Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании в здании суда гражданское дело № 2-905/2019 по иску Прокурора Цимлянского района Ростовской области в интересах муниципального образования «Цимлянский район» к ФИО1, третье лицо общество с ограниченной ответственностью «АльтерСтрой» о взыскании материального ущерба, причиненного бюджету,

У С Т А Н О В И Л:

Прокурор Цимлянского района обратился в суд с иском, указав, что ФИО1, являясь согласно приказа № 1 от 05.05.2013 директором ООО «АльтерСтрой», наделенный уставом ООО «АльтерСтрой» организационно-распорядительными и административно- хозяйственными функциями по общему руководству текущей деятельностью предприятия, представлении интересов общества и совершения сделок, издании приказов о назначении на должность работников общества, об их переводе и увольнении, неся полную материальную ответственность за организацию работ, а так же ущерб, причиненный организации по вине руководителя, ответственность за соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, за последствия выполнения его распоряжений, имея единый умысел на хищение чужого имущества, из корыстных побуждений путем злоупотребления доверия заказчика - администрации Цимлянского района в лице Главы района ФИО2, осуществляя деятельность по строительству детского сада, по адресу: <...> «б», строительство которого осуществлялось за счет средств субсидий, выделенных согласно постановления Ростовской области от 25.09.2013 № 596 «Об утверждении государственной программы Ростовской области «Развитие образования», и заключенного между Министерством строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области и администрацией Цимлянского района соглашения № 39 от 21.05.2014 о предоставлении субсидий бюджетам муниципальных районов и городских округов в 2014 на строительство, реконструкцию, газификацию и разработку проектной документации, в период времени с 25.11.2014 по 03.04.2015 совершил хищение путем злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, денежных средств в сумме 375448,12 рублей, принадлежащих администрации Цимлянского района, при следующих обстоятельствах:

21.04.2014 ФИО1, находясь в администрации Цимлянского района, расположенной по адресу: <...> заключил с администрацией Цимлянского района в лице Главы ФИО2 муниципальный контракт № 7/14 на выполнение строительно-монтажных (ремонтных) работ, с использованием своих материалов, на свой риск, по строительству объекта: «Детский сад на 120 мест в г. Цимлянск Ростовской области» по адресу: <...> «б», на сумму 66 320 576,41 рублей.

Согласно п. 3.2 муниципального контракта расчеты за выполненные работы осуществляются ежемесячно на основании справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), составленной в соответствии с актами выполненных работ (форма КС-2).

Согласно п. 4.1 муниципального контракта общая продолжительность строительства составляет восемь месяцев, подрядчик обязан сдать объект в эксплуатацию до 31.12.2014.

В ноябре-декабре 2014, точные дата и время следствием не установлены, ООО «Концерн Олимп» в рамках оказания помощи администрации Цимлянского района при строительстве детского сада в гор. Цимлянске Ростовской области ул. Ленина д. 123«б» предоставило безвозмездно строительный материал в виде камней бортовых в общем количестве 1144 шт., а именно: поребрик в количестве 504 шт. и бордюры в количестве 640 шт., доставку которых на территорию детского сада для производства благоустройства территории организовал и осуществил директор ООО «АльтерСтрой» ФИО1 В ноябре-декабре 2014 ФИО1, продолжая свои преступные действия на хищение денежных средств, выделенных в виде субсидий на строительство детского сада, достоверно зная о том, что строительные материалы в виде камней бортовых поступили от ООО «Концерн Олимп» на безвозмездной основе, предоставил в администрацию Цимлянского района акты о приемке выполненных работ формы КС-2 № 70 от 25.11.2014 и № 76 от 08.12.2014 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 на благоустройство территории детского сада, содержащие ложные сведения о произведенных ООО «АльтерСтрой» затратах на приобретение бортовых камней, в общем количестве 1144 шт., на общую сумму 236 649 рубля.

Оплату за недостоверный объем затрат, в предоставленных ФИО1 актах формы № 70 от 25.11.2014 и № 76 от 08.12.2014 и составленных по ним справкам о стоимости выполненных работ формы КС-3 администрация Цимлянского района в период времени с 25.11.2014 по 30.12.2014 перечислила на расчетный счет ООО «АльтерСтрой», открытый в Волгодонском филиале банка «Возрождение» по адресу: <...> на общую сумму 2 701 140 рублей. В указанную сумму вошла и оплата за работы по благоустройству территории детского сада, расположенного по адресу: <...> «б», согласно акта формы КС-2 №76 от 08.12.2014, которые, в связи с погодными условиями не осуществлялись. В свою очередь, ФИО1, обязался перед администрацией Цимлянского района, выполнить работы по благоустройству территории детского сада в объемах уже подписанного и оплаченного акта формы КС-2 № 76 от 08.12.2014 весной 2015.

После этого, ФИО1, продолжая свои преступные действия, с целью хищения чужого имущества, злоупотребив оказанным ему администрацией Цимлянского района доверием, при выполнении работ по благоустройству территории детского сада, расположенного по адресу: <...> «б», заключил договор № 1 от 12.01.2015 между ООО «АльтерСтрой» и субподрядчиком ФГБУ «РОСДОРНИИ», а также дополнительное соглашение к нему № 1 от 24.03.2015, по которым заказал ФГБУ «РОСДОРНИИ» выполнение объема работ по благоустройству, фактически меньшего, чем указано в уже подписанном и оплаченном администрацией Цимлянского района акте формы КС-2 № 76 от 08.12.2014 на благоустройство территории детского сада, по которому стоимость данного объема работ составляет 534 826 рублей. В период времени с 12.01.2015 по 03.04.2015 ФГБУ «РОСДОРНИИ» осуществило работы по благоустройству территории детского сада, за которые ООО «Альтер Строй» произвело оплату в сумме 396026,88 рублей. Разницу денежных средств в сумме 138799,12 рублей, ФИО1 путем злоупотребления доверием похитил.

Таким образом, в период времени с 25.11.2014 по 03.04.2015 ФИО1, получив от администрации Цимлянского района оплату за выполнение внутренних отделочных работ и благоустройство территории вышеуказанного детского сада в сумме 2 701 140 рублей, часть из них в сумме 375448,12 руб. руб., путем злоупотребления доверием похитил и распорядился ими по своему усмотрению, причинив заказчику - администрации Цимлянского района материальный ущерб в крупном размере.

Приговором Волгодонского районного суда от 31.05.2018 ФИО1 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 159 УК РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 120 000 рублей.

По данному уголовному делу администрация Цимлянского района признана потерпевшей стороной. Гражданский иск прокурора Цимлянского района в интересах администрации Цимлянского района оставлен без рассмотрения, с сохранением права обратиться с иском в порядке гражданского судопроизводства.

Преступными действиями ФИО1 существенно нарушены охраняемые законом интересы общества в виде нарушения нормальной деятельности администрации Цимлянского района Ростовской области в бюджетной сфере, повлекшие неоприходование денежных средств, оплаченных администрацией Цимлянского района ООО «Альтер Строй» по муниципальному контракту. Уплаченные денежные средства подрядчиком не использованы для целей строительства, не являются оплатой за расходованный материал и произведенные работы, а получены путем злоупотребления доверием для иных целей, не предусмотренных контрактом, что установлено вступившим 14.09.2018 в законную силу приговором суда.

