Гражданский кодекс часть 1

Василеостровский районный суд Санкт-Петербурга в составе председательствующего судьи Чекрий Л.М. при секретаре Подберезской А.С., рассмотрев в открытом судебном заседании административное дело по административному исковому заявлению Барчукова М.Ю. об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу,

УСТАНОВИЛ:

Барчуков М.Ю. обратился в суд с заявлением об оспаривании решения Санкт-Петербургского УФАС России об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Свои требования административный истец обосновал тем, что он обратился в Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу с заявлениями о признаках нарушения положений Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЭ «О рекламе» (далее также Закон о рекламе) в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Объеденные пивоварни Хейнекен». Поводом для обращения послужило следующее.

19 июля 2018 года в 20 часов 53 минуты на телеканале «НТВ», в период трансляции в эфире сериала «Морские дьяволы операция «Данаец» Заявителем была просмотрена трансляция в эфире рекламы пива под торговой маркой «Amstel», в которой говорится дословно следующее «С уважением к дружбе и пиву. Amstel безалкогольное» (далее - Реклама № 1). Ролик с указанной Рекламой также размещен в информационно телекоммуникационной сети Интернет на официальном канале «Amstel Non-Alcoholic» находящемся на видеохостинге YouTube по ссылке

https://www.youtube.com/watch?v=wpKEycJtrU8.

В рекламе демонстрируется пивная продукция ООО «Объеденные пивоварни Хейнекен». В частности, на экране в начале ролика двое мужчин держат в руках бокалы с пивом под товарным знаком «Amstel», затем второй мужчина передает первому свой бокал с пивом и уходит, после чего первый мужчина стоит на протяжении всего ролика в руках с двумя бокалами, повернутыми лицом с изображением товарного знака «Amstel» к потребителю Рекламы, затем второй мужчина возвращается и забирает у первого свой бокал с пивом. В самом конце Рекламы № 1 появляется изображение жестяной банки с пивом под торговым знаком «Amstel». Также на 19 и 34 секундах Рекламы дополнительно в правом верхнем углу в кадре появляется вывеска с изображением товарного знака «Amstel».

11 июля 2018 года в 14 часов 54 минуты на телеканале «Пятый канал», в период трансляции в эфире четвертой серии сериала «Шаповалов» и 12 июля 2018 года в 10 часов 48 минут на телеканале «НТВ», в период трансляции в эфире сериала «Возвращение Мухтара 2», истцом была просмотрена трансляция в эфире рекламы пива «Heineken», в которой указано дословно следующее «Heineken 0.0 100% вкуса 0% алкоголя» (далее - Реклама № 2).

Ролик с указанной рекламой также размещен в информационно телекоммуникационной сети Интернет на видеохостинге YouTube по ссылке https://www.voutube.com/watch7v-z-3IRfopjr0.

В рекламе демонстрируется пивная продукция ООО «Объединенные пивоварни Хейнекен». В частности, на экране демонстрируется сцена употребления пива «Heineken» водителем автомобиля, далее к водителю подходит полицейский, после чего водитель демонстрирует полицейскому бутылку пива с надписью «Heineken».

Кроме того, на протяжении всего рекламного ролика в правом нижнем углу, рядом с пиктограммой «Безалкогольная продукция 0%» находится изображение бутылки пива с надписью «Heineken».

Административный истец посчитал, что Реклама №1 и № 2 нарушают положения п. 4 ст. 2 и подп. 3 п. 2 ст. 5 Закона о рекламе. Сведения, которые сообщает ООО «Объединенные пивоварни Хейнекен» в своих рекламах, формируют и поддерживают интерес к алкогольному пиву под товарными знаками «Heineken» и «Amstel» и способствуют реализации именно алкогольного пива, выпускаемого под товарными знаками «Heineken» и «Amstel». Заявитель просил провести проверку по фактам, изложенным в заявлении и возбудить дело по признакам нарушения законодательства о рекламе.

