ВЕРХОВНЫЙ СУД
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

№ 305-ЭС21-24521

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва

Судья Верховного Суда Российской Федерации Чучунова Н.С., изучив по материалам истребованного дела кассационную жалобу (с дополнением) общества с ограниченной ответственностью «Связьэнергомонтаж МО»
на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2023
и постановление Арбитражного суда Московского округа от 12.05.2023 по делу
№ А40-178725/2020,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Компания Энергогрупп» (далее - компания) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью «Связьэнергомонтаж МО» (далее - общество) о взыскании задолженности по договору подряда от 14.08.2018 № 14/08-2018 в размере 42 557 899 руб. 98 коп., неустойки в размере 114 766 038 руб. 75 коп. за период с 01.10.2018 по 30.03.2022 с последующим начислением до фактического исполнения основного обязательства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.04.2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда
от 07.07.2021, в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.10.2021 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Принятым при новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2022 в удовлетворении иска отказано.

Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 30.01.2023 отменил решение суда первой инстанции, взыскал с общества в пользу компании 42 557 899 руб. 98 коп. долга, 114 766 038 руб. 75 коп. неустойки
и неустойку за период с 02.10.2022 до полного исполнения обязательства
по уплате долга в размере 42 557 899 руб. 98 коп., рассчитанную по ставке 0,22% от задолженности за каждый день просрочки.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.05.2023 постановление суда апелляционной инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе и дополнении к ней общество, ссылаясь
на нарушение судами апелляционной и кассационной инстанций норм материального и процессуального права, просит отменить постановления
от 30.01.2023, от 12.05.2023 и оставить в силе решение суда первой инстанции от 03.11.2022.

Дело 22.06.2023 истребовано из Арбитражного суда города Москвы.

Основаниями для отмены или изменения судебных актов в порядке кассационного производства в Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации являются существенные нарушения норм материального и (или) норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод, законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также защита охраняемых законом публичных интересов (часть 1 статьи 291.11 АПК РФ).

В силу пункта 2 части 7 статьи 291.6 АПК РФ по результатам изучения кассационной жалобы судья Верховного Суда Российской Федерации
выносит определение о передаче кассационной жалобы вместе с делом
для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации.

При изучении доводов кассационной жалобы общества по материалам истребованного дела установлены основания для передачи кассационной жалобы с делом для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии
по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Как установлено судами и следует из материалов дела, общество (субподрядчик) и компания (субсубподрядчик) 14.08.2018 заключили договор субподряда № 14/08-2018 (далее – договор), по условиям
которого субсубподрядчик принял на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы на участке 1 этап км 58 - км 97 на объекте «Строительство скоростной автомобильной дороги Москва – Санкт-Петербург на участке км 58 – км 684 (1 этап км 58 – км 97, 2 этап км 97 – км 149)
в соответствии с утвержденной проектной и рабочей документацией, условиями договора и передать результат надлежаще выполненных работ субподрядчику в объеме, порядке и на условиях, установленных договором.

Согласно пункту 1.5 договора он заключен в рамках исполнения долгосрочного инвестиционного соглашения от 08.08.2016 № ДИП-2016-834
на строительство, содержание, ремонт, капитальный ремонт и эксплуатацию
на платной основе скоростной автомобильной дороги
Москва – Санкт-Петербург на участке км 58 – км 684 (1 этап км 58 – км 97,
2 этап км 97 – км 149), заключенного между государственной компанией «Российские автомобильные дороги» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Трансстроймеханизация» (подрядчик, далее – общество «Трансстроймеханизация»).

Работы выполняются из давальческих материалов, которые субсубподрядчику передает субподрядчик. Передача давальческих материалов осуществляется путем подписания сторонами накладной универсальной формы М-15, в которой указывается «В переработку на давальческой основе»
(пункт 1.6 договора).

В соответствии с пунктом 2.1 договора общая стоимость работ
по договору составляет 87 008 630 руб. 54 коп., в том числе
НДС 18% - 1 327 250 руб. 37 коп., в соответствии с ведомостью объемов
и стоимости работ (Приложение № 1). Указанная стоимость работ по договору является твердой и определяется на весь срок исполнения договора,
за исключением случаев, предусмотренных положениями договора.

