Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании 20 февраля 2019 г. в городе Магадане в помещении Магаданского городского суда административное дело по административному иску Управления Роспотребнадзора по Магаданской области к прокуратуре Магаданской области о признании незаконным представления от 29 октября 2018 г.,

УСТАНОВИЛ:

Управление Роспотребнадзора по Магаданской области обратилось в Магаданский городской суд с административным исковым заявлением к прокуратуре Магаданской области о признании незаконным представления от 29 октября 2018 г.

Указав в обоснование, что 30 октября 2018 г. получено представление прокуратуры Магаданской области, которым на Управление Роспотребнадзора по Магаданской области возложена обязанность по принятию мер по недопущению нарушений закон, причин и условий им способствующих, в то время как должностными лицами государственного органа не допущено нарушений законодательства в сфере защиты прав потребителей, в сфере регулирования порядка организации внеплановой проверки, возложена обязанность по рассмотрению вопроса о привлечении к дисциплинарной ответственности должностных лиц, по порядку рассмотрения решения органа прокуратуры.

Однако применение мер дисциплинарной ответственности к работнику является правом, а не обязанностью работодателя и противоречит статье 58 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации».

Кроме этого, в Управлении Роспотребнадзора по Магаданской области отсутствует коллегиальный орган на заседании которого рассматривается представление прокуратуры Магаданской области.

Считает необоснованным вывод прокуратуры Магаданской области о нарушениях Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» допущенных Управлением при рассмотрении обращения ФИО6 Также не указаны нормы законодательства о защите прав потребителей, которые нарушены должностными лицами Управления.

Просило суд признать незаконным представление прокуратуры Магаданской области об устранении нарушений законодательства о защите прав потребителей, а также о защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля от 29 октября 2018 г.

Протокольным определением Магаданского городского суда от 12 февраля 2019 г. к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечен ФИО7

В судебном заседании представители административного истца поддержали доводы, изложенные в административном исковом заявлении. Просили административные исковые требования удовлетворить по основаниям, изложенным в административном исковом заявлении и дополнении.

Представители административного ответчика в судебном заседании возражали против удовлетворения административных исковых требований. Пояснили, что представление вынесено в пределах предоставленных законом полномочий. Полагали, что административным истцом нарушены требования Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» при рассмотрении обращения ФИО7 Считали, что из представленной административному истцу видеозаписи определенно усматривается факт обращения потребителя ФИО7 к продавцу и отказ в удовлетворении его требований.

Заинтересованное лицо ФИО7 в судебном заседании пояснил, что он обратился в Управление Роспотребнадзора по Магаданской области по факту нарушения его прав, но ему необоснованно было отказано.

Заслушав объяснения представителей административного истца, представителей административного ответчика, заинтересованного лица ФИО7, исследовав письменные доказательства, представленные в материалы дела, видеозапись, оценив их в совокупности, суд приходит к следующему.

Полномочия прокуратуры Российской Федерации в соответствии со ст. 129 Конституции Российской Федерации определены Федеральным законом от 17 января 1992 г. № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации».

Согласно положениям статьи 1 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» прокуратура Российской Федерации - единая федеральная централизованная система органов, осуществляющих от имени Российской Федерации надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» систему прокуратуры Российской Федерации составляют Генеральная прокуратура Российской Федерации, прокуратуры субъектов Российской Федерации, приравненные к ним военные и другие специализированные прокуратуры, научные и образовательные организации, редакции печатных изданий, являющиеся юридическими лицами, а также прокуратуры городов и районов, другие территориальные, военные и иные специализированные прокуратуры.

В силу части 1 статьи 24 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» представление об устранении нарушений закона вносится прокурором или его заместителем в орган или должностному лицу, которые полномочны устранить допущенные нарушения, и подлежит безотлагательному рассмотрению.

В течение месяца со дня внесения представления должны быть приняты конкретные меры по устранению допущенных нарушений закона, их причин и условий, им способствующих; о результатах принятых мер должно быть сообщено прокурору в письменной форме.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 29 октября 2018 г. прокуратурой Магаданской области в адрес Управления Роспотребнадзора по Магаданской области внесено представление в связи с нарушением Федерального закона от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» связанного с обращением ФИО7

Федеральный закон «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» регулирует отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля (далее – Федеральный закон № 294-ФЗ от 26.12.2008).

