Судья Верховного Суда Российской Федерации Завьялова Т.В., изучив по материалам истребованного дела кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Эльбруспойнт» (далее – общество, заявитель, налогоплательщик) на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2020  и постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31.10.2020 по делу № А20-5385/2019 Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики

по заявлению общества о признании недействительным решения  Инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по г. Нальчику Кабардино-Балкарской Республики (далее – инспекция, налоговый орган) от 01.08.2019                    № 442 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: публичного акционерного общества «НК Роснефть» - Кабардино-Балкарская топливная компания» (далее – ПАО «НК Роснефть» - Кабардино-Балкарская топливная компания»,  поставщик),

установила:

как следует из материалов дела и установлено судами, по результатам камеральной налоговой проверки представленной обществом налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость (далее – НДС) за 4 квартал 2018 года налоговым органом составлен акт и принято решение от 01.08.2019 № 442 о привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Налоговый кодекс), в виде взыскания 656 822 рублей штрафа. Также налогоплательщику предложено уплатить  1 642 055 рублей недоимки по НДС.

Основанием для принятия данного решения послужил вывод налогового органа о неправомерном, в нарушение подпункта 15 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса, принятии к вычету 1 642 055 рублей НДС по счетам-фактурам, выставленным ПАО «НК Роснефть» - Кабардино-Балкарская топливная компания»,  признанным решением  Арбитражного суда  Кабардино-Балкарской Республики от 20.03.2017 по делу № А20-90/2015 несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.

 Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кабардино-Балкарской Республике от 17.09.2019 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, а решение инспекции от 01.08.2019 № 442 –                     без изменения.

Не согласившись с решением инспекции, налогоплательщик обратился в арбитражный суд с соответствующим требованием.

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики                               от 01.04.2020  заявление общества удовлетворено в полном объеме. Суд признал недействительным оспариваемое решение налогового органа, подтвердив право заявителя на применение налогового вычета по НДС по счетам-фактуры поставщика, признанного несостоятельным (банкротом), поскольку  реализованные в процессе текущей хозяйственной деятельности  нефтепродукты не были включены в конкурсную массу поставщика, а выставленные ПАО «НК Роснефть» - Кабардино-Балкарская топливная компания» к оплате  суммы НДС отражены им в налоговой декларации                           за 4 квартал 2018 года и уплачены в бюджет в полном объеме.

  Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд постановлением                            от 09.07.2020 отменил решение суда первой инстанции от 01.04.2020 и отказал в удовлетворении заявленного обществом требования.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа                               от 31.10.2020 постановление суда апелляционной инстанции от 09.07.2020 оставлено без изменения, а кассационная жалоба налогоплательщика – без удовлетворения.

По мнению судов апелляционной и кассационной инстанций, выставление счета-фактуры с выделением НДС организацией, признанной решением арбитражного суда несостоятельным (банкротом), не является основанием для применения налогового вычета НДС для ее контрагента.

        Проанализировав правовую позицию, изложенную в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 19.12.2019  № 41-П «По делу о проверке конституционности подпункта 15 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с запросом Арбитражного суда Центрального округа» (далее – Постановление КС № 41-П), суды пришли к выводу о том, что на основании положений подпункта 15 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса  покупатель вправе принять к вычету НДС, который ему предъявила организация-банкрот, только лишь в случае реализации банкротом продукции, произведенной им самостоятельно в процессе текущей хозяйственной деятельности.

Поскольку поставщик – ПАО «НК Роснефть» - Кабардино-Балкарская топливная компания» не изготавливал нефтепродукты, реализованные обществу, а приобрел их у сторонних организаций для последующей продажи, таким правом на вычет НДС покупатель воспользоваться не вправе.

            В кассационной жалобе, направленной в Верховный Суд Российской Федерации, общество  просит отменить принятые по делу судебные акты Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда и  Арбитражного суда Северо-Кавказского округа, ссылаясь на существенные нарушения судами норм материального и процессуального права, полагая, что выводы оспариваемых судебных актов противоречат положениям подпункта 15 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса с учетом толкования, данного в  Постановлении КС                                 № 41-П.

При изучении доводов кассационной жалобы и материалов дела, истребованного из Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики, судья Верховного Суда Российской Федерации приходит к выводу о наличии оснований для передачи кассационной жалобы заявителя с делом для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Согласно  подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Операции, не признаваемые объектом обложения НДС, указаны в пункте 2 статьи 146 Налогового кодекса.