Оплата выполненных субсубподрядчиком работ (услуг) осуществляется субподрядчиком на основании подписанных сторонами актов приемки выполненных работ и актов стоимости выполненных работ, соответствующих формам КС-2 и КС-3, утвержденным постановлением Госкомстата России
от 11.11.1999 № 100, надлежащим образом оформленных субсубподрядчиком счета и счета-фактуры (пункт 3.5 договора).

Пунктом 4.1 предусмотрено, что дата начала работ – 14.08.2018,
дата окончания работ – 31.08.2018.

В силу пункта 9.14 договора для выполнения работ субсубподрядчик обязался вести общий и специальный журналы работ, исполнительную документацию и иную документацию, предусмотренную договором,
а также предоставлять субподрядчику отчетность в порядке, предусмотренном договором.

Согласно пункту 12.5 договора материалы для выполнения работ передаются субподрядчиком субсубподрядчику на давальческих условиях
в соответствии с ведомостью давальческих материалов – Приложение № 4
к договору. Стоимость материалов, передаваемых на давальческой основе, будет определяться на дату передачи давальческих материалов
и составления накладной М-15. Субподрядчик ежемесячно предоставляет
в адрес субподрядчика отчет об использовании давальческих материалов
по форме М-29.

В соответствии с пунктом 15.1 договора приемка выполненных работ разделяется на промежуточную (ежемесячную) приемку выполненных объемов работ и окончательную приемку результата выполненных работ по настоящему договору и объекта в целом.

Промежуточная (ежемесячная) приемка выполненных работ осуществляется по состоянию на 20-е число каждого месяца (пункт 15.2 договора). Началом промежуточной приемки работ считается официальное обращение субсубподрядчика к субподрядчику о готовности выполненных работ к их приемке с приложением заполненного реестра освидетельствованных работ, общего журнала работ (форма КС-6), а также акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ, оформленных в соответствии с унифицированными формами № КС-2
и КС-3 (пункт 15.3 договора).

Пунктом 15.12 договора предусмотрено, что окончательная приемка выполненных работ осуществляется в следующем порядке:

- за 45 дней до полного окончания выполнения работ, включая
пуско-наладочные, тестовые и иные работы, субсубподрядчик в письменной форме уведомляет субподрядчика о готовности работ, предусмотренных договором, к сдаче-приемке;

- субсубподрядчик передает субподрядчику за 20 дней до начала процедуры окончательной приемки выполненных работ 2 экземпляра полного комплекта исполнительной документации, в том числе 1 экземпляр
на электронном носителе (по перечню, указанному в Приложении № 3 (Строительные требования), с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам.

По результатам проведения окончательной приемки выполненных субсубподрядчиком работ и автомобильной дороги в целом и в случае успеха такой приемки лица, участвующие в деятельности приемочной комиссии, подписывают акт приемки объекта (подпункт с пункта 12.12 договора).

В силу пункта 19.1 договора внесение изменений и/или дополнений
к договору осуществляется по соглашению сторон. Изменения и дополнения
к договору действительны в случае, если они совершены в письменной форме надлежащим образом уполномоченными представителями сторон.

Согласно пункту 20.22 договора за просрочку оплаты выполненных работ субподрядчик уплачивает субсубподрядчику пеню в размере 0,22% стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств.

В связи с увеличением объемов работ по договору стороны 14.03.2019 заключили дополнительное соглашение № 3 к договору, согласно которому субсубподрядчик обязался в дополнение к объемам работ, предусмотренным договором, выполнить электро-монтажные работы по наружному электроосвещению и внутреннему электроснабжению ПВП-4 на ПК 124
в соответствии с ведомостью объемов и стоимости работ (Приложение № 1)
к дополнительному соглашению (пункт 1); стоимость работ,
подлежащих выполнению по дополнительному соглашению, составляет 7 830 710 руб. 10 коп., в том числе НДС 20% - 1 300 616 руб. 68 коп.,
в соответствии с ведомостью объемов и стоимости работ к дополнительному соглашению (пункт 2); срок производства работ, указанных в ведомости объемов и стоимости работ к дополнительному соглашению: начало производства работ – 15.03.2019, окончание производства работ – 03.04.2019 (пункт 3).

