ВЕРХОВНЫЙ СУД
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

№ 305-ЭС21-5232

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Москва

Судья Верховного Суда Российской Федерации Иваненко Ю.Г., изучив по материалам истребованного дела кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Варандейский терминал» (далее – ООО «Варандейский терминал», общество) и кассационную жалобу публичного акционерного общества «ЛУКОЙЛ» (далее – ПАО «ЛУКОЙЛ») на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2020 по делу
№ А40-91027/2019, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2020 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 27.01.2021 по тому же делу по заявлению ООО «Варандейский терминал» к Федеральной антимонопольной службе (далее – ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 27.03.2019 по делу № 1-10-101/00-03-18,

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, – ПАО «ЛУКОЙЛ», общества с ограниченной ответственностью «Башнефть-Полюс» (далее – ООО «Башнефть-Полюс»), публичного акционерного общества «Акционерная нефтяная компания «Башнефть» (далее – ПАО АНК «Башнефть»),

установил:

решением Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2019 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2019 решение суда отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16.01.2020 решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду следует установить, является ли услуга, которую оказывает ООО «Варандейский терминал, инновационной, либо признаков инновации не имеется, либо инновационным является объект, который принадлежит ООО «Варандейский терминал», либо он такими признаками не обладает.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда города Москвы от 29.06.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2020 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27.01.2021, в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО «Варандейский терминал» и ООО «ЛУКОЙЛ» обратились в Верховный Суд Российской Федерации с кассационными жалобами на судебные акты, вынесенные при новом рассмотрении дела, считая, что судами допущены существенные нарушения норм материального и процессуального права, дана ошибочная квалификация существенным обстоятельствам дела.

Письмом от 13.04.2021 дело № А40-91027/2019 Арбитражного суда города Москвы истребовано в Верховный Суд Российской Федерации.

Согласно пункту 1 части 7 статьи 291⁶ Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам изучения кассационной жалобы, представления судья Верховного Суда Российской Федерации выносит определение об отказе в передаче кассационных жалобы, представления для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации, если изложенные в кассационных жалобе, представлении доводы не подтверждают существенных нарушений норм материального права и (или) норм процессуального права, повлиявших на исход дела, и не являются достаточным основанием для пересмотра судебных актов в кассационном порядке и (или) для решения вопроса о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок, а также если указанные доводы не находят подтверждения в материалах дела.

При изучении доводов и принятых по делу судебных актов не установлено оснований, по которым кассационные жалобы могут быть переданы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Из материалов дела следует и установлено судами, что решением комиссии ФАС России от 27.03.2019 по делу № 1-10-101/00-03-18 признано нарушение пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) в действиях ООО «Варандейский терминал», выразившихся в установлении и поддержании монопольно высокой цены перевалки нефти в морском порту Варандей с 01.01.2015 по дату принятия решения.

На основании данного решения антимонопольный орган вынес в адрес общества предписание от 27.02.2019, которым возложил обязанность в течение 20 календарных дней с момента получения предписания прекратить нарушение, а именно: установить экономически обоснованную цену перевалки нефти в морском порту Варандей, не превышающую сумму необходимых для производства и реализации данной услуги расходов и прибыли, определенной с учетом рентабельности, не превышающей среднеотраслевых показателей рентабельности по данным органа государственной статистики; о выполнении предписания сообщить не позднее пяти дней со дня его выполнения.

При рассмотрении дела суды руководствовались статьями 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Закона о защите конкуренции, Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220.

Проверяя обстоятельства, положенные в основу решения антимонопольного органа, суды установили, что ООО «Варандейский терминал» является субъектом естественной монополии – оператором морского порта Варандей, оказывает в его границах услуги по перевалке нефти, добытой на месторождениях, технологически связанных с портом Варандей.

Между ООО «Варандейский терминал» и ООО «Башнефть-Полюс» заключено Соглашение о приемке, учете, накоплении и отгрузке (перевалке) нефти от 27.12.2011, согласно которому общество приняло на себя обязательства осуществлять перевалку нефти, добываемой ООО «Башнефть-Полюс» на месторождениях им. Р.Требса и им. А.Титова.

19.06.2013 между обществом и ООО «Башнефть-Полюс» заключено Дополнительное соглашение № 1 к Соглашению о приемке, учете, накоплении и отгрузке (перевалке) нефти от 27.12.2011, которым стороны определили, что вознаграждение за перевалку нефти, осуществляемую в период с начала 2013 г. по 31.12.2017 включительно рассчитывается на основании тарифа, равного 38 долл. США за одну тонну нефти брутто. До окончания ноября 2017 г. стороны обязались провести переговоры для целей согласования тарифа на последующие годы перевалки.