Денежные средства в сумме 375448,12 рублей при фактическом объеме выполненных работ и понесенных затрат должны были являться экономией администрации Цимлянского района по муниципальному контракту и использованы на иные цели, в связи с чем оплата в размере 375448,12 рублей представляет собой ущерб, понесенный администрацией Цимлянского района в результате преступных действий ФИО1

Причиненный бюджету муниципального образования «Цимлянский район» материальный ущерб в сумме 375448,12 рублей до настоящего времени ФИО1 добровольно не возмещен, администрацией Цимлянского района гражданский иск о взыскании с ФИО1 указанной суммы в счет возмещения причиненного муниципальному образованию материального ущерба не заявлен, вопрос о взыскании с указанного лица ущерба от преступления, до настоящего времени не решен.

Ссылаясь на Федеральный закон от 17.01.1992 N 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации», Федеральный закон от 06.10.2003 N 131-Ф3 (ред. от 15.02.2016) "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", ст. 1064 ГК РФ, прокурор просил суд взыскать с ФИО1 в пользу муниципального образования «Цимлянский район» денежную сумму в размере 375448,12 рублей.

Помощник прокурора Гильденбрандт В.М. в судебном заседании 05.06.2019 поддержала заявленные требования, ссылаясь на приговор суда, заключение № 18/17 по результатам судебной строительно-технической экспертизы от 16.05.2017.

Ответчик ФИО1, представляющий свои интересы и интересы ООО «АльтерСтрой» (далее Общество), ФИО3, представитель ответчика по устному ходатайству, в судебное заседание 05.06.2019 явились, суду пояснили, что в ходе следствия ответчик не признавал вину, при рассмотрении уголовного дела в суде в последнем судебном заседании ФИО1 признал свою вину, поэтому вынужден в части иска на сумму 49806 рублей (разница по щебню) признать, хотя строительные работы по укладке дорожного покрытия полностью соответствует проекту ООО «Монолит-проект» № 63/2011-00-ПЗУ, проект экспертом не исследовался, сметы невозможно было исправить в марте 2015, так как все акты были подписаны в ноябре -декабре 2014. В части ущерба в размере 236 649 рублей позиция ответчика осталась неизменной как по уголовному делу, так и при рассмотрении данного спора. Истец полагает возможным рассматривать использования обществом для строительства садика строительных материалов, полученных безвозмездно от третьих лиц, как ущерб Цимлянского района, что, по мнению ответчика, не основано ни на договоре, ни на законе. По мнению ответчика, во-первых, ни материалами уголовного дела ни иными доказательствами не подтверждается факт безвозмездной поставки бортовых камней- поребрика и бордюра обществу как истцом так третьими лицами, во-вторых, материалами дела, в том числе уголовного, не подтверждается факт использования при строительстве детского сада бортовых камней- бордюра и поребрика полученного безвозмездно а не приобретенного Обществом у ООО «Концерн Строительные Системы», в-третьих, даже в случае если бы Общество использовало при строительстве детского сада строительный материал переданный безвозмездно Обществу третьим лицом, то ввиду этого не возникает оснований для изменения условий контракта либо его частей в том числе сметы, а соответственно любая экономия произошедшая ввиду приобретения обществом строительных материалов за цену меньшую, чем указано в смете, либо использование строительных материалов производимых самим обществом либо имеющихся как собственные запасы возникает у Общества (исполнителя) и каких-либо законных оснований у истца претендовать на часть либо всю такую эконому не имеется.

Из содержания муниципального контракта следует, что Общество заключило с администрацией Цимлянского района муниципальный контракт №7/14 на выполнение строительно-монтажных работ, с использованием своих материалов, на свой риск.

В соответствии с положением ч.1 ст. 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Таким образом, даже если в содержании договора отсутствует четкое указание на источник предоставления материала ( заказчик либо исполнитель) - в силу закона такой договор считается договором с иждивением — материал за счет подрядчика.

Договор подряда (муниципальный контракт) заключен сторонами в соответствии с положениями Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ. В соответствии с главой 7 федерального закона №44 - ст. 95 Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях предусмотренных ч. 1 ст. 95 ФЗ № 44. В соответствии с п. 9.1. контракта — любые изменения и дополнения к настоящему контракту имеют силу только в том случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны всеми сторонами. Цена договора является существенными условием муниципального контракта №7/14, поскольку в соответствии с п.2.3 данного контракта установлена твердая цена, которая изменению в одностороннем порядке не подлежит, может быть снижена по соглашению сторон без изменения работ и иных условий предусмотренных контрактом. Для внесения изменений в стоимость работ или используемых материалов в соответствии с положениями п. 2.3 контракта и ст. 95 ФЗ № 44 стороны должны заключить письменное соглашение об изменении условий контракта при наличии оснований изложенных в ч.1 ст. 95 ФЗ № 44. Обстоятельства, изложенные истцом о получении безвозмездно исполнителем строительных материалов в соответствии с ч.1 ст. 95 ФЗ № 44, не являются основанием для изменения условий контракта на стадии его исполнения. Основания для изменения контракта изложенные в ч.1 ст. 95 ФЗ № 44 являются исчерпывающими и расширительного толкования не имеют. Независимо от наличия либо отсутствия оснований для заключения соглашения об изменении контракта — такого соглашения между сторонами не заключалось, никаких предложений либо требований ни от одной из сторон контракта в адрес другой стороны не направлялось. Предложений об изменении заключенного и исполняемого подрядчиком контракта в части использования конкретных материалов заказчика вместо использования своих материалов исполнителю не поступало. Таким образом, исполнитель обязан был выполнить работы в том объеме и качестве, которые изначально предполагались при заключении контракта, а заказчик их принять и оплатить в том объеме и размере, который был предусмотрен контрактом и сметой.

По мнению истца, исполнитель не имел права включать в акты КС-2 и КС-3 сведения о затратах на приобретение бортовых камней, ввиду того, что по мнению истца исполнитель не понес реальных затрат на их приобретение. Данный довод не основан на нормах закона и содержании муниципального контракта поскольку в соответствии с частью 3 контракта - «Условия платежа» при толковании в совокупности пунктов 3.1 — 3.5. данной части, формы КС-3 и КС-2 являются основанием только лишь основанием для осуществления платежей согласно контракта, а не основанием для определения их стоимости. Основанием для принятия выполненных работ на основании утвержденной сметы является подписание акта выполненных работ ( форма КС-2). Уменьшение стоимости выполненных работ за счет экономии материалов возможно лишь на основании положений ч. 1 ст. 713 ГК РФ : Подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала. Однако данная норма применима только в случае выполнения работ с использованием материала заказчика. При этом необходимо отметить, что даже в таком случае, экономия возвращается заказчику в натуре — в виде сэкономленного материала и только в случае инициативы подрядчика и ее принятия заказчиком — в виде уменьшения цены работы.

Т.е., по мнению ответчика, истец делает необоснованный вывод о том, исполнитель обязан был принять материал заказчика или третьего лица для выполнения работ независимо от воли исполнителя и что у него (заказчика) должна была возникнуть экономия, а также о том, что ответчик был обязан уменьшить стоимость выполненных работ методом не включения в акты КС-3 стоимости бортовых камней.