Обращаясь в арбитражный суд с иском по настоящему делу,
компания сослалась на то, что во исполнение принятых обязательств
по договору выполнила работы на общую сумму 120 831 513 руб. 91 коп.
и передала их результат обществу, что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками
о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 03.09.2018 № 1 на сумму
44 939 458 руб. 72 коп., от 04.09.2018 № 2 на сумму 80 879 729 руб. 21 коп.,
от 02.11.2018 № 3 на сумму 14 043 770 руб., от 02.04.2019 № 4 на сумму 4 590 743 руб. 57 коп., от 03.04.2019 № 1 на сумму 7 735 060 руб. 10 коп.,
от 01.07.2019 № 5 на сумму 21 525 683 руб. 90 коп., от 02.07.2019
№ 6 на сумму 2 929 162 руб. 56 коп., от 19.08.2019 № 1 на сумму
1 155 457 руб. 54 коп., от 20.08.2019 № 1 на сумму 3 032 448 руб. 31 коп.

Поскольку общество свои обязательства по оплате выполненных работ
в полном объеме не исполнило, в его адрес компанией направлена претензия
от 27.08.2020 с требованием оплатить образовавшуюся задолженность
в размере 42 557 899 руб. 98 коп., которая осталась без удовлетворения.

Возражая против удовлетворения иска, общество заявило
о фальсификации актов КС-2 и справок КС-3 от 03.09.2018 № 1 на сумму 44 939 458 руб. 72 коп., от 04.09.2018 № 2 на сумму 20 879 729 руб. 21 коп.,
от 02.11.2018 № 3 на сумму 14 043 770 руб. от 02.04.2019 № 4 на сумму 4 590 743 руб. 57 коп., от 03.04.2019 № 1 на сумму 7 735 060 руб. 10 коп.,
указав на их подписание от имени генерального директора общества
Викулова М.С. неустановленным лицом.

Суд первой инстанции назначил судебную экспертизу, отметив,
что из спорных документов, о фальсификации которых заявлено ответчиком, только акты КС-2 и КС-3 на сумму 14 043 770 руб. представлены истцом
в оригинале, остальные акты имеются только в электрографических копиях.

Согласно заключению судебной экспертизы от 03.03.2021 № 261 на актах по формам КС-2 и КС-3, представленных эксперту для исследования
в оригинале, подписи выполнены не Викуловым М.С., а иным лицом;
на формах КС-2 и КС-3, представленных эксперту для исследования в виде электрографических копий, подписи, вероятно, выполнены не Викуловым М.С., а иным лицом (решить вопрос в категорической форме не представляется возможным ввиду отсутствия оригиналов документов и относительно невысокого качества представленных копий).

Отказывая в удовлетворении иска при первоначальном рассмотрении спора, суды первой и апелляционной инстанций исходили из недоказанности истцом факта выполнения спорных работ.

Отменяя принятые по делу судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, суд округа указал на необходимость проверки довода истца о недопустимости принятия в качестве доказательства по делу заключения судебной экспертизы.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции назначил повторную почерковедческую экспертизу, согласно заключению которой подписи
от имени Викулова М.С. в справке от 21.12.2018, акте КС-2 от 02.11.2018, справке КС-3 от 03.04.2019, акте КС-2 от 03.04.2019, справке КС-3
от 02.04.2019, акте КС-2 от 02.04.2019 выполнены Викуловым М.С. Указанное заключение признано судом первой инстанции надлежащим доказательством.

