Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании в г. Омске 05 февраля 2014 гражданское дело по исковому заявлению ФИО1, ФИО2 к ЗАО «Сибирская Сотовая Связь» об обязанности прекратить смс-рассылку, о взыскании компенсации морального вреда в сумме по 10000 руб., и

УСТАНОВИЛ:

В производстве Куйбышевского районного суда г.Омска находятся гражданские дела № и № по искам ФИО1 и ФИО2 к ЗАО «Сибирская Сотовая Связь» об обязанности прекратить смс-рассылку, о взыскании компенсации морального вреда в сумме по 10 000 руб., которые определением суда от 05.02. 2014 года соединены в одно производства.

Истцы в судебное заседание не явились, извещались надлежащим образом, просили рассмотреть дело в их отсутствии.

Из исковых заявлений и из пояснений представителя истцов ФИО3, действующего на основании доверенностей, следует, что истцы являются абонентами сотовой связи Теле 2. В последние годы истцы получают СМС-сообщения рекламного характера, на рассылку которых они не давали согласие. Неоднократно обращались к оператору с просьбой прекратить рассылки. Но через некоторое время рассылка СМС-сообщений возобновлялась. Оператор связи по сути является рекламораспространителем. ДД.ММ.ГГГГ истцы направили письменную претензию в ЗАО «Сибирская Сотовая Связь». Ответы на претензию не получили. Смс –сообщения навязывают приобретение товаров. Распространение рекламы по сетям связи допускается при условии предварительного согласия абонента. Первоначально считал, что оператор связи использует созданную им базы данных об абонентах для осуществления распространения информации различными способами, передает т\лицам сведения об абонентах-гражданах, оказывает услуги юридическим лицам, в рамках которых заключают договор на распространение массовых рассылок, так называемый пакет «Бизнес-смс». В подтверждение чего представил договор, заключенный с ООО «РусБизнесКонсалтинг», руководителем и учредителем которого является. ФИО2 работает помощником руководителя ООО «РусБизнесКонсалтинг». Незаконными действиями ответчика причинен моральный вред истца, который они оценивают в 1000- рублей каждой.