Соглашение о приемке, учете, накоплении и отгрузке (перевалке) нефти от 27.12.2011 не было реализовано сторонами.

Между ООО «Варандейский терминал» и компанией «ЛИТАСКО СА» (Швейцария) заключен договор от 27.02.2014 № ВТ-15/2014 на оказание услуг по перевалке нефти на танкеры в порту Варандей, в соответствии с которым определен тариф на услугу в размере 38 долл. США за тонну нефти.

Вознаграждение за перевалку нефти с использованием системы Варандейского нефтеотгрузочного терминала в размере 38 долл. США учтено в цене товара по Контракту от 22.12.2016 № 643/66566418/16009, заключенному между ООО «Башнефть-Полюс» и компанией «ЛИТАСКО СА» на предмет реализации на условиях FCA Варандей (береговой резервуарный парк ООО «Варандейский терминал») сырой нефти для транспортировки на экспорт. В соответствии с контрактом цена приобретаемой компанией «ЛИТАСКО СА» нефти определяется исходя из средних котировок на основные марки нефти, торгуемые на международных биржах, за вычетом потерь, расходов на транспортировку и перевалку. Предусмотрена фиксированная стоимость перевалки на терминале Варандей, согласованная сторонами в размере 38,02 долл. США.

Соглашаясь с выводом антимонопольного органа о том, что стоимость перевалки нефти, учтенная в Контракте от 22.12.2016 № 643/66566418/16009, является монопольно высокой и затрагивает экономические интересы ООО «Башнефть-Полюс», на которое, фактически, перекладываются расходы компании «ЛИТАСКО СА» по перевалке нефти с использованием системы Варандейского нефтеотгрузочного терминала, суды приняли во внимание результаты ее оценки с использованием затратного метода и метода сопоставимых рынков, предусмотренных действующим законодательством.

На основе представленных в материалы дела расчетов суды установили, что указанная цена на услуги общества по перевалке нефти в период вменяемого нарушения в 3 – 3,5 раза превышала ее себестоимость с тенденцией к увеличению такого превышения. С 2015 г. расходы общества на оказание услуг постепенно снижались, доходы в рублевом эквиваленте, несмотря на неизменность цены в долл. США, возрастали, ввиду чего рентабельность производимых услуг к 2017 г. включительно возросла в три раза и составила 240 % против 80 % в 2014 г.

Рентабельность в период нарушения существенно превышала среднеотраслевые показатели рентабельности (по данным Росстата в размере 18%), а также показатели рентабельности общества в предшествующий нарушению период. Цена на услуги по перевалке нефти обеспечивала ООО «Варандейский терминал» монопольно высокий уровень рентабельности даже в условиях неполной загрузки мощностей. Обстоятельств, которые могли бы указывать на необходимость сохранения цены на уровне 38 долл. США за тонну нефти в условиях снижения расходов общества на производство и неизменности условий обращения товара, состава продавцов и покупателей, не выявлено.

Для применения метода сопоставимых рынков в целях анализа цены на услуги общества были выявлены ограничения, поскольку сопоставимых рынков исходя из количества хозяйствующих субъектов, осуществляющих на нем деятельность по перевалке нефти, проектной мощности, фактической загрузки, инфраструктуры порта не установлено. Однако суды учли, что цена, установленная ООО «Варандейский терминал» на перевалку нефти в морском порту Варандей, значительно превышает цену, которая сформировалась в иных портах Российской Федерации, в которых оказывается данная услуга (в отдельных случаях в десятки раз).

При изучении довода ООО «Варандейский терминал» о необходимости применения к рассматриваемому спору части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции суды правомерно отметили, что по смыслу данной нормы «инновационный иммунитет» действует при соблюдении следующих условий:

- товар, услуга или работа, в отношении которой установлена монопольная цена, должна являться результатом инновационной деятельности;

- установление такой цены не должно являться причиной для несоразмерных ограничений конкуренции, то есть создавать возможность для отдельных лиц устранять конкуренцию на соответствующем товарном рынке, налагать на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей реализуемой ценовой политики;

- внедрение инновации должно влечь благоприятные последствия для экономики Российской Федерации и экономической деятельности иных субъектов: способствовать совершенствованию производства, реализации товаров или стимулировать технический, экономический прогресс либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; обеспечивать получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате монополистических действий.