Ответчик считает, что независимо от наличия вступившего в силу приговора Волгодонского районного суда, его обязанность возместить ущерб ограничена объемом установленным в судебном порядке при рассмотрении материального требования, а не в рамках привлечения его к уголовной ответственности и установлении его вины в ущербе, поскольку установления размера/объема причиненного ущерба не является целью уголовного преследования государством. Таким образом, объем его материальной ответственности может быть определен только размером конкретного ущерба, выраженного в денежном эквиваленте - стоимости работ по восстановлению имущества либо имущественных прав либо размере компенсации при невозможности восстановления имущества\имущественных прав.

Ввиду того, что фактически никакого ущерба истец не нанес, поскольку изначально и в последующем эти работы/материалы не должны были достаться истцу безвозмездно, то и определять стоимость по которой приобрел камни ответчик, либо рыночную стоимость таких камней на момент их монтажа\получения, не имеет процессуального значения для разрешения исковых требований заявителя по существу.

Кроме того, муниципальный контракт №7/14 был заключен Администрацией не с ФИО1, а с Обществом, где ФИО1 является директором, при этом учредителями и участниками общества являются еще три человека, никаких дивидендов или иных выплат от общества ни он, ни иные лица не получали. Никаких механизмов для получения этих денег со счета Общества ответчик, учредители не применяли. Кроме заработной платы, иных денег ответчик от Общества не получал. Если истец считает, что исполнитель получил экономию, которая принадлежит заявителю, то в этой части ответчиком должно выступать Общество, а не ФИО1. Общество надлежащим образом исполнило свои обязательства по контракту, неоднократные проверки качества и объема строительства различных органов подтвердили соответствие построенного объекта проектной документации, объект признавался одним из лучших по качеству строительства по Ростовской области.

Выслушав пояснения представителей сторон, ответчика, изучив иные доказательства по делу, материалы уголовного дела, дав им надлежащую оценку, суд приходит к следующему.

Исходя из положений пункта 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии со статьей 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.

Для наступления деликтной ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего: наступление вреда; противоправность поведения причинителя вреда; причинную связь между противоправными действиями (бездействием) и наступившим вредом; вину причинителя вреда.

Обращаясь в суд, прокурор исходил из того, что в отношении ФИО1 вынесен 31.05.2018 Волгодонским районным судом Ростовской области приговор по ч.3 ст. 159 УК РФ, который вступил в законную силу 14.06.2018, не обжалован и который имеет в силу статьи 61 ГПК РФ преюдициальное значение для спора о гражданско-правовых последствиях деяний лица, в отношении которого вынесен приговор, по вопросам о том, имели ли место эти действия (бездействие) и совершены ли они данным лицом; обстоятельства совершения ответчиком действий, установленных в ходе рассмотрения уголовного дела и повлекших причинение ущерба, доказаны материалами уголовного дела.

По мнению прокурора, размер ущерба установлен приговором суда, заключением № 18/17 по результатам судебной строительно-технической экспертизы от 16.05.2017.

По смыслу положений части 1 статьи 55 ГК РФ суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела, на основе доказательств, к числу которых относятся объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательств, аудио- и видеозаписи, заключения экспертов.

Согласно ч. 4 ст. 61 ГПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для суда, рассматривающего дело о гражданско-правовых последствиях действий лица, в отношении которого вынесен приговор суда, по вопросам, имели ли место эти действия и совершены ли они данным лицом.

В пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2003 N 23 "О судебном решении" разъяснено, исходя из приведенного положения части 4 статьи 61 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, что суд, принимая решение по иску, вытекающему из уголовного дела, не вправе входить в обсуждение вины ответчика, а может разрешать вопрос лишь о размере возмещения.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 23.03.1979 N 1 "О практике применения судами законодательства о возмещении материального ущерба, причиненного преступлением" при рассмотрении в порядке гражданского судопроизводства иска, вытекающего из уголовного дела, суд определяет суммы, подлежащие взысканию в возмещение ущерба, с учетом доказательств, имеющихся в уголовном деле, а также дополнительно представленных сторонами и собранных по инициативе суда. Если в результате установленного в порядке гражданского судопроизводства размера ущерба суд придет к выводу о необходимости пересмотра приговора, он выносит решение по иску на основе всех исследованных им доказательств и должен поставить вопрос о проверке уголовного дела в порядке надзора. Приведенное Постановление Пленума согласно ч. 2 ст. 4 ФЗ от 14.11.2002 N 137-ФЗ "О введении в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации" может применяться в части, не противоречащей ГПК, введенному в действие с 1 февраля 2003 г.

В Определении Конституционного Суда РФ от 01.03.2011 N 273-О-О указано, что другие доказательства, полученные в уголовно-процессуальном порядке, могут быть использованы в арбитражном процессе для установления наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, при условии, если арбитражный суд признает их относимыми и допустимыми (ч. 1 ст. 64, ст. ст. 67 и 68 АПК РФ). При этом разрешение вопросов об относимости и допустимости представленных сторонами доказательств, а также их оценка - это прерогатива суда.

Отношение Конституционного Суда РФ к преюдициальности доказательств выражено в его Постановлении от 21.12.2011 N 30-П.

Правовые позиции Суда сводятся к следующему:

- преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности;

- введение института преюдиции требует соблюдения баланса между такими конституционно защищаемыми ценностями, как общеобязательность и непротиворечивость судебных решений, с одной стороны, и независимость суда и состязательность судопроизводства - с другой. Такой баланс обеспечивается посредством установления пределов действия преюдициальности, а также порядка ее опровержения;

- пределы действия преюдициальности судебного решения объективно определяются тем, что установленные судом в рамках его предмета рассмотрения по делу факты в их правовой сущности могут иметь иное значение в качестве элемента предмета доказывания по другому делу, поскольку предметы доказывания в разных видах судопроизводства не совпадают, а суды в их исследовании ограничены своей компетенцией в рамках конкретного вида судопроизводства (например, вина как обязательный элемент состава преступления не подлежит установлению в гражданском процессе);

- закрепление в процессуальном законе преюдициального значения обстоятельств по ранее рассмотренному делу не означает предопределенности окончательных выводов суда по уголовному делу ранее состоявшимся судебным решением, принятым в другом виде судопроизводства в иных правовых процедурах. Институт преюдиции подлежит применению с учетом принципа свободы оценки доказательств судом, вытекающего из конституционных принципов независимости и самостоятельности судебной власти.

В решении суда об удовлетворении иска, помимо ссылки на приговор по уголовному делу, следует также приводить имеющиеся в гражданском деле доказательства, обосновывающие размер присужденной.

Истцу было предложено представить доказательства, обосновывающие размер заявленной ко взысканию с ответчика суммы ущерба, помимо ссылки на приговор и экспертное заключение по уголовному делу, указано на правоприменительную практику ВС РФ по делу по иску прокурора г. Новочеркасска Ростовской области в интересах Российской Федерации и неопределенного круга лиц к ФИО4 о возмещении ущерба, причиненного преступлением (ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 05.12.2017 N 41-КГ17-33), но истец категорически отказался от предоставления иных доказательств по делу, что является его правом.