Представитель ответчика ЗАО «Сибирская Сотовая Связь» ФИО4, действующий на основании доверенности, суду пояснил, что с иском не согласен, письменные возражения поддерживает. По претензиям истцов проводилась проверка, был своевременно дан письменный ответ, который истцы не получили. Не нашло подтверждения утверждение истцов, что они неоднократно обращались к оператору с просьбой ограничить смс-рассылки рекламного характера. Таких обращений до предъявления претензии к оператору не было. Для обеспечения прав абонента на информацию в ЗАО «Теле2-Омск» созданы специальные службы, это звонковый центр (в который может обратиться абонент, набрав номер 611 или 50-50-50), это центры обслуживания абонентов Теле2, открытые во всех округах города Омска, что центральный офис Теле2, располагающийся по адресу <адрес>, это зарегистрированный как средство массовой информации сайт Теле 2, через который можно подать любое обращение оператору, это электронная почта, которая также может быть использована для обращения абонентами. ФИО1 интересовалась о распечатке текстов смс-сообщений, ей ответили, что такой возможности нет. ФИО2 обращалась по поводу предоставления услуги по смс-рассылкам, на что оператор ответил, что такая услуга не предоставляется. Имеется пакет услуг «Бизнес-смс», для физических лиц имеется программа – 100 бесплатных смс, платят 25 копеек за минуту разговора плюс 100 смс бесплатно. Для корпоративных клиентов иные условия, там возможно 1 000 смс, отправляемые партнерам в рамках коммерческого плана по обслуживанию клиентов. Отправляют смс за установленную плату. Ни ФИО1 , ни ФИО2 в «Теле 2» до предъявления претензии не обращались по поводу получения смс-сообщений рекламного характера. Это подтверждается следующими доказательствами: отчетами составленными по результатам проверки фактов, изложенных в исковом заявлении (из отчетов следует, что абоненты ФИО2, ФИО1 в центры обслуживания абонентов «Теле 2» не обращалась, не подавали электронных заявлений (претензий, требований, обращений и т.п.). Оператор связи не является рекламораспространителем. Вопрос распространения рекламы регулируется ФЗ «О рекламе», вопрос, связанный с оказанием услуг связи, регулируется ФЗ «О связи». Деятельность по смс-сообщениям регулируется разными законами. Услуга по доставке смс- регулируется ФЗ «О связи», по распространению рекламы - ФЗ «О рекламе». Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Закон говорит, что средство связи не является распространением рекламы, является средством доставки. Согласно закону распространение информации – деятельность, направленная на передачу информации. Учитывая толкование, распространителем является лицо, совершающее действия, направленные на передачу информации потребителю. Процесс отправки рекламы – техническое средство, в том числе и телефон. Процесс отправки смс представляет собой целый процесс, вводится номер, кому направляется смс, вводится текст смс в аппарат, дается команда устройству, чтобы отправить смс. Устройство является передатчиком смс. Осуществляется определенный механизм деятельности: выбирается адресат, набирается текст, все эти действия осуществляет тот, кому принадлежит устройство, а не оператор. Исходя из понятия следует, что распространителем рекламы является лицо, который осуществляет ввод текста и номера, дает команды об отправке смс. Лицо использует любые средства доставки, в том числе и «Теле 2». Распространение смс шло из «ВымпелКом», «УралСвязь», смс прошли по сетям между другими операторами. «ВымпелКом» признает, что с его номера смс. Оператор возлагает на себя обязательства по доставке всех сообщений по сети. Не предусмотрена законом обязанность оператора прекращать сервис по доставке смс, в случае если абонент выскажет возражение в поступлении. Возможно, смс поступает рекламного характера при этом оператор не может это определить, и то что данная реклама не желательна для истцов. Все обращаются в магазины, при отсутствии товара просят им сообщить о поступлении, при поступлении товара магазин сообщает по смс. Ст. 63 ФЗ «О связи» также предусмотрена обязанность операторов соблюдать тайну связи, как получателя, так и отправителя. У оператора отсутствует техническая возможность, определять рекламный их характер и запрещать их отправку и доставку. Только службы МВД и ФСБ имеют такие возможности.

Представитель т\лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области Н.Е.А., действующая на основании доверенности, суду пояснила, что с иском не согласна. В управление не поступали заявления ни от ФИО2, ни от ФИО1 . Если и поступали, то заявления оставлены без рассмотрения, так как не было представлено документов, без которых проверка не проводится: договор, заключенный с оператором связи, детализация сообщений от оператора, фотоизображения рекламы, получаемые с «Теле 2» и письменное согласие на обработку персональных данных Оператор связи предоставляет техническую возможность для передачи информации, в том числе и смс. Рекламораспространителем является лицо, осуществляющее набор текста, определяет абонента, делает клик на компьютере.

Представитель т\лица Управление Роспотребнадзора по Омской области в судебное заседание не явился, извещался надлежащим образом, причина неявки суду неизвестна.

Выслушав пояснения представителей сторон, т\лица, изучив представленные документы, суд считает, что в удовлетворении требований истцов следует отказать.

ФИО2 К.Е.В. является абонентом сотовой связи «Теле 2»с ДД.ММ.ГГГГ. ФИО1 заключила договор об оказании услуги связи с ЗАО «Теле2-Омск» ДД.ММ.ГГГГ.

При заключении договора об оказании услуг связи ФИО2, ФИО1, не отказывались от получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи в случаях, когда необходимость получения такого согласия предусмотрена законодательством, что подтверждается тем, что при заключении договора они были ознакомлены с условиями пользования услугами связи и с ними были согласны.

Доказательства тому, что в последующем истцы отказывались от получения смс-сообщений рекламного характера суду не представлены.

ДД.ММ.ГГГГ истцы обратились с претензиями в ЗАО «Сибирская Сотовая Связь» Теле 2 о прекращении рассылки смс-сообщений рекламного характера на их телефонные номера, о компенсации морального вреда. Из претензии следует, что на их номера приходят смс-сообщения от различных организаций, которые присылают рекламу, на рассылку которых они не подписывались.