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона № 294-ФЗ от 26.12.2008 предметом внеплановой проверки является соблюдение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем в процессе осуществления деятельности обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, выполнение предписаний органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля, проведение мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, музейным предметам и музейным коллекциям, включенным в состав Музейного фонда Российской Федерации, особо ценным, в том числе уникальным, документам Архивного фонда Российской Федерации, документам, имеющим особое историческое, научное, культурное значение, входящим в состав национального библиотечного фонда, по обеспечению безопасности государства, по предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, по ликвидации последствий причинения такого вреда.

Согласно пункту «в» пункта 2 части 2 статьи 10 Федерального закона № 294-ФЗ от 26.12.2008 основанием для проведения внеплановой проверки является мотивированное представление должностного лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля по результатам анализа результатов мероприятий по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, рассмотрения или предварительной проверки поступивших в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о нарушение прав потребителей (в случае обращения в орган, осуществляющий федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей, граждан, права которых нарушены, при условии, что заявитель обращался за защитой (восстановлением) своих нарушенных прав к юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю и такое обращение не было рассмотрено либо требования заявителя не были удовлетворены).

Следовательно, необходимыми условиями для проведения внеплановой проверки является предварительное обращение потребителя за защитой (восстановлением) своих нарушенных прав к индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу и наличие отказа в удовлетворении претензии либо ее не рассмотрение.

Так, 11 сентября 2018 г. в Управление Роспотребнадзора по Магаданской области поступило заявление ФИО7 о привлечении к ответственности руководителя магазина «Мегамаг», расположенного по адресу: <...> по факту обмана покупателя, выразившегося в подмене товара.

В указанном заявлении ФИО7 утверждал, что ему было отказано в удовлетворении его требований.

Исходя из преамбулы Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» продавец это организация независимо от ее организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, реализующие товары потребителям по договору купли-продажи.

В соответствии с пунктами 1-3 статьи 18 Закона РФ «О защите прав потребителей» потребитель в случае обнаружения в товаре недостатков, если они не были оговорены продавцом, по своему выбору вправе:

потребовать замены на товар этой же марки (этих же модели и (или) артикула);

потребовать замены на такой же товар другой марки (модели, артикула) с соответствующим перерасчетом покупной цены;

потребовать соразмерного уменьшения покупной цены;

потребовать незамедлительного безвозмездного устранения недостатков товара или возмещения расходов на их исправление потребителем или третьим лицом;

отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар суммы. По требованию продавца и за его счет потребитель должен возвратить товар с недостатками.

При этом потребитель вправе потребовать также полного возмещения убытков, причиненных ему вследствие продажи товара ненадлежащего качества. Убытки возмещаются в сроки, установленные настоящим Законом для удовлетворения соответствующих требований потребителя.

Требования, указанные в пункте 1 настоящей статьи, предъявляются потребителем продавцу либо уполномоченной организации или уполномоченному индивидуальному предпринимателю.

Потребитель вправе предъявить требования, указанные в абзацах втором и пятом пункта 1 настоящей статьи, изготовителю, уполномоченной организации или уполномоченному индивидуальному предпринимателю, импортеру.

Вместо предъявления этих требований потребитель вправе возвратить изготовителю или импортеру товар ненадлежащего качества и потребовать возврата уплаченной за него суммы.

В подтверждение факта обращения к продавцу и предъявления претензии ФИО7 была представлена видеозапись, которая исследовалась в судебном заседании.

Между тем, из представленной видеозаписи усматривается, что ФИО7, находясь в магазине самообслуживания, утверждал о продаже ему вместо товара, произведенного под торговой маркой «Ратимир», товара, произведенного под торговой маркой «Морозко». При этом какое-либо требование в виде возврата уплаченной ему суммы за приобретенный им товар, замены товара; соразмерного уменьшения покупной цены им не предъявлялось.

В связи с этим суд приходит к выводу, что сам по себе разговор о нахождении в продаже под торговой маркой «Ратимир» товара марки «Морозко» без предъявления требования о возврате уплаченной суммы за приобретенный товар, либо замены товара, либо соразмерного уменьшения покупной цены не свидетельствует о предъявлении потребителем претензии продавцу.

Кроме того, из представленной видеозаписи не следует, что ФИО7 обратился непосредственно к организации или индивидуальному предпринимателю, реализующим товары потребителям по договору купли-продажи.