12 октября 2018г. заявителем получен ответ антимонопольного органа на заявления истца, которым в возбуждении дела отказано со ссылкой на отсутствие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Отказывая в возбуждении дела, антимонопольный орган исходил из того, что на рекламу безалкогольного пива не распространяются специальные требования и ограничения к рекламе отдельных видов товаров, обозначенных Законом о рекламе. По мнению антимонопольного органа, Реклама «Heineken 0.0 100% вкуса 0% алкоголя» и «С уважением к дружбе и пиву. Amstel безалкогольный» не может расцениваться как явно относящаяся к рекламе алкогольной продукции, поскольку из рекламы однозначно следует, что объектом рекламирования является именно безалкогольное пиво.

В действительности объектом рекламирования является не безалкогольное пиво «Heineken 0.0» и «Amstel Non-Alcoholic», а товарные знаки «Heineken» и «Amstel». В своих рекламах ООО «Объеденные пивоварни Хейнекен» для маркировки безалкогольного пива использует товарный знак «Heineken» и «Amstel», также используемый для маркировки алкогольного пива. Рекламируя товар, маркированный определенным товарным знаком, рекламодатель тем самым, рекламирует и используемое им средство индивидуализации. Рекламируя пиво «Heineken 0.0» и «Amstel Non-Alcoholic», ООО «Объеденные пивоварни Хейнекен», в первую очередь знакомит потребителей с самими товарными знаками «Heineken» и «Amstel». Так, обозначения «Heineken» и «Amstel», используемые в Рекламе № 1 и № 2 являются комбинированными обозначениями и содержат слова «Heineken» и «Amstel», выполненное оригинальным шрифтом, при этом «Heineken» является частью фирменного наименования правообладателя. Между тем, вышеуказанные обозначения являются основными элементами этикеток алкогольного пива «Heineken» и «Amstel», продаваемого в магазинах и широко известных потребителям.

Визуальное сравнение безалкогольного пива «Heineken 0.0» и. «Amstel Non- Alcoholic» изображенного в Рекламе № 1 и № 2 и образцов алкогольного пива «Heineken» и «Amstel» позволяет сделать вывод о наличии графического тождества между данными товарными знаками, давно известными широкому кругу потребителей.

Соответственно, обозначения, используемые для маркировки безалкогольного пива «Heineken 0,0» и «Amstel Non-Alcoholic» и алкогольного пива «Heineken» и «Amstel» являются идентичными, так как в названии видов продукции использованы товарные знаки «Heineken» и «Amstel» и на нем в рекламе концентрируется внимание потребителей за счет визуального доминирования над иными обозначениями.

Вместе с тем, согласно п. 4 ст. 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

Данный запрет обуславливается тем, что такое средство индивидуализации как товарный знак формирует и поддерживает интерес потребителей ко всем товарам, для которых он зарегистрирован и, соответственно, даже демонстрация в видеоряде одного лишь товарного знака (в отсутствие маркируемой им продукции), рекламирует все товары, для которого он используется и известен потребителям.

При определении объекта рекламирования ответчик руководствовался тем, что в рекламе использовались знак безалкогольной продукции (пиктограмма), а также указания на безалкогольность рекламируемого пива, выполненные иными способами.

Между тем, знак безалкогольной продукции (пиктограмма) - это обозначение, используемое в рекламе с наличием видеоряда и имеющее, как правило незначительные по сравнению с объектом рекламирования, размеры, то есть внимание потребителей при просмотре рекламы акцентируется не на данном знаках, а на объекте рекламирования (в нашем случае это товарный знак «Heineken», «Amstel» и изображение бутылки с пивом). Указание на пиктограмму «Безалкогольная продукция 0%» не является определяющим и не меняет природу объекта рекламирования.

Кроме того, исследования по вопросу эффективности использования знака безалкогольной продукции (пиктограммы) в целях формирования у потребителей ассоциации с безалкогольной продукцией до настоящего времени проведены не были, соответственно, в отсутствие специальных исследований в области ассоциаций потребителей о такой рекламе невозможно однозначно утверждать, что наличие пиктограммы изменит ассоциацию у потребителей.