Из письменных ответов на поступившие претензии от 21 ноября 2о13 года следует, что претензии рассмотрены, проведены проверки, в ходе которых установлено, что ЗАО «Теле2-Омск» не является инициатором рассылки, либо исполнителем заказа на рассылку указанных в претензиях смс-сообщений. Указанные смс –сообщения поступали с номеров, принадлежащих операторам связи других операторов связи. Сеть связи является лишь средством доставки информации, оператор связи не является распространителем рекламы либо лицом, совершившимся действие, направленное на передачу рекламной информации потребителю рекламы. Рекламораспространителем является лицо, которое совершило действия по созданию рекламной информации, действия по выбору получателя рекламы, действия по рассылке рекламной информации с использование средств подвижной связи, принадлежащих ЗАО «Теле2-Омск» или других операторов. Оператор связи оказывает своим абонетнам услуги связи, в том числе путем осуществления соединений, а также услуги по передаче смс-сообщений. Свои обязательства перед абонентами выполнены. Прочитать содержание смс-сообщения без согласия отправителя оператор связи не имеет право, а значит, у оператора связи отсутствует юридическая возможность ограничить поступление в адрес абонента смс, содержаний рекламную информацию. Предложена платная услуга по самостоятельной блокировке смс « черный список».

Согласно ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений;

В соответствии со ст. 53 ФЗ РФ « О связи» сведения об абонентах и оказываемых им услугах связи, ставшие известными операторам связи в силу исполнения договора об оказании услуг связи, являются информацией ограниченного доступа и подлежат защите в соответствии с законодательством Российской Федерации.

К сведениям об абонентах относятся фамилия, имя, отчество или псевдоним абонента-гражданина, наименование (фирменное наименование) абонента - юридического лица, фамилия, имя, отчество руководителя и работников этого юридического лица, а также адрес абонента или адрес установки оконечного оборудования, абонентские номера и другие данные, позволяющие идентифицировать абонента или его оконечное оборудование, сведения баз данных систем расчета за оказанные услуги связи, в том числе о соединениях, трафике и платежах абонента.

Предоставление третьим лицам сведений об абонентах-гражданах может осуществляться только с их согласия, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами.

Обязанность предоставить доказательство получения согласия абонента-гражданина на предоставление сведений о нем третьим лицам возлагается на оператора связи.

Оператор связи вправе поручить в соответствии с частью 3 статьи 6 Федерального закона от 27 июля 2006 года N 152-ФЗ "О персональных данных" обработку персональных данных абонента-гражданина третьим лицам. В случае, если оператор связи поручает обработку персональных данных абонента-гражданина третьему лицу в целях заключения и (или) исполнения договора об оказании услуг связи, стороной которого является абонент-гражданин, и (или) в целях осуществления прав и законных интересов оператора связи или абонента-гражданина, согласие абонента-гражданина на это поручение, в том числе на передачу его персональных данных такому третьему лицу, обработку персональных данных таким третьим лицом в соответствии с поручением оператора связи, не требуется.

В целях информационно-справочного обслуживания операторы связи вправе создавать общедоступные базы данных об абонентах. В эти базы данных могут включаться:

фамилия, имя, отчество, абонентские номера абонента-гражданина (с его письменного согласия);

наименование (фирменное наименование), абонентские номера, адрес установки оконечного оборудования, указанный в договоре об оказании услуг связи, абонента - юридического лица.

По требованию в письменной форме абонента сведения об абоненте незамедлительно должны уточняться оператором связи. Сведения об абоненте-гражданине должны быть исключены в любое время из общедоступной базы данных об абонентах по его требованию либо по решению суда или иных уполномоченных государственных органов Российской Федерации.

Согласно ст. 55 вышеуказанного ФЗ пользователь услугами связи вправе обжаловать в административном или судебном порядке решения и действия (бездействие) органа или должностного лица, оператора связи, связанные с оказанием услуг связи, а также с обеспечением эксплуатационной готовности радиочастотного спектра.

2. Оператор связи обязан иметь книгу жалоб и предложений и выдавать ее по первому требованию пользователя услугами связи.