На видеозаписи видно, что ФИО7 разговаривает с кем-то имеющим на одежде эмблему «Мегамаг», но ни из разговора, ни на одежде лица с которым осуществляется беседа, не усматривается, что данное лицо является непосредственно продавцом в контексте положений Закона РФ «О защите прав потребителей» либо его уполномоченным лицом и указанному лицу заявлено требование о возврате уплаченной суммы за приобретенный товар, или замены товара, или соразмерного уменьшения покупной цены.

Таким образом, при отсутствии предварительного обращения ФИО7 к продавцу (организации, индивидуальному предпринимателю с которым он заключил договор купли-продажи) за защитой (восстановлением) своих нарушенных прав и наличие отказа в удовлетворении претензии либо ее не рассмотрение исключает возможность проведения внеплановой проверки юридического лица или индивидуального предпринимателя.

При указанных обстоятельствах, утверждение прокуратуры Магаданской области о том, что ФИО7 устно обратился к лицу с которым он заключил договор купли-продажи и требовал возврата стоимости приобретенного им товара не нашло подтверждения.

В соответствии с частью 3.2 статьи 10 Федерального закона № 294-ФЗ от 26.12.2008 г. при отсутствии достоверной информации о лице, допустившем нарушение обязательных требований, требований, установленных муниципальными правовыми актами, достаточных данных о фактах, указанных в части 2 настоящей статьи, уполномоченными должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля может быть проведена предварительная проверка поступившей информации. В ходе проведения предварительной проверки поступившей информации принимаются меры по запросу дополнительных сведений и материалов (в том числе в устном порядке) у лиц, направивших заявления и обращения, представивших информацию, проводится рассмотрение документов юридического лица, индивидуального предпринимателя, имеющихся в распоряжении органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, при необходимости проводятся мероприятия по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями и без возложения на указанных лиц обязанности по представлению информации и исполнению требований органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля. В рамках предварительной проверки у юридического лица, индивидуального предпринимателя могут быть запрошены пояснения в отношении полученной информации, но представление таких пояснений и иных документов не является обязательным.

Исходя из положений части 3.2 статьи 10 Федерального закона № 294-ФЗ от 26.12.2008 г. проведение предварительной проверки является правом органа государственного контроля (надзора), а не обязанностью.

Между тем, в представлении прокуратуры Магаданской области указывается на обязанность проведения предварительной проверки.

Помимо этого, в судебном заседании установлено, что должным лицом административного истца предварительная проверка проводилась.

Так, из объяснений специалиста-эксперта Управления Роспотребнадзора по Магаданской области ФИО8 от 26 октября 2018 г. следует, что в целях проведения предварительной проверки в Управление был приглашен ФИО7 для представления к обозрению видеозаписи.

Получение от ФИО7 дополнительных материалов в форме видеозаписи в полной мере согласуется с положениями части 3.2 статьи 10 Федерального закона № 294-ФЗ от 26.12.2008 г.

При этом положения части 3.2 статьи 10 Федерального закона № 294-ФЗ от 26.12.2008 г. не содержат указания на проведение предварительной проверки продавца, а предусматривают предварительную проверку поступившей информации, но не продавца.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 2 Определения Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. № 84-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки ФИО9 на нарушение ее конституционных прав положениями статьи 24 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» по смыслу приведенных взаимосвязанных положений Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации», а также учитывая, что при осуществлении надзора за исполнением законов органы прокуратуры не подменяют иные государственные органы (пункт 2 статьи 21), само по себе представление прокурора не имеет абсолютный характер и силой принудительного исполнения не обладает, поскольку преследует цель понудить указанные в пункте 1 статьи 21 данного Федерального закона органы и должностных лиц устранить допущенные нарушения закона прежде всего в добровольном порядке. Требование о безусловном исполнении представления прокурора реализуется путем специальных процедур - вынесения самим прокурором постановления о возбуждении производства об административном правонарушении либо путем обращения в суд.

При этом пунктом 4 статьи 10 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» предусмотрено, что прокурор в установленном законом порядке принимает меры по привлечению к ответственности лиц, совершивших правонарушения. Представление носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность (статья 17.7 КоАП РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 22 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» прокурор или его заместитель по основаниям, установленным законом, возбуждает производство об административном правонарушении, требует привлечения лиц, нарушивших закон, к иной установленной законом ответственности, предостерегает о недопустимости нарушения закона.

Представление прокуратуры Магаданской области от 29 октября 2018 г. в числе прочих содержит требование о привлечении к дисциплинарной ответственности виновных должностных лиц.

