензии на результаты ранее назначенной постановлением нотариуса <адрес>Ф.А.В.. строительно-технической экспертизы, а также содержат указание о том, как должна осуществляться экспертиза; эксперту вменяется самостоятельное получение материалов для исследования.

В судебном заседании представитель заявителя АО «Ургалуголь» ФИО2 доводы заявления и требование поддержал.

Нотариус ФИО1 в судебное заседание не явилась, о дне и времени рассмотрения заявления извещена, направила в суд своего представителя – адвоката Клюкину Т.Е., которая с заявлением не согласилась. Пояснила, что при обращении представителя НАО «РУСТЕХ МОНТАЖ» нотариусу было сообщено, что при назначении строительно-технической экспертизы нотариусом <адрес>Ф.А.В.. были нарушены права НАО «РУСТЕХ МОНТАЖ», которое не имело возможности задать интересующие вопросы. Изложенные в оспариваемом постановлении вопросы сформулированы представителем НАО «РУСТЕХ МОНТАЖ», в их выработке нотариус участия не принимала. Откуда эксперт должен был получить указанные в постановлении ранее проведенные исследования, она не знала, с ними не знакомилась. Экспертное учреждение назначено по просьбе представителя заявителя, его компетенция не проверялась.

Представители НАО «РУСТЕХ МОНТАЖ» ФИО3, ФИО4, ФИО5 в судебном заседании с заявлением не согласились, ссылаясь, что нотариусом юридическому лицу было оказано содействие в обеспечении доказательств в связи с нарушением его прав при вынесении постановления нотариусом <адрес>Ф.А.В.. о назначении по делу строительно-технической экспертизы.

Выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд приходит к выводу об удовлетворении заявленного АО «Ургалуголь» требования, по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 310 ГПК РФ, заинтересованное лицо, считающее неправильными совершенное нотариальное действие или отказ в совершении нотариального действия, вправе подать заявление об этом в суд по месту нахождения нотариуса или по месту нахождения должностного лица, уполномоченного на совершение нотариальных действий.

Аналогичные положения содержатся в статье 49 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденных Верховным Советом РФ 11.02.1993 №4462-1 (далее – Основы законодательства о нотариате).

В соответствии с частью 2 статьи 310 ГПК РФ, заявление подается в суд в течение десяти дней со дня, когда заявителю стало известно о совершенном нотариальном действии или об отказе в совершении нотариального действия.

В силу положений статей 15, 16, 35 Основ законодательства о нотариате, нотариус имеет право совершать предусмотренные настоящими Основами нотариальные действия в интересах физических и юридических лиц, обратившихся к нему, за исключением случаев, когда место совершения нотариального действия определено законодательством Российской Федерации или международными договорами; обязан оказывать физическим и юридическим лицам содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов, разъяснять им права и обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий, с тем чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред; обязан отказать в совершении нотариального действия в случае его несоответствия законодательству Российской Федерации или международным договорам. Нотариусы могут совершать такое нотариальное действие, как обеспечение доказательств.

Статьей 39 Основ законодательства о нотариате предусмотрено, что порядок совершения нотариальных действий нотариусами устанавливается настоящими Основами и другими законодательными актами Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, а также РегламентомРегламентом совершения нотариусами нотариальных действий, устанавливающим объем информации, необходимой нотариусу для совершения нотариальных действий, и способ ее фиксирования и утверждаемым федеральным органом юстиции совместно с Федеральной нотариальной палатой.

В соответствии со статьей 102 Основ законодательства о нотариате, по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

В силу статьи 103 Основ законодательства о нотариате, в порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу.

При выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства Российской Федерации.

Нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств.