В соответствии со ст. 196 ГПК РФ суд оценивает доказательства, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, каковы правоотношения сторон, какой закон должен быть применен по данному делу и подлежит ли иск удовлетворению. Из смысла данной нормы права следует, что при решении вопроса о том, какой закон подлежит применению по данному спору, суд не связан доводами лиц, участвующих в деле, и вправе применить закон, на который они не ссылались. Правильная правовая квалификация отношений сторон - обязательное условие вынесения законного решения. На основе подлежащей применению нормы (норм) права и установленных обстоятельств суд определяет права и обязанности участвующих в деле лиц и только после этого решает, подлежит ли требование удовлетворению или нет.

Судом установлено, что 21.04.2014 Администрация Цимлянского района (Муниципальный заказчик) и ООО «АльтерСтрой» (подрядчик) в лице директора ФИО1 заключили настоящий муниципальный контракт, по которому подрядчик на свой риск обязуется выполнить по заданию Муниципального заказчика с использованием своих материалов, а Муниципальный заказчик принять и оплатить работы по строительству объекта: «Детский сад на 120 мест в г. Цимлянск Ростовской области», согласно утвержденной проектно-.сметной документации на условиях настоящего контракта. Содержание и сроки выполнения этапов работ определяются графиком производства работ, составляющим неотъемлемую часть контракта (приложение 1). Стоимость работ по составила 66 320 576,41 рублей без НДС - 18%.. При этом стоимость работ, подлежащих выполнению в 2014, составила :

- за счет средств Фонда финансирования расходов области 61 877 097 рублей,

- за счет средств местного бюджета 4 443 479,41 рублей (п.2.1 Контракта).

Стоимость работ по контракту, определенная п. 2.1., являлась окончательной в течение всего срока строительства (ремонта) объекта и изменению не подлежала, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом от 21.07.2005 №94-ФЗ. Стоимость работ по контракту могла быть снижена по соглашению сторон без изменения объемов работ и иных условий, предусмотренных контрактом. Изменение стоимости контракта оформляется протоколом согласования договорной цены (п.2.3.)

Согласно п. 3.2 Контракта приемка выполненных работ осуществляется Муниципальным заказчиком на основании утвержденной сметы с учетом индексов изменения стоимости строительно-монтажных работ, определенных при расчете начальной стоимости строительства объекта и понижающего коэффициента, определенного по результатам аукциона. Расчеты за выполненные работы осуществляются ежемесячно на основании справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), составленной в соответствии с актами выполненных работ (форма КС-2), подписанными представителем Муниципального заказчика и Подрядчиком, в течение 20 (двадцати) рабочих дней со дня подписания Сторонами указанных выше документов, при условии поступления бюджетных ассигнований на эти цели на счет Муниципального заказчика.

Согласно п. 4.1 Контракта продолжительность строительства составляла восемь месяцев (в соответствии с условиями аукциона). Подрядчик обязан приступить к работам со дня подписания им акта приема - передачи технической документации и строительной площадки и сдать объект в эксплуатацию до 31.12.2014.

Согласно раздела 5 «Права и обязанности сторон» подрядчик, в том числе, обязан своими силами и средствами выполнить все работы в объёме и в сроки, предусмотренные графиком производства работ, и сдать объект Муниципальному заказчику в состоянии, соответствующем проектной документации; в течение 10-ти рабочих дней с момента подписания контракта передать Муниципальному заказчику проект производства работ (ПНР); поставить на строительную площадку необходимые материалы, конструкции, комплектующие изделия согласно проекту и осуществить их приёмку, разгрузку, складирование и хранение в период строительства; представить по требованию Муниципального заказчика сертификаты соответствия и санитарные сертификаты на каждую партию поставляемых материалов и изделий, а также технические паспорта и инструкции по эксплуатации на используемое оборудование; применять в процессе строительства объекта необходимые строительные материалы, оборудование, комплектующие изделия и конструкции, предусмотренные утвержденной проектно-сметной документацией, имеющие соответствующие сертификаты, технические паспорта, удостоверяющие их качество; заблаговременно информировать представителя Муниципального заказчика о выбранных им материалах и оборудовании, получать его одобрение на их использование и приобретение; в случае, если представителем Муниципального заказчика выявлено в ходе строительства использование Подрядчиком не согласованных Муниципальным заказчиком материалов (изделий, конструкций), не отвечающих требованиям (стандартам) качества или ранее одобренным образцам, подрядчик обязан за свой счет и своими силами произвести их замену; информировать Муниципального заказчика о заключении договоров субподряда со специализированными организациями, имеющими свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объекта, привлекаемыми для выполнения работ по настоящему контракту, и обеспечить контроль за ходом выполняемых ими работ; своевременно устранить недостатки и дефекты, выявленные при производстве работ и в период гарантийной эксплуатации объекта, указанного в пункте 10.1 настоящего контракта.

Муниципальный заказчик по контракту обязан, в том числе, передать по акту приема-передачи Подрядчику в недельный срок после заключения настоящего контракта разрешение на строительство, утверждённую проектную документацию, в т.ч. рабочие чертежи, сметы и строительную площадку. В течение 7 дней с даты получения письменного уведомления Подрядчика о завершении строительства организовать работу комиссии по приемке объекта в эксплуатацию; осуществлять проверку объемов выполненных строительно-монтажных работ и других затрат. Количество проверок и сроки их проведения с Подрядчиком не согласовываются; оплатить Подрядчику работу, предусмотренную пунктом 1.1 настоящего контракта, в размерах и в сроки, установленные контрактом.

Подрядчик имел по контракту право заключать договоры субподряда со специализированными организациями на выполнение не более чем 30 процентов объема работ; самостоятельно определять способы выполнения работ, распоряжаться своим имуществом на объекте с учетом требований технических регламентов и допуска на объект.

Муниципальный заказчик имел право требовать информацию у Подрядчика о ходе строительства и проводить проверку правильности оформления документации на выполненные работы; принимать участие в работе комиссии по приемке объекта в эксплуатацию; расторгнуть настоящий контракт в порядке, установленном законодательством Российской Федерации; привлекать экспертов, специалистов и иных лиц, обладающих необходимыми знаниями в области сертификации, стандартизации, безопасности, оценки качества и т.п. для проверки соответствия выполненных Подрядчиком работ требованиям технических регламентов и условиям настоящего контракта; отказаться от оплаты работ, не предусмотренных контрактом, но выполненных Подрядчиком без согласования с Муниципальным заказчиком.

По условиям, отраженным в разделе 9 «Порядок изменения и дополнения контракта» расторжение контракта в одностороннем порядке осуществляется в порядке, определенном ст.19.2 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством РФ. Контракт мог быть расторгнут по решению суда в случаях:

задержки Подрядчиком начала строительства более чем на 30 дней с момента / передачи ему строительной площадки и технической документации;

систематического нарушения (более 2-х раз) Подрядчиком сроков выполнения строительно-монтажных работ, предусмотренного графиком производства работ к настоящему контракту;

несоблюдения Подрядчиком требований по качеству работ и применяемых материалов, если исправление соответствующих некачественно выполненных работ влечет задержку строительства;

предоставления актов государственных органов в рамках действующего законодательства, лишающих Подрядчика права на производство работ.

В силу ст. 68 ГПК РФ признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает последнюю от необходимости дальнейшего доказывания этих обстоятельств. Признание заносится в протокол судебного заседания. Признание, изложенное в письменном заявлении, приобщается к материалам дела.