По результатам нового рассмотрения дела суд первой инстанции отказал
в удовлетворении иска, указав на недоказанность компанией факта выполнения работ в заявленных объемах на испрашиваемую сумму. При этом суд исходил из следующего: само по себе наличие актов КС-2 не является самостоятельным доказательством выполнения спорных работ; пунктами 13, 15 договора предусмотрено, что производство работ сопровождается составлением субсубподрядчиком реестра освидетельствованных работ, актов освидетельствования, общего журнала работ, которые он должен направить
в адрес субподрядчика с письменным уведомлением о готовности к приемке выполненных работ не менее чем за 5 рабочих дней до проведения приемки выполненных работ, однако субсубподрядчиком каких-либо сопроводительных документов по производству работ как в отношении спорных актов КС-2
и справок КС-3, так и в отношении остальных, не представлено; из пояснений субсубподрядчика следует, что подтверждающая объем работ первичная документация у него отсутствует, также он не представил доказательств направления субподрядчику актов КС-2 и КС-3; ссылка субсубподрядчика
на протокол нотариального осмотра доказательств о том, что спорные акты
КС-2 и справки КС-3 направлены ему самим субподрядчиком
с его электронной почты (a.gafizov@semmo.ru) не имеет значения,
поскольку оригиналов актов на сумму свыше 14 043 770 руб.
у субсубподрядчика не имеется, а соответствие действительности отраженных
в этих актах сведений не подтверждено первичной документацией,
кроме того, отсутствуют доказательства принадлежности электронного адреса работнику субподрядчика, уполномоченному представлять его интересы;
в нарушение пункта 1.6 договора в материалы дела не представлено документов, исходящих от субподрядчика и свидетельствующих о передаче
им субсубподрядчику давальческих материалов на спорные работы; налоговым органом представлены сведения о наличии расхождений вида «разрыв»
в налоговых декларациях по НДС общества в связи с неотражением контрагентом – компанией реализации в адрес общества в книгах продаж налоговых деклараций по НДС в налоговых периодах.

Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции
и удовлетворил исковые требования, посчитав необоснованным возложение судом на субсубподрядчика обязанности доказывать фактическое выполнение работ, поименованных в актах КС-2, КС-3, и отметив, что поскольку эти акты были подписаны субподрядчиком, то на него и возлагается бремя доказывания несоответствия действительности сведений, под которыми он подписался.

При этом апелляционный суд указал, что результатами повторной экспертизы подтверждено, что все акты КС-2 и КС-3, на которые ссылается субсубподрядчик, подписаны субподрядчиком, то есть им принят результат работ, наименование и объем которых отражены в этих актах; довод субподрядчика о том, что спорные работы субсубподрядчиком не выполнялись, является голословным, поскольку им не представлено доказательств, свидетельствующих об отсутствии этих работ в натуре, либо их выполнении
им самим или третьими лицами, как и не представлено сведений о том, каким образом продолжились его правоотношения с вышестоящим заказчиком, которому субподрядчик так и не передал полный объем выполненных работ; также субподрядчиком не заявлено ходатайство о проведении судебной строительно-технической экспертизы.

Суд апелляционной инстанции также отклонил довод субподрядчика
о том, что спорные работы не подлежат оплате, так как выходят за пределы сметных объемов и стоимости, исходя из следующего: акты КС-2 и КС-3, положенные в обоснование иска, подписаны субподрядчиком,
что свидетельствует о последующем согласовании им дополнительных
работ; кроме того, работы выполнялись на объекте, находящемся
в публично-правовой собственности, который характеризуется повышенным уровнем требований, предъявляемых к его проектированию и строительству; данное обстоятельство, а также наличие нескольких уровней субподрядных правоотношений и строительного контроля практически исключают осуществление каких-либо дополнительных работ нижестоящим субподрядчиком, во-первых, самовольно, то есть без получения соответствующего указания от вышестоящего заказчика через своего непосредственного заказчика, и, во-вторых, необоснованно, в отсутствие
на то объективных причин, вызванных необходимостью завершения строительства с соблюдением обязательных требований; из этого следует,
что субподрядчик присутствовал на объекте строительства и знал,
какие дополнительные работы (объемы) выполнялись субсубподрядчиком,
и что выполнение последним спорных дополнительных работ было согласовано по всей цепочке участников строительства (от первоначального заказчика
к промежуточному заказчику и до конечного подрядчика; указанные обстоятельства субподрядчиком не опровергнуты, при этом последний
не ссылался и не представлял доказательств того, что ему самому вышестоящий заказчик не давал указаний о необходимости выполнения спорных дополнительных работ и не принял у него эти работы со ссылкой
на их несогласование; если первоначальный заказчик согласовал выполнение спорных дополнительных работ или одобрил их впоследствии (принял посредством подписания актов КС-2 или принял фактически), то тем самым соответствующие работы считаются принятыми по всей цепочке участников строительства; кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства
того, что спорные дополнительные работы не были предусмотрены проектной документацией и не являлись необходимыми, не требовались для завершения строительства с соблюдением строительных норм и правил, в то время
как спорный объект введен в эксплуатацию.