Пунктом 120 Регламента совершения нотариусами нотариальных действий, устанавливающего объем информации, необходимой нотариусу для совершения нотариальных действий, и способ её фиксирования, утвержденного Приказом Минюста России от 30.08.2017 №156, при обеспечении доказательств информацию о заинтересованных лицах, основаниях невозможности или затруднения представления доказательств в суде или административном органе, об отсутствии определенности в составе участников дела, а также о наличии обстоятельств, в результате которых обеспечение доказательств не терпит отлагательства, нотариус устанавливает из объяснений заявителя. Указанная информация фиксируется в соответствующем письменном заявлении или в протоколе допроса свидетеля, протоколе осмотра письменных и вещественных доказательств, постановлении о назначении экспертизы.

По делу установлено следующее.

Между АО «Ургалуголь» и НАО «РУСТЕХ МОНТАЖ» имеется договор строительного подряда, в рамках которого НАО «РУСТЕХ МОНТАЖ» осуществляло строительство жилого комплекса «Шахтер» в <адрес>. Между сторонами договора возникли разногласия по вопросу исполнения этого договора.

ДД.ММ.ГГГГ нотариусу Богородского района Нижегородской области ФИО1 поступило заявление представителя НАО «РУСТЕХ МОНТАЖ» (юридический адрес <адрес>) - генерального директора ФИО5, об обеспечении доказательств, а именно, о назначении строительно-технической экспертизы (обследования) сметной документации и объемов фактически выполненных работ объекта Жилой комплекс «Шахтер», расположенного по адресу <адрес>, с просьбой поручить производство экспертизы ООО «<данные изъяты>». В заявлении приведены вопросы, которые необходимо поставить на разрешение экспертизы.

В обоснование необходимости обеспечения доказательств представитель заявителя указал, что имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным в связи с ежемесячным ухудшением состояния конструкций строений в ЖК «Шахтер» в результате погодных условий, а также актов вандализма.

Также в заявлении указано на наличие заинтересованного лица – АО «Ургалуголь» (юридический адрес <адрес>).

ДД.ММ.ГГГГ на юридический адрес АО «Ургалуголь» нотариусом ФИО1 направлено извещение (л.д.№) о поступлении заявления НАО «РУСТЕХ МОНТАЖ» об обеспечении доказательств в виде назначения строительно-технической экспертизы, указан перечень вопросов; предложено на основании статьи 79 ГПК РФ представить вопросы, подлежащие разрешению при проведении экспертизы; разъяснено право заявить отвод экспертной организации (с предоставлением обоснованных доводов и подтверждающих документов); указано, что следует явиться в нотариальную контору по адресу <адрес>.

ДД.ММ.ГГГГ нотариусу от представителя АО «Ургалуголь» поступили возражения (л.д.№) относительно назначения по делу строительно-технической экспертизы. В обоснование указано, что отсутствуют какие-либо данные, позволяющие идентифицировать организацию ООО «<данные изъяты>», поэтому АО «Ургалуголь» не может оценить заинтересованность или незаинтересованность этой организации в исходе исследования. В связи с этим, АО «Ургалуголь» заявляет отвод организации ООО «<данные изъяты>». Кроме того, представитель указал, то ДД.ММ.ГГГГ нотариусом <адрес>Ф.А.В. было вынесено постановление о назначении строительно-технической экспертизы ЖК «Шахтер», проведение которой поручено АНО «<данные изъяты>», экспертиза назначена в связи с разногласиями между заказчиком строительства АО «Ургалуголь» и подрядчиком строительства НПАО «РУСТЕХ МОНТАЖ» по поводу недостатков выполненной работы и их причин. Подрядчику направлено уведомление о вынесении нотариусом постановления о проведении экспертизы. АО «Ургалуголь» ожидает получение от АНО «<данные изъяты>» результат исследования (экспертное заключение). Вопросы, предложенные НПАО «РУСТЕХ МОНТАЖ», дублируют вопросы, указанные в постановлении нотариуса <адрес>Ф.А.В. Правовых оснований для назначения повторной экспертизы не имеется. Кроме того, вопросы, изложенные в пунктах 5 и 6 извещения, направлены на обязание экспертной организации при производстве экспертизы учесть мнение лиц, ранее проводивших исследование ЖК «Шахтер», а также сформировать мнение об ином исследовании, что может рассматриваться как посягательство на принцип независимости экспертного мнения, и делает экспертное заключение не достоверным. Формулировки вопросов 5 и 6 искусственно навязывают эксперту чужое мнение относительно объекта исследования. АО «Ургалуголь» выступает против назначения экспертизы, поставленных вопросов также и в связи с тем, что ДД.ММ.ГГГГ нотариусом ФИО1 уже было вынесено постановление о назначении строительно-технической экспертизы, которое поручено АО НИЦ «<данные изъяты>», что указывает на признаки злоупотребления нотариусом правом.