Административным ответчиком не учтено, что ООО «Объеденные пивоварни Хейнекен» использовало в своей рекламе одно и то же средство индивидуализации товара (аналогичное с обозначением, используемым для алкогольного пива), а также, что композиционное оформление бутылки безалкогольного пива, изображенного в рекламе обладают идентичными характерными чертами с алкогольной упаковкой пива - общее композиционное решение, идентичный шрифт для обозначения наименований, совпадающие текстовые и изобразительные элементы.

Анализ Рекламы № 1 приводит заявителя к выводу о том, что в рекламе на протяжении всего ролика демонстрируется товарный знак «Amstel» на бокалах пива, в связи с чем, определить безалкогольное или алкогольное пиво рекламируется, для потребителя рекламы не представляется возможным. При этом необходимо принимать во внимание, что алкогольное и безалкогольное пиво относятся к одному виду продукции - пиво.

Кроме того, антимонопольным органом не было принято во внимание, что на протяжении всего рекламного ролика, герои держат в руках бокалы, оформление которых не позволяет однозначно определить, какое пиво - алкогольное или безалкогольное находится в них.

Согласно открытым источникам, а именно официальному сайтуhttps://www.heinekenrussia.ru/brands/international brands/amstel/# пиво под торговым знаком «Amstel» появилось в России в 2011 году, а первое пиво было сварено в 1870 году в Амстердаме. Алкогольное пиво под товарным знаком «Amstel» давно известно широкому кругу потребителей. Реклама алкогольного пива под торговым знаком «Amstel» транслировалась по телеканалам до внесения поправок в Закон о рекламе, которыми был введен запрет на рекламу алкогольного пива, о чем в частности свидетельствует рекламный ролик, размещенный на видеохостинге YouTube со словами «Отфильтруйте лишнее. Оставьте лучшее» https://www.youtube.com/watch?v=qdwX9Tz-4KI (Приложение №11).

Исходя из приведенной выше информации с официального сайта ООО «Объединенные пивоварни Хейнекен», пиво под торговым знаком «Amstel» позиционировалось как алкогольное и активно, с помощью телевизионной рекламы, преподносилось потребителям как алкогольное.

Антимонопольным органом также не принято во внимание, что композиционное оформление бутылки безалкогольного пива «Heineken 0.0», изображенного в рекламе обладают идентичными характерными чертами с алкогольной упаковкой алкогольного пива «Heineken».

С учетом изложенного можно сделать вывод, что в целом отдельные отличия в наименованиях рассматриваемой продукции и их упаковок не способны должным образом индивидуализировать данный товар в рекламе и, соответственно, не влияют на различительную способность названий товаров и их упаковок при восприятии Рекламы потребителями.

В этой связи реклама безалкогольного пива с использованием товарного знака «Heineken» на стеклянной бутылке данного напитка, может вызвать прочные ассоциативные связи с алкогольным пивом «Heineken». При этом наличие в рекламе указания на безалкогольный характер пива не имеет определяющего значения для соотнесения данной Рекламы с указанным в ней товаром - пивом.

Более того, реклама алкогольного пива «Heineken» транслировалась по телеканалам до внесения поправок в Закон о рекламе, которыми был введен запрет на рекламу алкогольного пива.

Размещая рекламу безалкогольного пива под товарными знаками «Amstel» и «Heineken», ООО «Объединенные пивоварни Хейнекен» тем самым преследовало одну-единственную цель и это не формирование интереса к безалкогольной продукции ООО «Объеденные пивоварни Хейнекен», а поддержание интереса к алкогольному пиву, выпускаемому под одноименным наименованием, что по смыслу действующего законодательства является недобросовестной рекламой.