В целях применения части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, приняв во внимание имеющиеся доказательства, суды установили, что услуга по перевалке нефти в морском порту, оказываемая ООО «Варандейский терминал», не является новой. Использование исключительной по своему технологическому решению инфраструктуры Варандейского нефтеотгрузочного терминала придает ей иные характеристики по сравнению с аналогичной услугой, оказываемой в других морских портах, но не обеспечивает качество новизны.

Услуга по перевалке нефти с использованием Варандейского терминала оказывается с 2008 г., к моменту совершения вмененного обществу нарушения она оказывалась в течение 7 лет. К 2015 г. ООО «Варандейский терминал» рассчиталось по кредиту, привлеченному в целях научной разработки и возведения портовой инфраструктуры, однако сохранило цену, рассчитанную с учетом необходимости возмещения стороннего капитала с начисленными процентами. При таких условиях с 2015 г. эксплуатация терминала обеспечивала обществу сверхприбыль, не объяснимую экономическими факторами и разумными ожиданиями относительно доходности.

Объяснения ООО «Варандейский терминал», данные в судебном разбирательстве, подводят к выводу, что инфраструктура Варандейского нефтеотгрузочного терминала изначально создавалась не в целях коммерческой реализации услуги по перевалки нефти, а для собственных нужд предприятий, подконтрольных ПАО «ЛУКОЙЛ», связанных с реализацией нефти, добытой на месторождениях Ненецкого автономного округа. Ожидаемый экономический эффект от реализации проекта, следовательно, был выражен в получении независимости от транспортных и стивидорных услуг сторонних организаций, сокращении расходов ввиду получения услуг по перевалке нефти, добытой на собственных месторождениях группы «ЛУКОЙЛ», по цене, приближенной к себестоимости данных услуг, в отсутствие коммерческой наценки. В таких условиях для общества отсутствовали чрезмерные затраты и риски, связанные с созданием и введением в оборот новой услуги, которые могли бы оправдывать мотив на получение прибыли, превышающей нормативную прибыль для данных условий хозяйствования в отношении сопоставимых по потребительским свойствам услуг. Притязания ООО «Варандейский терминал» на получение монопольной прибыли не могут быть признаны правомерными и подвергаться правовой защите с позиции части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции.

Суды также учли отсутствие в деле доказательств, свидетельствующих, что создание инфраструктуры по перевалке нефти в морском порту Варандей обусловило совершенствование, производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса, повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке.

Преимуществ, получаемых участниками рынка, приобретающими услуги ООО «Варандейский терминал» по перевалке нефти, не выявлено. Напротив, для ООО «Башнефть-Полюс», функционирующего на смежном товарном рынке, использование услуг общества привело к ущемлению интересов и недополучению доходов от реализации сырой нефти, на которые ООО «Башнефть-Полюс» могло правомерно рассчитывать в деловых отношениях с компанией «ЛИТАСКО СА» в случае установления экономически обоснованной цены на услуги перевалки.

В кассационной жалобе ООО «Варандейский терминал» ссылается, что судами не были приняты во внимание многочисленные представленные в дело доказательства, что продуктом, введенным в оборот обществом, является услуга перевалки нефти в условиях Крайнего Севера, что отличает ее от существовавших ранее подобных услуг, оказываемых в иных условиях, и указывает на ее новизну. Вывод об отсутствии инновации, как отмечает общество, сделан судами в отсутствие специальных познаний, при этом заключения специалистов и экспертов, а также патенты на изобретения, аккредитация, говорящие об обратном, были отклонены судами без объяснений.

Вместе с тем согласно выводам судов, имеющим подтверждение в материалах дела, в обстоятельствах спора отсутствует необходимая совокупность условий, предусмотренных в том числе пунктами «а» и «б» части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, при наличии которой допускается совершение хозяйствующими субъектами отдельных действий, ограничивающих конкурентную среду.

В связи с этим исследование обстоятельств, на которые указывает ООО «Варандейский терминал», не может существенно повлиять на исход дела при неизменности выводов о том, что введение услуги по перевалке нефти с использованием инфраструктуры терминала в коммерческий оборот повлекло скорее отрицательные последствия для предпринимательской деятельности на рынке реализации нефти, добытой на месторождениях, технологически связанных с портом Варандей.