Указанные возражения нотариусом не учтены, ДД.ММ.ГГГГ принято оспариваемое постановление.

Оценивая доводы заявления, суд находит их обоснованными.

Согласно статье 103 Основ законодательства о нотариате, при обеспечении доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства Российской Федерации, т.е. положениями статей 79-87 ГПК РФ.

В соответствии с положениями статьи 79 ГПК РФ, экспертиза назначается при возникновении вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, искусства, ремесла. Каждая из сторон вправе представить вопросы, подлежащие разрешению при проведении экспертизы. Окончательный круг вопросов, по которым требуется заключение эксперта, определяется судом (в данном случае – нотариусом). Стороны имеют право просить назначить проведение экспертизы в конкретном судебно-экспертном учреждении или поручить ее конкретному эксперту; заявлять отвод эксперту; формулировать вопросы для эксперта; знакомиться с определением о назначении экспертизы и со сформулированными в нем вопросами; знакомиться с заключением эксперта; ходатайствовать о назначении повторной, дополнительной, комплексной или комиссионной экспертизы.

В силу статьи 80 ГПК РФ, в определении о назначении экспертизы должны быть указаны факты, для подтверждения или опровержения которых назначается экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; фамилию, имя и отчество эксперта либо наименование экспертного учреждения, которому поручается проведение экспертизы; представленные эксперту материалы и документы для сравнительного исследования; особые условия обращения с ними при исследовании, если они необходимы. Эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для проведения экспертизы; вступать в личные контакты с участниками процесса, если это ставит под сомнение его незаинтересованность в исходе дела. Эксперт, поскольку это необходимо для дачи заключения, имеет право знакомиться с материалами дела, относящимися к предмету экспертизы; просить о предоставлении ему дополнительных материалов и документов для исследования.

Из текста оспариваемого постановления о назначении строительно-технической экспертизы, заявления представителя НАО «РУСТЕХ МОНТАЖ», объяснений лиц, участвующих в деле, установлено, что вопросы перед экспертом были поставлены нотариусом в формулировках, предложенных заявителем, нотариус в определении круга вопросом участия не принимала, критике их не подвергала. При этом, понимания о фактах, для подтверждения или опровержения которых назначается экспертиза по конкретным вопросам, у нотариуса отсутствовало.

Вопрос 1 «Провести выборочные обмеры, необходимые для оценки объемов выполненных работ, в том числе подтверждения дефектов, выявленных в ходе ранее проведенных исследований», заведомо содержит вывод о наличии дефектов, причем конкретный перечень дефектов, по смыслу вопроса, выявлен в ходе иных обследований, при этом, каких - не указано, предположительно, что их перечень содержится в пункте 6 резолютивной части постановления, согласно которой, при подготовке заключения следует учитывать результаты ранее проведенных обследований (далее они перечислены, 6 документов).

Таким образом, эксперт жестко регламентирован в вопросе об установлении дефектов строительства, что противоречит требованиям статьи 8 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», устанавливающим, что эксперт дает заключение, основываясь на результатах объективно проведенных собственных исследований, всесторонних и в полном объеме. Формулировка вопроса 1 постановления нотариуса таких возможностей эксперту не предоставляет, предопределяя достоверность исследований, проведенных иными организациями на основании договоров с НАО «РУСТЕХ МОНТАЖ», требуя их безусловного учета для целей составления заключения.