Административный истец просил признать незаконным отказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу в возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, содержащийся в уведомлении от 02.10.2018 № 78/29617/18, обязать административного ответчика возобновить рассмотрение заявления истца о проверке действий ООО «Объеденные пивоварни Хейнекен» по распространению рекламы безалкогольного пива «Heineken» и «Amstel» на предмет соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В судебное заседание заявитель не явился, его представитель Киндеева А.М. на требованиях настаивала по изложенным доводам. В дело стороной истца также представлены письменные объяснения (л.д. XXX

Представитель Санкт-Петербургского УФАС России Бегунов О.А. в суде с заявлением не согласился, пояснил, что статья 21 Федерального закона «О рекламе» устанавливает специальные требования лишь к рекламе алкогольной продукции. При этом действующее законодательство не содержит каких-либо ограничений и особенностей рекламы безалкогольного пива, если в рекламе безалкогольного пива есть четкое и недвусмысленное указание на безалкогольность рекламируемого товара. Какой-либо специально утвержденной методики по определению объекта рекламирования у антимонопольного органа нет. Объект рекламирования необходимо устанавливать каждый раз индивидуально. При этом следует учитывать способ размещения рекламы, также необходимо проанализировать в совокупности всю информацию, содержащуюся в рекламе.

В данной рекламе потребителю предложено приобрести именно безалкогольную продукцию. Использованные обозначения «Heineken» и «Amstel» указывает лишь определённую линейку продукции, а не указывают на ООО «ОПХ» как продавца алкогольной продукции.

Доводы иска являются надуманными. В спорной рекламе четким, доступным, ясным и исключающим двоякое толкование способом до потребителя доведена информация о том, что в рекламе речь идет именно о безалкогольном пиве. Истец не отрицает, что все способы доведения данной информации он воспринимает и сам.

На протяжении всего ролика «С уважением к дружбе и пиву Amstel» в нижней части кадра размещено изображение алюминиевой (жестяной) банки безалкогольного пива «Amstel». При этом этикетка данной банки является зарегистрированным товарным знаком. Словесное обозначение «Amstel» является охраняемым элементом, а слова «Non-Alcoholic» правовой охраны не имеют. При этом товарный знак зарегистрирован для индивидуализации исключительно безалкогольного пива.

На протяжении всего ролика «Heineken 0.0 100% вкуса 0% алкоголя» в нижней левой части кадра размещено изображение стеклянной бутылки безалкогольного пива «Heineken». На данной бутылке воспроизведен товарный знак, в котором словесное обозначение «Heineken» является доминирующим элементом товарного знака и имеет правовую охрану, Цифры «0.0» являются неохраняемым элементом.

В рекламе безалкогольного пива «С уважением к дружбе и пиву. Amstel безалкогольное» есть следующие указания на то, что объектом рекламирования является безалкогольное пиво «Amstel® Non-Alcoholic». На протяжении всей рекламы в нижнем правом углу кадра размещена пиктограмма безалкогольного пива, пиктограмма занимает значительную часть кадра; на протяжении всей рекламы в нижнем правом ушу кадра размещено изображение жестяной банки безалкогольного пива «Amstel® Non-Alcoholic», высота бутылки соответствует высоте пиктограммы; на протяжении всей рекламы в нижнем левом углу кадра размещена информация «AMSTEL® БЕЗАЛКОГОЛЬНОЕ»; с 27 секунды рекламы закадровый голос сообщает: «С уважением к дружбе и пиву. Amstel безлалкогольное»; с 28 секунды и до конца ролика в рекламе размещена текстовая информация «С УВАЖЕНИЕМ К ДРУЖБЕ И ПИВУ AMSTEL® Non-Alcoholic»; с 28 секунды и до конца ролика в рекламе показана крупным планом жестяная банка безалкогольного пива «Amstel® Non-Alcoholic».