3. Рассмотрение жалоб пользователей услугами связи осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

4. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, вытекающих из договора об оказании услуг связи, пользователь услугами связи до обращения в суд предъявляет оператору связи претензию.

5. Претензии предъявляются в следующие сроки в течение шести месяцев со дня оказания услуги связи, отказа в ее оказании или дня выставления счета за оказанную услугу связи - по вопросам, связанным с отказом в оказании услуги связи, несвоевременным или ненадлежащим исполнением обязательств, вытекающих из договора об оказании услуг связи, либо невыполнением или ненадлежащим выполнением работ в области электросвязи (за исключением жалоб, связанных с телеграфными сообщениями);

6. К претензии прилагаются копия договора об оказании услуг связи или иного удостоверяющего факт заключения договора документа (квитанция, опись вложения и тому подобные) и иные документы, которые необходимы для рассмотрения претензии по существу и в которых должны быть указаны сведения о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по договору об оказании услуг связи, а в случае предъявления претензии о возмещении ущерба - о факте и размере причиненного ущерба.

7. Претензия должна быть рассмотрена не позднее чем через шестьдесят дней со дня ее регистрации. О результатах рассмотрения претензии лицу, предъявившему претензию, должно быть сообщено в письменной форме.

9. При отклонении претензии полностью или частично либо неполучении ответа в установленные для ее рассмотрения сроки пользователь услугами связи имеет право предъявить иск в суд.

Согласно ст. 56 ФЗ «О связи» право на предъявление претензии имеют абонент по обязательствам, вытекающим из договора об оказании услуг связи. Претензии предъявляются оператору связи, заключившему договор об оказании услуг связи или отказавшему в заключении такого договора.

Согласно ст. 63 ФЗ «О связи» на территории Российской Федерации гарантируется тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи.

Ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, допускается только в случаях, предусмотренных федеральными законами. Операторы связи обязаны обеспечить соблюдение тайны связи. Осмотр почтовых отправлений лицами, не являющимися уполномоченными работниками оператора связи, вскрытие почтовых отправлений, осмотр вложений, ознакомление с информацией и документальной корреспонденцией, передаваемыми по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, осуществляются только на основании решения суда, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

Сведения о передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи сообщениях, о почтовых отправлениях и почтовых переводах денежных средств, а также сами эти сообщения, почтовые отправления и переводимые денежные средства могут выдаваться только отправителям и получателям или их уполномоченным представителям, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Согласно ст. 7 ФЗ от 27 июля 2006 года № 152-ФЗ "О персональных

данных" (с изменениями и дополнениями) операторы и иные лица, получившие доступ к персональным данным, обязаны не раскрывать третьим лицам и не распространять персональные данные без согласия субъекта персональных данных, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Суду не представлены доказательства тому, что ответчик раскрыл перед

третьими лицами и распространил персональные данные об истцах.

Согласно ст. 3 ФЗ от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе»

реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама;

Согласно ст. 18 ФЗ РФ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Суд считает, что оператор связи не является рекламораспространителем, т.к. суду не представлены доказательства что ответчик совершил действия по созданию рекламной информации, действия по выбору получателя рекламы, действия по рассылке рекламной информации. Оператор связи является лишь средством доставки информации. Поставщик услуг связи, который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

В соответствии со ст. 38 ФЗ «О рекламе» нарушение физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством.

Лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд с исками о возмещении убытков, о компенсации морального вреда.

Нарушение рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено ФЗ. В удовлетворении исковых требований истцов следует отказать за недоказанностью факта нарушения ответчиков норм действующего законодательства и прав потребителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 194-199 ГПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении исковых требований ФИО2, ФИО1 к ЗАО «Сибирская Сотовая Связь» об обязанности прекратить смс-рассылку, о взыскании компенсации морального вреда в сумме по 10000 руб.отказать.

Решение может быть обжаловано в Омский областной суд в течение месяца со дня его вынесения в окончательной форме через канцелярию Куйбышевского районного суда г. Омска.

Решение вступило в законую силу 23.04.2014г. Согласовано для размещения на сайте