При таких обстоятельствах апелляционный суд заключил,
что все основные и дополнительные работы, поименованные в составленных субсубподрядчиком актах КС-2, КС-3, им выполнены и субподрядчиком согласованы, в связи с чем они в полном объеме подлежат оплате.

Суд округа поддержал выводы суда апелляционной инстанции.

Выражая несогласие с выводами судов апелляционной и кассационной инстанций, заявитель настаивает на отсутствии оснований для удовлетворения иска.

При этом заявитель ссылается на то, что из представленных субсубподрядчиком в подтверждение факта выполнения спорных работ только акты КС-2 и КС-3 на сумму 14 043 770 руб. имеются в оригинале, остальные акты представлены в электрографических копиях, что не соответствует требованиям статьи 75 АПК РФ.

По мнению заявителя, принимая во внимание выводы повторной судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции не учел, что указанное исследование относится только к актам КС-2 и КС-3 на общую сумму 26 369 573 руб. 67 коп., из которых только в оригинале представлены акты на 14 043 770 руб.
При этом для удовлетворения иска субсубподрядчику требовалось доказать выполнение им работ на сумму более 78 273 613 руб. 93 коп., поскольку иск заявлен о взыскании 42 557 889 руб. 98 коп. – разницы между стоимостью выполненных работ на сумму 120 831 513 руб. 91 коп.

Заявитель отмечает, что в представленных субсубподрядчиком актах КС-2, КС-3 на общую сумму 120 831 513 руб. 91 коп. указаны дополнительные работы, которые не предусмотрены ведомостью объемов и стоимости работ,
а также дополнительными соглашениями к договору, доказательства, свидетельствующие о согласии субподрядчика на выполнение и оплату
этих работ, отсутствуют.

Заявитель обращает внимание на то, что в материалы дела
не представлены предусмотренные пунктами 13, 15 договора документы, подтверждающие выполнение работ, такие как реестр освидетельствования работ, акты освидетельствования, общий журнал работ и иная исполнительная документация. Также отсутствуют доказательства передачи субподрядчиком давальческих материалов в установленной договором форме.

Заявитель указывает, что апелляционный суд, признав согласованными субподрядчиком дополнительные работы в связи с его присутствием на объекте строительства, не сослался на нормы права или пункт договора, из содержания которых следует подобный вывод.

Заявитель утверждает, что работы на спорном участке
автодороги выполнены им самостоятельно, результат этих работ передан подрядчику - обществу «Трансстроймеханизация», что подтверждается актами о приемке выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ,
а также реестрами освидетельствованных работ, составленными на основании актов освидетельствования работ и общего журнала работ.

Приведенные заявителем доводы заслуживают внимания, в связи
с чем кассационную жалобу с делом следует передать для рассмотрения
в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Руководствуясь пунктом 2 части 7 статьи 291.6 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судья Верховного Суда Российской Федерации

определил:

кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Связьэнергомонтаж МО» передать для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Назначить судебное заседание по рассмотрению указанной кассационной жалобы на 14 ноября 2023 года на 11 часов 30 минут в помещении суда
по адресу: Москва, улица Поварская, дом 15, зал № 3048 (подъезд 5).

Судья Верховного Суда Российской Федерации

Н.С. Чучунова