На протяжении всей рекламы безалкогольного пива «Heineken» в нижнем правом углу кадра размещена пиктограмма безалкогольного пива, пиктограмма занимает значительную часть кадра; на протяжении всей рекламы в нижнем правом углу кадра размещено изображение бутылки безалкогольного пива «Heineken 0.0», высота бутылки соответствует высоте пиктограммы; с 12 по 14 секунду крупным планом показана бутылка безалкогольного пива «Heineken 0.0», при этом именно из этой бутылки пил пиво герой ролика; с 12 по 14 секунду показана текстовая информация «HEINEKEN 0.0 100% ВКУСА 0% АЛКОГОЛЯ», данная информация выполнена крупным кеглем и размещена в центре экрана; с 16 по 18 секунду показана текстовая информация «ВКУСА 0%. АЛКОГОЛЯ», данная информация выполнена крупным кеглем и размещена в центре экрана.

С учетом данных обстоятельств, оценивая рекламу с позиции простого потребителя, нет оснований считать, что в спорной рекламе объектом рекламирования является не безалкогольное пиво, а иной объект рекламирования.

Закон не наделяет антимонопольный орган правом давать указания хозяйствующим субъектам о том, как должна выглядеть их продукция. Как правило, продукция одной линейки имеет единообразное оформление, чтобы избежать размытия бренда. Довод истца о том, что потребитель знаком с алкогольной продукцией ООО «ОПХ», сам по себе не свидетельствует о восприятии потребителем рекламы как рекламы алкогольной продукции.

Санкт-Петербургское УФАС России обратилось в ФАС России за разъяснениями относительно возможности применения к спорной рекламе ч.44 ст. 2 и п.3 ч.2 ст. 5 Закона о рекламе. Письмом ФАС России от 17.09.2018 дано суждение об отсутствии признаков нарушения ст. 21 названного закона.

Кроме того, по мнению антимонопольного органа, Барчуков М.Ю. демонстрирует значительную осведомлённость об истории рекламы пива «Heineken». Очевидно, что он обладает обширными знаниями в области законодательства о рекламе и в настоящем деле активно их применяет с целью запрещения спорной рекламы безалкогольного пива. Управление сомневается в добросовестности административного истца, поскольку, по мнению управления, в данном процессе был искусственно создан заявитель-физическое лицо.

Административным ответчиком в суд представлены письменные отзывы (л.д. XXX)

Представитель ООО «Объединенные пивоварни Хейнекен» (далее – ООО «ОПХ») Петров Н.К. в суде возражал против удовлетворения административного иска, пояснил, что доводы иска основаны на избирательном, неверном толковании действующего законодательства, судебной практики, а также носят субъективный, оценочный характер. Административный истец ошибочно полагает, что в ролике также рекламируется алкогольная продукция, в том числе в связи с наличием у ОПХ общеизвестных товарных знаков Heineken и Amstel.

Федеральное законодательство допускает рекламу средств индивидуализации, если содержание рекламы явно не относится к алкогольному продукту. В содержании каждого видеоролика содержатся признаки, явно указывающие на то, что объектом рекламирования является исключительно безалкогольная продукция.

Так, в спорной рекламе Хейнекен 0.0 рекламируется товарный знак «Heineken 0.0», зарегистрированный по классу «пиво и безалкогольное пиво». На протяжении ролика в правом нижнем углу демонстрируется бутылка безалкогольного пива с целью четкого определения потребителем объекта рекламирования., в правом нижнем углу демонстрируется обозначение, указывающее на безалкогольность продукции, на протяжении ролика в руке главного героя демонстрируется продукт Heineken 0.0, в том числе крупным планом на 13 секунде ролика, на 13 секунде ролика дополнительно демонстрируется надпись «Heineken 0.0. 100% вкуса 0% алкоголя», что отдельно указывает на то, что рекламируемая продукция является безалкогольной. Посыл ролика заключается в том, что употребление безалкогольных напитков перед поездкой возможно, тогда как алкогольных – запрещено.