Вопрос 5 «После получения заключения строительной технической экспертизы, выполненной АНО «ЦНСЭ», подготовить сравнительный анализ по выявленным разночтениям и обосновать свою позицию в форме Рецензии на полученное заключение», содержит неопределенность в вопросе о том, кто должен указанное заключение ему представить.

Судом установлено, что строительно-техническая экспертиза по обследованию ЖК «Шахтер» была назначена постановлением от ДД.ММ.ГГГГ нотариуса <адрес>Ф.А.В.. (л.д.№).

С учетом того, что эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы и вступать в личные контакты с участниками процесса, если это ставит под сомнение его незаинтересованность, непонятно, каким образом эксперт мог получить документ в целях составления на него рецензии. В судебном заседании представитель нотариуса не могла пояснить, как указанное заключение эксперт должен был получить.

В постановлении нотариуса не определен срок проведения экспертизы, а с учетом того, что заключение АНО «<данные изъяты>» на момент рассмотрения настоящего дела, как следует из объяснений представителя заявителя, так и не составлено, исполнимость постановления нотариуса носила вероятностный характер.

Кроме того, по своей сути вопрос о рецензировании заключения ранее проведенной строительно-технической экспертизы, свидетельствует о том, что назначаемая экспертиза являлась повторной. Между тем, в силу части 2 статьи 87 ГПК РФ, такая экспертиза назначается в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного заключения, наличием противоречий в заключениях нескольких экспертов, с обязательным изложением мотивов несогласия с ранее данным заключением.

С учетом того обстоятельства, что назначенная постановлением от ДД.ММ.ГГГГ нотариуса города Москвы ФИО6 строительно-техническая экспертиза не была изготовлена, основания для назначения в ином учреждении новой экспертизы в целях рецензирования первоначальной, отсутствовали.

Более того, нотариусом ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ уже было вынесено постановление о назначении строительно-технической экспертизы по тем же вопросам, но в другую организацию – АО НИЦ «<данные изъяты>» (л.д.№). Следовательно, оспариваемым постановлением по одному и тому же объекту исследования назначена уже третья строительно-техническая экспертиза.

В возражениях АО «Ургалуголь» на заявление НАО «РУСТЕХ МОНТАЖ» об обеспечении доказательств было указано на отвод ООО «<данные изъяты>» в связи с отсутствием документов, подтверждающих возможность проведения данной организацией подобного рода экспертиз. Между тем, данный отвод нотариусом не рассмотрен, мотивировка отклонения отвода в оспариваемом постановлении не приведена, что не соответствует требованиям статьи 20 ГПК РФ.

Установленные судом нарушения порядка совершения нотариального действия при вынесении нотариусом ФИО7 оспариваемого постановления от ДД.ММ.ГГГГ являются существенными, указывают на то, что цель вынесения этого постановления - обеспечение доказательств, достигнута быть не могла.

В силу части 5 статьи 69 АПК РФ, обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении.

Следовательно, заинтересованность АО «Ургалуголь» в оспаривании постановления нотариуса, носящего, в силу процессуального закона, доказательное значение, имеет место. Обращение в суд направлено на реализацию гарантированных статьей 46 Конституции РФ прав на судебную защиту прав и свобод, исходя из предположения заявителя, что существует реальная угроза их нарушения в арбитражном судопроизводстве, в случае, если постановление нотариуса не будет оспорено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 194-199 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации,

р е ш и л:

Заявление Акционерного общества «Ургалуголь» удовлетворить частично.

Признать незаконным постановление нотариуса Богородского района Нижегородской области ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ о назначении строительно-технической экспертизы по объекту жилой комплекс «Шахтер».

В удовлетворении требования об отмене постановления, отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия решения суда в окончательной форме, в Нижегородский областной суд через городской суд.

Судья Т.С.Кувшинова