В ходе судебного разбирательства стороны не отрицали, что изначально на аукционе право на заключение муниципального контракта на строительство детского сада выиграла иная организация, при этом цена контракта составляла 71820850 рублей.

ООО «АльтерСтрой» также участвовало на торгах, но заявила сумму 66320576 рублей.

В дальнейшем с организацией, выигравшей торги контракт не заключили из-за ряда причин, в том числе из-за ненадежной репутации ( брали деньги, но не строили), поэтому было предложено ООО «АльтерСтрой» заключить муниципальный контракт, но на условиях, которые предложены обществом, т.е. цена контракта в 66320576 рублей, что отражено в приложении № 4 к Муниципальному контракту от 21.04.2014. В приложение № 4 к цене контракта, заявленной на торгах, применен понижающий коэффициент «безусловной упреждающей экономии», «договорной понижающий коэффициент» с 71 820 850 рублей до 66 320 576 рублей.

Далее дважды стороны подписывали дополнительные соглашения от 22.12.2014 и от 25.12.2014 на изменение цены контракта, окончательно согласовав цену в 65 611 952 рублей, из которых

- за счет средств федерального бюджета 17 999 761,59 рублей,

- за счет средств областного бюджета 43 214 300 рублей,

- за счет средств местного бюджета 4 397 890,41 рублей.

Раздел 2 и 9 Муниципального контракта от 21.04.2014 имеет ссылки на Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", который утратил силу с 01.01.2014 в связи с принятием Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В связи с вступлением с 01.01.2014 в силу Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Минэкономразвития России и ФАС России указал, что Частью 1 статьи 112 Закона о контрактной системе установлено, что указанный Федеральный закон применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе или на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу указанного Федерального закона. К отношениям, возникшим до дня вступления в силу Закона о контрактной системе, он применяется в части прав и обязанностей, которые возникнут после дня его вступления в силу, если иное не предусмотрено статьей 112 Закона о контрактной системе. Государственные и муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу Закона о контрактной системе, сохраняют свою силу. Минэкономразвития России и ФАС России указал, что размещение заказов, извещения об осуществлении которых размещены на Официальном сайте либо приглашения принять участие в которых направлены до 1 января 2014 года, осуществляется в соответствии с Законом о размещении заказов, в том числе при: принятии решений о внесении изменений в конкурсную документацию, документацию об аукционе, отказе от проведения торгов; разъяснении положений документации о торгах; осуществлении допуска либо отказа в допуске к участию в торгах, определении победителя торгов, запроса котировок; заключении контрактов, согласовании заключения контракта с единственным поставщиком, в случае, если размещение заказа признано несостоявшимся; осуществлении контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

Муниципальный контракт № 7/14 заключен 21.04.2014 на основании протокола от 04.03.2014, поэтому к данным правоотношениям применим Федеральный закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Кроме того, системное толкование норм Закона о контрактной системе свидетельствует о том, что государственные и муниципальные контракты преследуют публичный интерес и направлены на удовлетворение публичных нужд за счет использования бюджетных средств.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.10.2011 N 9382/11, в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами ГК РФ: в части, не урегулированной статьями 763 - 767 названного Кодекса, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 Кодекса, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 1 статьи 766 ГК РФ предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Изменения условий государственного или муниципального контракта в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (пункт 2 статьи 767 ГК РФ).

Согласно части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 34 Закона о контрактной системе и статьей 95 Закона о контрактной системе.

Данная позиция ФАС России подтверждается Определением Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2017 N 303-ЭС17-14956.

В соответствии с нормами гражданского права предметом договора строительного подряда является результат работы подрядчика в виде построенного объекта строительства или определенного объема работ, связанного со строительством объекта.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами, на что указывает п. 4 ст. 753 ГК РФ.

Федеральным законом от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено, что каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом, одним из обязательных реквизитов которого является величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения.

Для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и другого назначения применяется акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2). Акт составляется после завершения всех работ либо этапа работ, в случае если у заказчика нет претензий к выполнению работ.

Для расчетов с заказчиком за выполненные в отчетном периоде строительные и монтажные работы, работы по капитальному ремонту зданий и сооружений, другие подрядные работы применяется справка о стоимости работ (форма N КС-3), утвержденная Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100. В Справке о стоимости работ (форма N КС-3) выполненные работы и затраты отражаются исходя из договорной стоимости. Указанная справка заполняется на основании данных Акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2).

Документом приемки законченного строительством объекта производственного и жилищно-гражданского назначения всех форм собственности при их полной готовности в соответствии с утвержденным проектом, договором подряда является, как известно, акт формы N КС-11.

Бюджетному учреждению при отражении в учете факта выполненных подрядных работ по ремонту основных средств следует руководствоваться стоимостной оценкой объема выполненных работ, указанной в первичном учетном документе ( Письмо Министерства финансов РФ от 24.01.2019 N 02-06-10/3764).

Т.е., цена в КС-2 ООО «АлтерСтрой» обоснованно указывалась та, которая указана в смете, поскольку вся цена контракта является фиксированной, изменение цены договора не допускается, и то что в реальности цены разнятся с указанными в смете для данной правовой ситуации существенного значения не имеет: так как подав заявку на аукцион, общество согласилось на его условия и согласилось участвовать в нем на свой предпринимательский риск.

Судом установлено и не оспаривается сторонами, что в ноябре-декабре 2014 ухудшились погодные условия, отрицательные температуры, осадки, поэтому на муниципальном уровне было принято решение о том, что работы по благоустройству садика не производить в срок, указанный в контракте, так как потом этом скажется на качестве и сроке эксплуатации благоустройства садика. При этом если не принять садик к 31.12.2014, то денежные средства, предполагаемые для его строительства, не будут переданы в 2015. В связи с чем Администрация Цимлянского района в лице заместителя главы района ФИО5 запретила выполнять работы по благоустройству садика, но акты ввода, соответственно все КС-2 и КС-3 были подписаны сторонами контракта в ноябре-декабре 2014 (уголовное дело т.7 л.д.25-29 показания свидетеля ФИО5).

Прокурор, предъявляя данный иск, основывался на двух обстоятельствах: бортовые камни, используемые обществом на благоустройстве садика, на сумму 236649 рублей были завезены иной организацией по просьбе Администрации Цимлянского района в целях благотворительности, т.е. не понесены расходы обществом на приобретение этого материала, кроме того, по конструкции дорожек была замена материала: по смете –щебеночное основание, а по факту :песчано-щебеночное (разница в стоимости 49806 рублей).

При этом ссылка прокурора на смету не может быть принята во внимание по следующим основаниям.

На практике в сметах бывают сметные ошибки, потому что выполнить работы в точном соответствии со сметами не представляется возможным: корректируются объемы работ, какие-то работы не выполняются, добавляются новые работы, которые устраняются в процессе производства работ и вносятся допустимые корректировки. Но поскольку все КС-2 и КС-3, в том числе по благоустройству, в рамках Муниципального контракта от 21.04.2014 были закрыты в ноябре- декабре 2014, а фактически работы обществом были завершены весной 2015 не возможно было провести обычно применяемые в строительстве и допустимые с точки зрения закона корректировки.

Во вторых, в соответствии с частью 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Неотъемлемой частью договора (контакта) является смета, составленная на основе проекта и прошедшая главгосэкспертизу.

По муниципальному контракту №7/14 смета не указана в качестве составляющей части контракта. Но, безусловно, она имелась.