Следует отметить противоречие доводов кассационной жалобы той позиции, которую ООО «Варандейский терминал» заявляло в ходе судебного разбирательства. В частности общество указывало, что отдельный рынок услуг перевалки нефти, добываемой на месторождениях Ненецкого автономного округа, отсутствует. Хозяйствующие субъекты, осуществляющие добычу нефти, не приобретают отдельно данные услуги и учитывают их в стоимости реализации нефти, поэтому в качестве товарного рынка, на котором осуществляется деятельность общества, следует определять рынок реализации нефти. Указывалось на возможность ООО «Башнефть-Полюс» обращения к услугам ПАО «Транснефть» по транспортировке нефти до порта Приморск и дальнейшей ее отгрузке на экспорт посредством терминала порта (том 1, л.д. 16-20). Эта позиция, получившая оценку антимонопольного органа в оспариваемом решении, служит дополнительным свидетельством правильности выводов судов о том, что оказываемая ООО «Варандейский терминал» услуга не отвечает признакам инновации и что самостоятельная услуга по перевалке нефти с использованием инновационной инфраструктуры порта Варандей, отличающаяся по потребительским свойствам от такой же услуги, оказываемой в иных портах, отсутствует.

В жалобе общество также ссылается на то, что антимонопольным органом допущено вмешательство в гражданские правоотношения, возникшие между ПАО «ЛУКОЙЛ» и ПАО АНК «Башнефть», в рамках которых достигнуто соглашение об образовании совместного предприятия ООО «Башнефть-Полюс» и об установлении цены на услуги ООО «Варандейский терминал», подконтрольному ПАО «ЛУКОЙЛ». Этот довод созвучен позиции, изложенной в кассационной жалобе ПАО «ЛУКОЙЛ».

Между тем судами установлено, что в рамках реализации соглашений, регулирующих деятельность ООО «Башнефть-Полюс» и использование в целях этой деятельности инфраструктуры подконтрольных ООО «ЛУКОЙЛ» предприятий, нарушен установленный антимонопольным законодательством запрет на совершение действий, ограничивающих конкуренцию. Корпоративная структура ООО «Башнефть-Полюс» не допускает возможность его влияния на ценовую политику ООО «Варандейский терминал», являющегося по отношению к ООО «Башнефть-Полюс» самостоятельным хозяйствующим субъектом. В рамках фактических хозяйственных отношений ООО «Башнефть-Полюс» не является приобретателем услуг общества, однако при реализации нефти по контракту, заключенному с компанией «ЛИТАСКО СА», вынуждено компенсировать их стоимость, установленную на монопольно высоком уровне.

Выявление антимонопольным органом в действиях ООО «Варандейский терминал» совокупности обстоятельств, необходимых для их квалификации в качестве нарушения антимонопольного законодательства, подтверждение их в судебном разбирательстве указывает на то, что ФАС России действовала в пределах установленных полномочий и не допустила незаконного вмешательства в гражданско-правовые отношения между обществом и ООО «Башнефть-Полюс».

Согласно части 3 статьи 18 Федерального закона от 08.11.2007 № 261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», введенной в действие 14.08.2018, цены (тарифы, ставки) на услуги в морском порту должны быть выражены в рублях, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.

При разрешении дела судами не установлены обстоятельства, допускающие со дня действия приведенного законоположения, установление ООО «Варандейский терминал» цены, выраженной в отличной от рубля валюте. При этом, вопреки доводам жалобы из содержания судебных актов не следует, что такой вывод распространяется на весь период проверки, в частности предшествующий введению изложенной нормы права.

Доводы кассационных жалоб ООО «Варандейский терминал» и ПАО «ЛУКОЙЛ» не свидетельствуют о наличии предусмотренных статьей 291¹¹ Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерацией оснований для отмены либо изменения обжалуемых судебных актов Судебной коллегией Верховного Суда Российской Федерации.

Позиция подателей жалоб, по существу, направлена на переоценку имеющихся в деле доказательств, которые неоднократно исследовались в судебном разбирательстве, на установление новых обстоятельств, которые не были установлены или отвергнуты судами первой и апелляционной инстанций. Однако иная оценка доказательств и установление фактических обстоятельств дела не относятся к полномочиям кассационной инстанции Верховного Суда Российской Федерации, определенным статьей 291¹⁴ Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 291⁶, 291⁸ Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судья Верховного Суда Российской Федерации

определил:

отказать в передаче кассационной жалобы общества с ограниченной ответственностью «Варандейский терминал» и кассационной жалобы публичного акционерного общества «ЛУКОЙЛ» для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Судья Верховного Суда Российской Федерации

Ю.Г. Иваненко