В рекламе «Amstel Безалкогольное» рекламируемым товарным знаком является товарный знак «Amstel Non-Alcoholic», зарегистрированный по классу «безалкогольное пиво». На протяжении всего ролика в правом нижнем углу демонстрируется бутылка безалкогольного продукта, обозначение «0% безалкогольная продукция», в левом нижнем углу - надпись «Amstel Безалкогольное» с целью четкого определения потребителем объекта рекламирования. Продукт дополнительно демонстрируется крупным планом в левой части экрана на 28 секунде ролика. На 13 секунде ролика дополнительно демонстрируется надпись «С Уважением к дружбе и пиву AMSTEL NON-ALCOHOLIC (безалкогольное)». Сюжет ролика не содержит сцен, позволяющих утверждать, что герои ролика употребляют алкогольную продукцию, посылом ролика является дружба и преданность героев ролика по отношению друг к другу.

Продукты Heineken 0.0 и Heineken (алкогольное) имеют явные отличия: разные этикетки, цветовые решения, оформление, продукты имеют разное наименование, состав и информацию на задней этикетке. Продукты «Amstel Безалкогольное» и Amstel (алкогольная продукция) также имеют разные этикетки, разные цветовые решения, безалкогольный продукт содержит соответствующее обозначение, продукты различаются по нанесенному рисунку, типом упаковки (безалкогольный продукт упакован только в жестяную банку, алкогольный – в том числе стеклянную), продукты имеют разное наименование, состав и иную информацию на задней этикетке.

Продукты действительно имеют схожие элементы в виде товарного знака «Amstel» и «Heineken», что не противоречит действующему законодательству.

Существует устойчивый обычай в сфере производства пиво-безалкогольной продукции, согласно которому каждый производитель оформляет линейку бренда в определенной стилистике, однако не допускающей смешения продуктов и введения потребителя в заблуждение относительно его потребительских свойств качеств.

Вопреки доводам административного истца товарные знаки компании Amstel и Heineken зарегистрированы по безалкогольным классам товаров не в 2017- 2018 годах, а гораздо раньше - с 2007 года.

В 2016 году в окончательной редакции на уровне некоммерческой организации «Союз Российских Производителей Пиво-Безалкогольной Продукции» был принят акт саморегулирования - Кодекс коммерческих коммуникаций о безалкогольной продукции на основе пива, закрепляющий помимо наличия безалкогольной пиктограммы дополнительные добровольные ограничения для рекламы безалкогольной продукции: у потребителя не должно возникать сомнений, что реклама относится к безалкогольной продукции (п. 5 Кодекса); запрет на демонстрацию лиц моложе или выглядящих моложе 25 лет (п. 9 Кодекса); запрет на демонстрацию обнаженных людей и\или беременных женщин (п. 10 Кодекса).

Таким образом, с 2016 года в отрасли пиво-безалкогольной продукции закреплены ряд обязательных принципов и правил в отношении безалкогольной продукции, как прямо предписанных законом, так и принятых на себя пивоварами добровольно, что и является признаками единого скоординированного подхода к регулированию отрасли.

Оба продукта приобрели высокую различительную способность на рынке. Показатели объема производства продуктов, география продаж данных продуктов свидетельствуют о том, что ООО «ОПХ» заинтересована в продаже безалкогольных напитков, а не производит его для расширения рекламных возможностей бренда.

Заинтересованным лицом в дело представлен письменный отзыв на иск (л.д. XXX).

Выслушав участников процесса, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему выводу.

Согласно представленным доказательствам житель Москвы Барчуков М.Ю. обратился в Санкт-Петербургское УФАС России с заявлениями о признаках нарушения положений Федерального закона «О рекламе» рекламы ООО «Объединенные пивоварни Хейнекен» (л.д. XXX).

Письмом административного органа от 29.08.2018 заявителю сообщено о направлении запроса в ФАС России по вопросам, изложенным в заявлении в целях единообразного применения законодательства Российской Федерации о рекламе (л.д. XXX).