Строительство объекта выполнялось по рабочей документации, по проекту, что отражено в п. 5.1.1 Контракта.

В целях заключения государственного (муниципального) контракта на обеспечение государственных (муниципальных) нужд заказчиком определяется начальная (максимальная) цена контракта, цена контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства на основании проектной документации в соответствии с методиками и нормативами (государственными элементными сметными нормами) строительных работ и специальных строительных работ, утвержденными в соответствии с компетенцией Минстроем России или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

В соответствии с частью 11 статьи 48 ГрК РФ подготовка проектной документации осуществляется на основании задания застройщика или технического заказчика (при подготовке проектной документации на основании договора), результатов инженерных изысканий, градостроительного плана земельного участка или в случае подготовки проектной документации линейного объекта на основании проекта планировки территории и проекта межевания территории в соответствии с требованиями технических регламентов, техническими условиями, разрешением на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

Согласно части 5 статьи 47 ГрК РФ необходимость выполнения отдельных видов инженерных изысканий, состав, объем и метод их выполнения устанавливаются с учетом требований технических регламентов программой инженерных изысканий, разработанной на основе задания застройщика или технического заказчика, в зависимости от вида и назначения объектов капитального строительства, их конструктивных особенностей, технической сложности и потенциальной опасности, стадии архитектурно-строительного проектирования, а также от сложности топографических, инженерно-геологических, экологических, гидрологических, метеорологических и климатических условий территории, на которой будут осуществляться строительство, реконструкция объектов капитального строительства, степени изученности указанных условий.

Таким образом, Общество при строительства садика должно руководствоваться ПРОЕКТОМ и построить объект, соответствующий ПРОЕКТУ.

Ответчиком и третьим лицом в материалы дела представлена заверенная копия л.8 Проекта № 63/2011-00-ПЗУ на Детский сад на 120 мест г. Цимлянске Ростовской области, по ул. Ленина 123-б, подготовленный ООО «Монолит-проект» на план покрытий, из которого следует, что покрытие ТИП П1 должно иметь следующую конфигурацию :

Декоративная плитка МР3 F 200 – 0,08 м,

Цементно-песчаная смесь с содержанием цемента 15% 0,03 м,

Щебень фр.20-40 по ГОСТ 8267 -23 -0,12 м,

Уплотненный грунт.

Покрытие Тип А2 должно иметь:

Мелкозернистый асфалтобетон – 3 см ГОСТ 9128-2009;

Щебеночная смесь -12 см, щебень фр.20-40 по ГОСТ 8267-93,

Песок среднезернистый с Кф-3 м/сут по ГОСТ 8736-93 не менее 10 см,

Уплотненный грунт.

Как указано в экспертном заключении по уголовному делу и не отрицается стороной ответчика, третьего лица действительно уложена цементно-щебеночная семь, что соответствует ПРОЕКТУ.

При этом материалы уголовного дела не содержат проектную документацию № 63/2011-00-ПЗУ.

Допрошенный в рамках уголовного дела эксперт ФИО6 (уголовное дело т.7 л.д.56-59 показания эксперта) на вопрос гособвинителя как исследовалось состояние асфальтобетонного покрытия дорожек, все ли дорожки были согласно проекту, суду показал, что « нет, разнилось с проектом, проект был некорректным. Не было поставлено на исследование вопроса по проекту. Если рассматривать акты формы КС-2, было деление площадок – спортивная, для сушки белья и т.д., а по факту не было площадок один в один соответствующих проекту, площадь набиралась общая, отсутствовали некоторые площадки. Вместо площадки для дизельной установки, возвели бетонную, это было отражено, был дополнительный расчет по расходам по установлению бетонной площадки, акта замены не было оформлено».

На вопрос ФИО1 к эксперту: при выполнении работ подрядчик должен ориентироваться на проект или на смету? Эксперт суду показал, что «ориентируются на проект в технической части, от сметы стараются не отходить, но все должно оформляться, все замены проводиться официально. Любая замена должна сопровождаться документом. Если меняется щебень на песок, тогда по актам формы КС-2 надо исключить стоимость щебня и добавить стоимость щебеночно-песочной смеси. Последняя форма отчета это акт формы КС-2, по которой оплачиваются денежные средства. До составления актов формы КС-2 существует ряд факторов, акты замены, согласования, все должно быть правильно оформлено. На данный момент есть акт формы КС-2 и объект с выполненными работами, который не соответствует тому, что указано в актах КС-2».

На вопрос ФИО1 к эксперту, подтверждает ли эксперт, что работы должны производиться согласно проекту? Эксперт суду показал « да, но проекты бывают «косые».

На вопрос ФИО1. к эксперту, для исследования предоставлялся ли ему проект по благоустройству территории детского сада? Эксперт суду показал, что «не помню». На вопрос ФИО1 к эксперту о том, что в проекте указано, какая должная быть толщина покрытия? Эксперт суду показал, что «проект не предоставлялся, для ответа на поставленные вопросы и на выводы, его отсутствие не влияло. Основной документ это акт формы КС-2».

На вопрос ФИО1 эксперту, ставился ли вопрос выявить ценовую стоимость? Эксперт суду показал, что «объем и стоимость».

Из материалов уголовного дела следует, что по уголовному делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза по вопросам : каков объем и стоимость фактически невыполненных строительных работ по объекту и соответствует ли возведенный объект требованиям строительных норм и правил.

Эксперту проектная документация на детский сад не предоставлялась.

Согласно выводам эксперта по заключению № 18/17 возведенный объект соответствует требованиям строительных норм и правил. Относительно ответа на первый вопрос эксперт сослался на таблицу № 2 и локальный сметный расчет № 01, которые представляют собой перечень невыполненных работ по благоустройству (дорожки, бордюры). При этом анализ указанного заключения эксперта позволяет суду сделать вывод о том, что работы по благоустройству детского садика были выполнены полностью, в противном случае эксперт не мог бы ответить положительно на второй вопрос экспертизы. Расчеты эксперта сводились к тому, что благоустройство выполнено не за счет материалов общества и не соответствуют смете, проект не был предметом исследования эксперта, следствия и суда в рамках уголовного дела.

Судом при рассмотрении данного гражданского дела установлено, что все работы по благоустройству детского садика выполнены обществом в полном объеме.

Данное обстоятельство подтверждается подписанными актами выполненных работы, а также многочисленными проверками как на муниципальном уровне, так и на областном.

Согласно Федерального закона от 07.02.2011 N 6-ФЗ "Об общих принципах организации и деятельности контрольно-счетных органов субъектов Российской Федерации и муниципальных образований" контрольно-счетные органы субъектов РФ в рамках предоставленных законом полномочий осуществляют проведение контрольных мероприятий в части соблюдения бюджетного законодательства. Круг вопросов, подлежащих исследованию в ходе проведения финансового контроля, не ограничивается проверками соблюдения только бюджетного законодательства или бюджетного процесса. Учитывая значительность сумм, выделяемых на финансирование капитальных ремонтов и строительство определенных объектов, при осуществлении контроля использования бюджетных средств большое внимание уделяется вопросам исполнения государственных (муниципальных) контрактов, направленных на проведение капитального ремонта (строительства или реконструкции) и на их оплату.