Между тем данное требование не соответствует приведенным положениям Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации».

Частью 1 статьи 192 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить перечисленные в указанной норме дисциплинарные взыскания.

Применение к работнику мер дисциплинарной ответственности является правом, а не обязанностью работодателя, производится в законодательно установленном порядке.

Аналогичные положения содержатся в Федеральном законе от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации».

Содержащееся в представлении прокуратуры Магаданской области от 29 октября 2018 г. императивное требование о привлечении к дисциплинарной ответственности виновных должностных лиц противоречит приведенным нормам Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации», Трудового кодекса Российской Федерации и Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации».

При этом суд обращает внимание, что деятельность прокурора при осуществлении надзорной функции, внесении представлений относится к сфере публичного права.

В публичном праве органы власти имеют больше прав относительно иных лиц. Соответственно, такие лица должны соблюдать определенные гарантии, обеспечивающие соблюдение прав и законных интересов граждан и организаций. При рассмотрении дела суд не вправе ограничиваться формальным установлением обстоятельств; акт органа публичной власти подлежит оценке на предмет соответствия закону в том виде, в котором орган власти принял акт; судебный контроль не призван расширено толковать акты органов публичной власти, которые обладают достаточной самостоятельностью, предоставленной им государством при осуществлении своих функций.

Представление вносится о прекращении конкретного выявленного нарушения законодательства и имеет целью пресечь и (или) предотвратить его, исключить причины и условия этому способствующие, не допустить их впредь; содержащиеся в представлении формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясно-определенным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

Следовательно, требование прокурора в представлении не может содержать общие указания и формулировки, быть неконкретным, поскольку иначе оставляют широкие возможности для толкования при проверке выполнения представления, исключает для нарушителя однозначное восприятие требований прокурора, в частности, о тех конкретных мерах, которые необходимо принять, при которых выявленные нарушения надзорный орган посчитает устраненными, и в конечном итоге, это влияет на исполнимость представления; последнее является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов его законности, поскольку он исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер под угрозой применения мер ответственности.

В этой связи обращает на себя внимание неконкретность, отсутствие определенности в пункте 2 оспариваемого представления, в котором конкретных указаний и четкой формулировки относительно действий, которые необходимо совершить административному истцу, которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленных нарушений, не содержится.

При указанных обстоятельствах, оспариваемое представление закону не соответствует, доказательств обратного в нарушение требований частей 11 статьи 226, статьи 62 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации административным ответчиком не представлено, а административный истец напротив доказал, что оспариваемое представление нарушает его права, незаконно возлагая на него обязанности.

Поэтому необходимая совокупность условий, поименованная в пункте 1 части 2 статьи 227 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, для удовлетворения требований не установлена.

Учитывая, что представление прокуратуры в части требования о принятии конкретных мер по недопущению совершения впредь аналогичных нарушений закона, причин и условий им способствующих, рассмотрения вопроса о привлечения к дисциплинарной ответственности должностных лиц, допустивших нарушения закона противоречит положениям Закона РФ «О защите прав потребителей», Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации», Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», то соответственно не имеется оснований для предъявления требования о рассмотрения представления с участием представителя прокуратуры Магаданской области, о необходимости сообщения о принятых мерах в прокуратуру Магаданской области в письменной форме, об уведомлении прокуратуры Магаданской области о дне и времени рассмотрения представления.

Поскольку, оспариваемое представление противоречит Закону РФ «О защите прав потребителей», Федеральному закону «О прокуратуре Российской Федерации», Федеральному закону «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», нарушает права административного истца, необоснованно возлагая на него обязанность, то административное исковое требование о признании незаконным представления прокуратуры Магаданской области от 29 октября 2018 г. подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 175-180, 227, 228 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Административные исковые требования Управления Роспотребнадзора по Магаданской области к прокуратуре Магаданской области о признании незаконным представления от 29 октября 2018 г. удовлетворить.

Признать незаконным представление прокуратуры Магаданской области № 7-37-2018/135 от 29 октября 2018 г. об устранении нарушений законодательства о защите прав потребителей, а также о защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Магаданский областной суд путем подачи апелляционной жалобы в Магаданский городской суд в течение месяца со дня принятия решения суда в окончательной форме.

Установить день принятия решения суда в окончательной форме – 25 февраля 2019 г.

Судья Т.В. Волкова