1. Нотариально удостоверенное завещание должно быть написано завещателем или записано с его слов нотариусом, а совместное завещание супругов должно быть передано нотариусу обоими супругами или записано с их слов нотариусом в присутствии обоих супругов. При написании или записи завещания могут быть использованы технические средства (электронно-вычислительная машина, пишущая машинка и другие).
2. Завещание, записанное нотариусом со слов завещателя, до его подписания должно быть полностью прочитано завещателем в присутствии нотариуса, а совместное завещание супругов, написанное одним из супругов, до его подписания должно быть полностью прочитано другим супругом в присутствии нотариуса. Если завещатель не в состоянии лично прочитать завещание, его текст оглашается для него нотариусом, о чем на завещании делается соответствующая надпись с указанием причин, по которым завещатель не смог лично прочитать завещание.
3. Завещание должно быть собственноручно подписано завещателем.
Если завещатель в силу физических недостатков, тяжелой болезни или неграмотности не может собственноручно подписать завещание, оно по его просьбе может быть подписано другим гражданином в присутствии нотариуса. В завещании должны быть указаны причины, по которым завещатель не мог подписать завещание собственноручно, а также фамилия, имя, отчество и место жительства гражданина, подписавшего завещание по просьбе завещателя, в соответствии с документом, удостоверяющим личность этого гражданина.
4. При составлении и нотариальном удостоверении завещания по желанию завещателя может присутствовать свидетель.
Если завещание составляется и удостоверяется в присутствии свидетеля, оно должно быть им подписано и на завещании должны быть указаны фамилия, имя, отчество и место жительства свидетеля в соответствии с документом, удостоверяющим его личность.
5. Нотариус обязан предупредить свидетеля, каждого из супругов при удостоверении совместного завещания супругов, супруга, присутствующего при удостоверении завещания другого супруга, а также гражданина, подписывающего завещание вместо завещателя, о необходимости соблюдать тайну завещания (статья 1123).
5.1. При удостоверении совместного завещания супругов нотариус обязан осуществлять видеофиксацию процедуры совершения совместного завещания супругов, если супруги не заявили возражение против этого.
6. При удостоверении завещания нотариус обязан разъяснить завещателю содержание статьи
1149 настоящего Кодекса и сделать об этом на завещании соответствующую надпись.
7. В случае, когда право совершения нотариальных действий предоставлено законом должностным лицам органов местного самоуправления и должностным лицам консульских учреждений Российской Федерации, завещание может быть удостоверено вместо нотариуса соответствующим должностным лицом с соблюдением правил
настоящего Кодекса о форме завещания, порядке его нотариального удостоверения и тайне завещания.
Комментарий к статье 1125
1. Пункт 1 ст. 1125 предполагает обязательную письменную форму завещания, указывая, что нотариально удостоверенное завещание должно быть написано завещателем либо записано с его слов нотариусом. В таком же порядке в соответствии с п. 2 ст. 1127 ГК должны быть оформлены и завещания, приравниваемые к нотариально удостоверенным завещаниям.
В нотариальной практике завещания чаще составляются путем их записи нотариусом со слов завещателя. Это объясняется уже сложившейся практикой и обязанностью нотариуса отказать в совершении нотариального действия, если представленное завещание, написанное самим завещателем, не будет соответствовать законодательству Российской Федерации или международным договорам РФ.
Завещательное распоряжение правами на денежные средства в банках, имеющее силу нотариально удостоверенного завещания, на основании п. 5 Правил совершения завещательных распоряжений правами на денежные средства в банках, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 351, также может быть написано от руки либо с использованием технических средств, что позволяет сделать вывод о возможности написания этого завещательного распоряжения как самим завещателем, так и записи текста завещательного распоряжения служащим банка со слов завещателя.
Что касается закрытого завещания и завещания в чрезвычайных обстоятельствах, то они должны быть написаны завещателем собственноручно.
2. Согласно ч. 1 ст. 45 Основ законодательства о нотариате при написании нотариально удостоверенного завещания от руки запрещено использование для этого карандаша.
Кроме того, для нотариусов, занимающихся частной практикой, написание завещания от руки недопустимо в силу того, что они в обязательном порядке должны иметь в своей нотариальной конторе технические средства в виде электронно-вычислительной машины и настольно-копировальной техники (см. Требования к организации нотариального обслуживания нотариусами Российской Федерации, занимающимися частной практикой, утвержденные решением Правления Федеральной нотариальной палаты (протокол N 09/03 от 13 - 14 ноября 2003 г.) <1>).
--------------------------------
<1> Нотариальный вестник. 2004. N 2.
3. Составление завещания не зависит от места жительства завещателя и поэтому может быть удостоверено любым нотариусом Российской Федерации, как работающим в государственной нотариальной конторе, так и занимающимся частной практикой, а также в предусмотренных законом случаях уполномоченным должностным лицом местного самоуправления и консульского учреждения Российской Федерации.