Федеральным законом от 24.11.2014 № 366-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» пункт 2 статьи 146 настоящего Кодекса дополнен подпунктом 15,  действующим с 01.01.2015, в соответствии с которым не признаются объектом налогообложения НДС операции по реализации имущества и (или) имущественных прав должников, признанных в соответствии с законодательством Российской Федерации несостоятельными (банкротами).

Таким образом, с 01.01.2015 в силу подпункта 15 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса операции по реализации имущества и (или) имущественных прав должника, признанного несостоятельным (банкротом), не являются объектом обложения НДС.

Вместе с тем, Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации подпункт 15 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса признан не соответствующим Конституции Российской Федерации, ее статьям 1 (часть 1), 2, 8, 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1), 35 (части 1 и 2) и 57, в той мере, в какой неопределенность его нормативного содержания не обеспечивает в правоприменительной практике его единообразного понимания и, следовательно, истолкования и применения во взаимосвязи с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве), чем порождает возможность неоднозначного решения вопроса о праве налогоплательщика воспользоваться налоговым вычетом в отношении сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных организацией, признанной несостоятельной (банкротом), при реализации ему продукции, произведенной в процессе текущей хозяйственной деятельности данной организации.

 Определяя временный порядок применения названной нормы, Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении № 41-П  указал, что покупатели продукции организации-банкрота, реализованной ею с выставлением счета-фактуры, в котором выделена сумма налога на добавленную стоимость, имеют право на вычет по этому налогу, если не будет установлено, что его сумма, учтенная в цене продукции, произведенной и реализованной такой организацией в процессе ее текущей хозяйственной деятельности, при объеме и структуре ее долгов заведомо для ее конкурсного управляющего и для покупателя указанной продукции не могла быть уплачена в бюджет.

С учетом позиции Конституционного Суда Российской Федерации заявитель полагает, что он не может быть лишен права на применение налогового вычета по НДС в тех случаях, когда имея в соответствии с положениями главы 21 Налогового кодекса возможность реализации такого права, он действует добросовестно, не преследуя цели уклониться от уплаты сумм налога в бюджет, декларируя достоверные сведения относительно своей хозяйственной деятельности.

Обстоятельств недобросовестности налогоплательщика, либо действий, направленных на необоснованное получение налоговых выгод, инспекцией в ходе налоговой проверки не установлено. Управление Федеральной налоговой службы по Кабардино-Балкарской Республике, участвующее в деле о банкротстве ПАО «НК Роснефть» - Кабардино-Балкарская топливная компания», каких-либо требований о прекращении текущей хозяйственной деятельности не заявляло.

 Возражая против довода налогового органа и судов об отсутствии у общества права на предъявление к вычету НДС на том основании, что реализованная организацией-банкротом продукция (нефтепродукты) не была им изготовлена самостоятельно, а приобретена ранее для перепродажи, заявитель отмечает следующее.

Согласно пункту 1 статьи 3 Налогового кодекса законодательство о налогах и сборах основывается на признании всеобщности и равенства налогообложения.

Примененный судами апелляционной и кассационной инстанций подход по толкованию подпункта 15 пункта 2 статьи 146 Налогового кодекса во взаимосвязи с пунктом 6 статьи 139 Федерального закона от 26.10.2002                                          № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» не может быть признан правильным, поскольку приводит к выборочному исключению из объекта налогообложения операций, совершаемых организацией-банкротом в рамках своей текущей деятельности – в зависимости от того, самостоятельно ли произведена реализованная им продукция, или приобретена для последующей перепродажи. Однако, исходя из названной нормы Налогового кодекса одинаковые экономические результаты деятельности организации-банкрота не должны влечь различные налоговые последствия, в том числе и для покупателя.

Таким образом, обложение НДС реализованных ПАО «НК Роснефть» - Кабардино-Балкарская топливная компания» нефтепродуктов в рамках осуществления текущей хозяйственной деятельности не может быть поставлено в зависимость от того, самостоятельно они были произведены, или приобретены для перепродажи, а потому влиять на право заявителя применить налоговые вычеты по НДС.

Указанные доводы заслуживают внимания, в связи с чем кассационная жалоба общества с делом подлежит передаче для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 291.1, 291.6 и 291.9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судья Верховного Суда Российской Федерации

определила:

передать кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Эльбруспойнт» для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Судья Верховного Суда                                                                        Т.В. Завьялова

Российской Федерации