В рамках проводимой Контрольно-счетной палатой Ростовской области проверки законности, эффективности, результативности и экономности использования межбюджетных трансфертов, предоставленных из областного бюджета бюджету муниципального образования «Цимлянский район» на финансирование расходов по строительству, реконструкции и капитальному ремонту была создана комиссия на основании распоряжения Администрации Цимлянского района от 21.09.2016 № 159 «О создании комиссии по проведению контрольных обследований» в составе:

заместителя главы администрации Цимлянского района по строительству, ЖКХ и архитектуре ФИО7 (председатель комиссии);

заведующего отделом имущественных и земельных отношений администрации Цимлянского района ФИО8 (заместитель председателя комиссии);

и.о. заведующего отделом коммунальной инфраструктуры и архитектуры администрации Цимлянского района ФИО9;

ведущего специалиста отдела коммунальной инфраструктуры и архитектуры администрации Цимлянского района ФИО10;

заведующий отделом образования администрации Цимлянского района ФИО11;

инженера-строителя отдела образования администрации Цимлянского района ФИО12,

проведены выборочные контрольные обмеры выполненных подрядной организацией ООО «АльтерСтрой» объемов работ по объекту «Строительство детского сада на 120 мест по адресу ул. Ленина, 1236 в г. Цимлянск Ростовской области».

Обмеры производились в присутствии инспекторов Контрольно-счетной палаты Ростовской области ФИО13, ФИО14 и ФИО15, представителя подрядной организации ФИО1, а также представителя строительного контроля ФИО16. Виды работ для выборочных контрольных обмеров определены с учетом времени года, погодных условий, доступности, наглядности и трудоемкости их выполнения. Выборочные обмеры производились по отдельным видам работ, указанным в актах приемки выполненных работ по ф. КС-2 на общую сумму 65612 тыс. рублей в текущем уровне цен. Все указанные в актах объемы работ были приняты заказчиком - администрацией Цимлянского района, о чем свидетельствуют соответствующие подписи на актах приемки выполненных работ по ф. КС-2, а также на справках о стоимости выполненных работ ф. КС-3 - заместителя главы администрации Цимлянского района ФИО5

По результатам проведенных выборочных контрольных обмеров был составлен АКТ от 04.10.2016, которым установлено завышение стоимости выполненных работ, связанное с фактическим отсутствием отдельных объемов и видов работ, отраженных в первичных учетных документах на сумму 217,2 тыс. рублей, а также завышение стоимости выполненных работ, связанное с несоответствием фактически выполненных объемов и видов работ, примененных материалов, установленного оборудования, принятым и оплаченным заказчиком в соответствии с первичными учетными документами на сумму 279,4 тыс. рублей (по пожарной сигнализации): взамен терморегулирующих клапанов RND-N-15 Danfoss установлены терморегулирующие клапаны Luxor, взамен клапанов регулирующих трехходовых VRG3 Danfoss установлены клапаны Herz, взамен насосов циркуляционных Grundfos UPS 25-60 установлены насосы Тайфун, взамен видеокамер уличных PN 22-SE-V501 R Sony установлены видеокамеры RVi-165C, взамен видеокамер купольных PD 91-SE-B 3/6 Sony установлены видеокамеры купольные Polyvision, взамен монитора Acer 23 установлен монитор Packard Bell, взамен источника бесперебойного питания АРС установлен источник бесперебойного питания Ippon. Однако документов, подтверждающих их приобретение и установку подрядной организацией ООО «АльтерСтрой», а также их приемку заказчиком в рамках муниципального контракта от 21.04.2014 № 7/14 на момент проведения выборочных контрольных обмеров представлены не были.

Из пояснений ФИО1 следует, что в дальнейшем все эти замечания Контрольно-счетной палатой Ростовской области были обществом устранены, о чем составлен акт, который находится как в Администрации Цимлянского района, так и представлен Контрольно-счетной палате Ростовской области.

Из указанного акта Контрольно-счетной палатой Ростовской области следует, что предметом проверки были также Акты по КС-2 от 25.11.2017 №70 (установка бортовых камней) и по КС-2 от 08.12.2014 №76 (устройство дорожного покрытия). Нарушений по объему и качеству работ не выявлено.

Тот факт, что смета на дорожное покрытие отличалась от проекта, не отрицалась ФИО1, и его объяснения объективно подтверждаются тем, что все КС были подписаны в 2014, а работы фактически выполнялись в 2015, когда невозможно было внести изменения в смету, ошибочно составленную и противоречащую Проекту.

Таким образом, ущерба у Администрации Цимлянского района ввиду нарушения обществом сметы по укладке дорожного покрытия на объекте детского сада судом не установлено, все работы по дорожному покрытию выполнены в соответствии с Проектом, приняты по акту Администрацией района. Доказательств несоответствия качеству и объему принятого материалы дела не содержат. В связи с чем суд не может принять заявление о признании иска ответчиком в части 49806 рублей, о чем указано им в письменных пояснениях, так как его пояснения, данные суду в судебном заседании 05.06.2019 свидетельствуют об обратном: ответчик не согласен с предъявленным иском и в части суммы 49806 рублей, так все работы по дорожному покрытию выполнены обществом в соответствии с Проектом. Признание ответчика, отраженное в письменном пояснении, мотивировано только наличием приговора, а не фактическими обстоятельствами дела. Такое признание иска в части суммы ущерба противоречит закону, а именно ст. 1064 ГК РФ и не принимается судом.

Относительно стоимости предоставленного ООО «АльтерСтрой» по просьбе Администрации Цимлянского района ООО «Концерн Олимп» бортовых камней и связанного с этим обстоятельством ущерба суд приходит к следующему.