Решением Санкт-Петербургского УФАС России, изложенном в письме от 02.10.2018 № 78/2961/18, в возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе Российской Федерации отказано (л.д. 156-159 т.1). Основанием к отказу явился вывод административного органа соответствии рекламы требованиям закона.

Письмом Санкт-Петербургского УФАС России от 02.10.2018 на обращения заявителю сообщено об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе. Основанием к отказу явился вывод административного органа соответствии рекламы требованиям закона.

В соответствии со ст. 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу ст. 3 названного закона реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно ч.4 ст. 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

Специальные требования к рекламе алкогольной продукции предусмотрены статьей 21 Закона о рекламе. В частности, в силу п.3 ч.2 ст. 21 данного закона реклама алкогольной продукции не должна размещаться в телепрограммах и радиопрограммах (за исключением случаев, предусмотренных частями 7 и 8 настоящей статьи), при кино- и видеообслуживании.

В соответствии с ч.1 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара (п.3 ч.2 ст. 5 закона).

Согласно п.п.7, 13.1, 13.2 ч.2 ст. 2, Федеральный закон от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка, коньяк), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха; пиво - алкогольная продукция с содержанием этилового спирта, образовавшегося в процессе брожения…; напитки, изготавливаемые на основе пива (пивные напитки), - алкогольная продукция с содержанием этилового спирта …

Доводы административного истца о недобросовестности спорной рекламы сводятся к тому, что под видом рекламы безалкогольного пива осуществляется реклама алкогольной продукции, поскольку товарный знак безалкогольного напитка тождественен или сходен до степени смешения с товарным знаком алкогольного напитка.

Как следует из ст. 1477 ГК РФ, товарный знак является обозначением, служащим для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации (п.1 ч.2 ст. 1477 ГК РФ).

Согласно представленным доказательствам международный товарный знак «Heineken» № 416168 зарегистрирован в качестве товарного знака в Российской Федерации по классу «пиво и безалкогольные напитки» в 2007 году. Международный товарный знак «AMSTEL» № 397151 зарегистрирован в качестве товарного знака в России по классу «пиво и иные напитки» также в 2007 году.

Как следует из материалов дела, товарные знаки в отношении спорной безалкогольной продукции имеют самостоятельную регистрацию, предназначены исключительно для индивидуализации безалкогольных напитков. Так, в отношении товарного знака безалкогольного пива «Amstel Non-Alcoholic», 15.12.2017выдано свидетельство о регистрации за номером 639315. Товарный знак представляет собой разворот этикетки безалкогольного пива «Amstel», содержит слова «Non-Alcoholic».

Товарный знак на безалкогольное пиво «Heineken 0.0» зарегистрирован 15.05.2018 за номером 656276, также имеет отличительные признаки безалкогольного продукта.

В спорных рекламах использованы данные товарные знаки на изображении рекламируемого товара.

Общность (тождественность) ряда символов товарных знаков данного производителя (бренда) в отношении алкогольных и безалкогольных продуктов не исключают возможность рекламирования безалкогольной продукции, и не может сама по себе свидетельствовать о недобросовестности рекламы.

Положения пункта 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе подлежат применению в системном единстве с нормами части 4 статьи 2 данного закона.

Доводы административного ответчика, а также заинтересованного лица о том, что спорная реклама (реклама средств индивидуализации товара, изготовителя) явно не относится к рекламе алкогольной продукции, по мнению суда, являются мотивированными, заслуживают внимания.

Признаки, по которым данная реклама явно не относится к рекламе средств индивидуализации алкогольной продукции, перечислены административным ответчиком. В частности, значимым элементом, указывающим на безалкогольность напитков, является наличие пиктограммы «Безалкогольная продукция».

В соответствии с п.п. 2.29, 2.30 Регламента Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказ ФАС России от 09.04.2007 N 105, при ФАС России создаются экспертные советы, являющиеся постоянно действующими консультативно-совещательными органами и осуществляющими рассмотрение вопросов подготовки предложений по вопросам, входящим в компетенцию ФАС России.