В п. 24 "Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2019)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 24.04.2019) указано, что разрешение вопроса о наличии (отсутствии) экономии подрядчика невозможно до установления наличия (отсутствия) недостатков работ и негативных последствий от замены материала и изменения способа выполнения работ подрядчиком. При этом ВС РФ указал, что общество (генподрядчик) и компания (заказчик) заключили договор подряда на выполнение работ по строительству жилых домов. Обществом дома построены, застройщиком получены разрешения на ввод объектов в эксплуатацию. При этом стоимость фактически выполненных работ по их строительству меньше цены, указанной в сметной документации к договору. Общество, полагая, что разница между первоначальной твердой ценой договора и стоимостью выполненных подрядчиком работ является экономией подрядчика, обратилось в арбитражный суд с иском к компании о взыскании экономии, образовавшейся в результате выполнения работ. Решением суда первой инстанции в удовлетворении иска отказано. Постановлением суда апелляционной инстанции, оставленным без изменения постановлением арбитражного суда округа, решение отменено; иск удовлетворен в части. Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации отменила названные судебные акты и направила дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям. Согласно ст. 710 ГК РФ в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ. По смыслу ст. 710 ГК РФ не может рассматриваться как экономия подрядчика арифметическая разница между ценой договора и стоимостью фактически выполненных работ, образовавшаяся за счет уменьшения объемов работ по сравнению с объемом, предусмотренным договором, использования меньшего, чем предусмотрено договором подряда, количества материалов, использования не предусмотренных договором материалов, замены материалов и оборудования на более дешевые модели. Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска, пришел к выводу о том, что в данном случае разница между ценой, указанной в сметной документации к договору, и стоимостью фактически выполненных обществом работ образовалась в результате изменения проектной документации (уменьшения объема работ, объема и стоимости материалов, оборудования), что не может быть признано экономией подрядчика. При этом выводы эксперта, изложенные в заключении (по результатам проведенной при рассмотрении дела в суде первой инстанции судебной экспертизы с целью определения, имела ли место экономия подрядчика при выполнении работ по договору и ее размер), о наличии экономии подрядчика признаны судом ошибочными и отклонены. Суды апелляционной и кассационной инстанций, отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя иск частично, исходили из наличия экономии подрядчика в размере, составляющем разницу между общей стоимостью работ в соответствии с измененными итоговыми сметами и стоимостью выполненных работ согласно актам по форме КС-2 и КС-3. При этом судами в нарушение ст. 271, 289 АПК РФ не указаны конкретные обстоятельства и доказательства, подтверждающие как наличие экономии подрядчика в смысле ст. 710 ГК РФ, так и основания ее образования (состав экономии). Выводы эксперта, изложенные в названном заключении, судами апелляционной и кассационной инстанций также не приняты, однако причины непринятия этих выводов не указаны. Из положений ст. 710 ГК РФ следует, что подрядчик имеет право на оплату полученной экономии, если она не повлияла на качество выполненных работ. Между тем в производстве арбитражного суда находится дело по иску компании к обществу об уменьшении цены спорного договора на стоимость выполненных работ ненадлежащего качества и взыскании ее в пользу заказчика, в рамках которого назначена судебная экспертиза для определения вида, объема и стоимости выполненных обществом строительно-монтажных работ ненадлежащего качества. Таким образом, разрешение вопроса о наличии (отсутствии) экономии подрядчика невозможно до установления наличия (отсутствия) недостатков работ и негативных последствий от замены материала и изменения способа выполнения работ подрядчиком.

Согласно письму Министерства регионального развития Российской Федерации от 05.07.2011 № 17697-ИП/08 в соответствии с п. 1 ст. 6 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ определение начальной (максимальной) цены государственного или муниципального контракта осуществляется заказчиком строительства. При этом цена заключаемого контракта определяется по итогам проведения торгов. Если в контрактной цене учтен резерв средства на непредвиденные работы и затраты, то в соответствии с п. 4.96 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной Постановлением Госстроя Российской Федерации от 05.03.2004 № 15/1, при расчетах за выполненные работы по договорам с установленной твердой договорной ценой, резерв средств на непредвиденные работы и затраты в актах приемки выполненных работ не расшифровывается и оплачивается заказчиком по норме, согласованной при формировании договорной цены.

В соответствии с разъяснениями Министерства экономического развития Российской Федерации (письмо от 19.08.2009 № 13613-АП/Д05) и Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (письмо от 18.08.2009 № ИА/27 690) установленная в контракте стоимость оплаты выполнения работ не соотносится с фактическими расходами победителя торгов на выполнение конкретных работ и является обязательством заказчика оплатить контракт (этапы выполнения контракта) в установленном размере при надлежащем его исполнении.

Таким образом, оплата по актам надлежаще выполненных работ в сумме, определенной контрактом, является обязанностью заказчика и не зависит ни от фактических затрат исполнителя, ни от количества документов, сформированных исполнителем в рамках выполнения своих обязательств. Претензий к качеству выполненных подрядчиком работ не предъявлено, доказательства изменения условий муниципального контракта о цене подлежащих выполнению работ в установленном законе порядке суду не представлено.

Оценив представленные доказательства, суд приходит к выводу о том, что разница между твердой ценой контракта и той суммой бортовых камней, которые по инициативе Администрации Цимлянского района привезли на строящийся объект и уложили на нем же, является экономией подрядчика -ООО «АльтерСтрой».

Учитывая изложенное, установив, что муниципальным контрактом установлена твердая цена работ, поручаемых подрядчику, сторонами подписана, принимая во внимание отсутствие доказательств изменения условий муниципального контракта о цене подлежащих выполнению работ в установленном законе порядке и то обстоятельство, что все работы обществом выполнены в соответствии с Проектом и соответствуют строительным нормам и правилам, суд не может признать доводы иска о каком-либо ущербе возникшим у Цимлянского района.

При этом ссылка помощника прокурора на решение Цимлянского районного суда от 22.09.2017 по гражданскому делу по иску прокурора Цимлянского района к ФИО5 о взыскании материального ущерба, причиненного преступлением, как на аналогичное дело судом не принимается, так как указанное прокурором дело имеет совершено иные обстоятельства: материалами уголовного дела было установлено, что по фиктивным договорам, заключенным с третьими лицами, были обналичены бюджетные средства в сумме 935000 рублей, из которых ФИО5 переданы 774 000 рублей.

В процессе рассмотрения гражданского дела № 2-905/2019 истцу неоднократно предлагалось указать, почему именно ущерб причинен Муниципальному образованию Цимлянского района, при том, что на строительство объекта муниципальные средства были направлены в незначительном объеме (в основном областной и федеральные бюджеты), кроме того, каким образом и в каком размере денежные средства были обналичены ответчиком либо иным образом у него возникло право на материальные ценности, тем более что последнее время особый общественный резонанс приобретают дела, связанные с привлечением к уголовной ответственности лиц, заключивших и исполнивших государственный или муниципальный контракт, и, как правило, это ущерб причиняется при следующих схемах: Заказчик составил и подписал документы о выполненных исполнителем работах (например, акты КС-2 и КС-3), однако работы на момент подписания указанных документов не были выполнены или были прекращены после частичного исполнения, деньги обналичены и распределены между участниками; исполнитель выполнил работы, но в ходе проверки их качества обнаружилось их несоответствие условиям государственного или муниципального контракта, и также через подставные фирмы происходит обналичивание денежных средств, аналогично и в случае, когда Исполнитель выполнил работы, но по завышенным ценам.

По делу установлено, что кроме заработной платы ФИО1 как директор ООО «АльтерСтрой» иных денежных средств не получал. Заработная плата имела фиксированный размер длительное время, премии и дивиденды ни ФИО1, ни иным учредителям общества не начислялись и не выплачивались, что подтверждается справками общества, справками по Форме 2-НДФЛ за период с 2014 по 2017. Данные обстоятельства стороной истца не опровергнуты.

Согласно ст. ст. 6,12 ГПК РФ судопроизводство осуществляется на основе равноправия и состязательности сторон, которые в том числе заключаются в том, что стороны пользуются равными правами на представление доказательств, участие в их исследовании, дают объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам. В соответствии со ст. 56 ГПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Процессуальная обязанность истца – доказать обоснованность заявленных требований – не исполнена.

При наличии вышеуказанной совокупности фактических обстоятельств дела, носящих объективный характер, в удовлетворении заявленных требований к ФИО1 надлежит отказать в полном объеме.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.12, 56, 194-199 ГПК РФ, судья

Р Е Ш И Л:

В иске Прокурора Цимлянского района в интересах муниципального образования «Цимлянский район» к ФИО1 о взыскании материального ущерба, причиненного бюджету муниципального образования «Цимлянский район», отказать.

Решение суда может быть обжаловано в апелляционном порядке в Ростовский областной суд через Волгодонской районный суд в течение месяца со дня принятия решения суда в окончательной форме.

Решение в окончательной форме составлено 10.06.2019.

Судья ПОДПИСЬ