Решения экспертных советов имеют рекомендательный характер и представляются в ФАС России для реализации функций по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору в установленной сфере деятельности.

Как следует из представленных доказательств, в соответствии с протоколом совместного заседания Экспертного совета по применению антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции и Экспертного совета по применению законодательства от 19.11.2015 о рекламе выбран вариант пиктограммы обозначения безалкогольного пива.

Таким образом, специалистами ФАС России даны рекомендации относительно обеспечения соблюдения Закона о рекламе при рекламе безалкогольного пива.

Данный знак присутствует в спорных рекламах на протяжении всего ролика, занимает значительную кадра, что иначе оценивает истец. Его доводы о том, что данный знак не влияет на восприятие рекламы, фактически является немотивированным утверждением.

Данная пиктограмма не противоречит остальных значимым элементам рекламы. Акцентирование внимания потребителя на рекламу безалкогольного продукта произведено различными способами: демонстрация, в том числе крупным планом, бутылки с этикеткой безалкогольного пива, употребление героем сюжета демонстрируемого безалкогольного напитка, текстовая информация крупным шрифтом в центре экрана, а также закадровый голос, указывающие на безалкогольный характер напитка).

Кроме того, сюжет рекламы «Heineken 0.0 100% вкуса 0% алкоголя» явно свидетельствует о рекламе безалкогольного продукта, исключает понимание данной рекламы как рекламу алкогольного пива. В сюжете рекламы безалкогольного пива «С уважением к дружбе и пиву. Amstel безалкогольное» отсутствуют какие-либо признаки, указывающие на употребление именно алкогольного напитка, на что обоснованно указано заинтересованным лицом.

Сходство упаковок данных напитков и упаковкой алкогольной продукции объясняется исключительно признаками бренда, отличительные элементы упаковок, содержат достаточные визуальные отличия, обеспечивающие идентификацию товара и не допускающие введения потребителя в заблуждение.

Таким образом, в данном случае демонстрация товарных знаков, содержащих тождественные элементы, указывающие на бренд, сама по себе не свидетельствует о рекламе алкогольной продукции.

Фактически доводы истца сводятся к правовой невозможности рекламы безалкогольного пива производителем, осуществляющим также производство алкогольных напитков. Кроме того, следуя логике истца, демонстрация напитка с названием «пиво», независимо от наличия в напитке алкоголя, может свидетельствовать о двойном объекте рекламирования и обязательной ассоциации потребителя безалкогольного пива с алкогольным напитком (пивом). Однако такая позиция не может быть признана обоснованной с учетом приведенных выше правовых норм.

При таких обстоятельствах доводы иска о не могут быть приняты во внимание.

Довод истца об отказе административного органа в проведении проверки по его заявлениям не основан на фактических обстоятельствах. Из представленных доказательств следует, что Санкт-Петербургским УФАС России проведена проверка с изучением рекламных роликов, направлением запроса по вопросам, изложенным в заявлениях в ФАС России, истребованием у ООО «Объединенные пивоварни Хейнекен» видеороликов и документов (л.д. 187, 160-163 170-183, 185-186 т.1). Обстоятельства, обсуждаемые в ходе рассмотрения настоящего дела, были предметом проверки антимонопольного органа, о чем свидетельствуют представленным материалы проверки. Неотражение в ответе заявителю всех установленных в ходе проверки обстоятельств, а ссылка на их общий характер, не свидетельствует о незаконности решения либо неполноте проверки. Заявителю дан мотивированный ответ. Факта нарушения процедуры рассмотрения обращений судом не установлено.

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения административного иска не имеется.

Руководствуясь ст. 227 КАС РФ, суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Санкт-Петербургский городской суд в месячный срок со дня составления в окончательной форме через Василеостровский районный суд Санкт-Петербурга.

Судья Л.М. Чекрий