В определенных законом случаях завещания могут удостоверяться лицами, перечисленными в ст. ст. 1127 и 1128 ГК. Такие завещания приравниваются к нотариально удостоверенным и имеют равную с ними юридическую силу.
4. Пункт 2 ст. 1125 предусматривает нововведение в существующем порядке удостоверения нотариусом завещания в случаях, когда завещание записывается нотариусом со слов завещателя.
Указанное нововведение состоит в установлении правила, заключающегося в обязательном прочтении в присутствии нотариуса завещания до его подписания самим завещателем в случае, если завещание записывалось нотариусом со слов завещателя. В этом случае зачитывания нотариусом вслух содержания такого завещания не требуется. Данное нововведение нашло отражение и в удостоверительной надписи формы N 23, утвержденной Приказом Минюста России N 99.
Однако из названного правила в ГК содержится исключение, касающееся обязанности оглашения завещания нотариусом. Указанное исключение распространяется на ситуации, когда завещатель по тем или иным причинам не в состоянии прочитать завещание лично. Нотариус в таких случаях должен не только прочитать текст завещания вслух, но и обязательно указать в удостоверительной надписи на завещании причины, по которым завещатель не смог лично прочитать завещание (см. удостоверительную надпись формы N 24, утвержденной Приказом Минюста России N 99).
Если завещание написано самим завещателем, то в соответствии со ст. 44 Основ законодательства о нотариате нотариус обязательно должен зачитать вслух содержание этого нотариального документа. Однако в утвержденной Министерством юстиции РФ форме N 27 удостоверительной надписи на завещании, написанном завещателем, отсутствует указание о необходимости прочтения текста завещания нотариусом. В связи с этим представляется целесообразным обсудить редакцию этой формы удостоверительной надписи на предмет приведения ее в соответствие с Основами законодательства о нотариате.
5. В случае если за удостоверением завещания к нотариусу обращается лицо, не владеющее русским языком или государственным языком республики в составе Российской Федерации, на которых ведется нотариальное делопроизводство, то тексты оформленных документов должны быть переведены ему нотариусом или переводчиком (ст. 10 Основ законодательства о нотариате). В нотариальной практике нередки случаи, когда за удостоверением завещания к нотариусу обращается слепоглухонемой гражданин. В такой ситуации, если нотариус лично не владеет разработанной для слепоглухонемых граждан дактилологической системой, не обойтись без помощи тифлосурдопереводчика. Подтверждением квалификации тифлосурдопереводчика может служить документ, свидетельствующий о владении лицом дактилологической системой. Такой документ, как правило, выдается организациями Всероссийского ордена Трудового Красного Знамени общества слепых или Всероссийского общества глухих.
6. Пункт 3 ст. 1125 исходит из личного характера завещания, что выражается прежде всего в его собственноручном подписании завещателем, за исключением случаев, установленных ГК.
В ГК и Основах законодательства о нотариате не раскрывается понятие "подпись завещателя". В силу возложения на нотариат обязанности по обеспечению защиты прав и законных интересов граждан Федеральная нотариальная палата в Методических рекомендациях по удостоверению завещаний, принятию нотариусом закрытого завещания, вскрытию и оглашению закрытого завещания (п. 41) рекомендует, чтобы в нотариально удостоверенном завещании завещатель не только проставлял свою роспись, но и писал от руки свое полное имя, которое согласно п. 1 ст. 19 ГК включает фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из федерального закона или национального обычая.
В силу личного характера завещания его удостоверение по доверенности, от имени подопечного или от имени нескольких лиц недопустимо.
Вместе с тем в определенных случаях разрешается подписание завещания вместо завещателя другим лицом. Кодекс содержит закрытый перечень таких случаев, к которым относится наличие у завещателя физических недостатков, тяжелой болезни, а также неграмотность завещателя.
Перечисляя случаи, когда завещание может быть подписано другим лицом вместо завещателя, закон одновременно предусматривает порядок его подписания в этих случаях. Во-первых, иное лицо (рукоприкладчик) вправе подписать завещание вместо завещателя, если только на то будет воля последнего, выраженная его просьбой. Во-вторых, завещание подписывается другим лицом в присутствии нотариуса. В-третьих, в завещании указываются причины, в силу которых завещатель не мог подписать завещание собственноручно, а также фамилия, имя, отчество и место жительства лица, подписавшего завещание по просьбе завещателя.
7. Кодекс ограничивает круг лиц, которые могут подписать завещание вместо завещателя. Таким правом не наделены лица, перечисленные в п. 2 ст. 1124 ГК.
Закон не содержит прямого предписания о возможности признания завещания недействительным из-за несоответствия рукоприкладчика установленным требованиям, как это предусмотрено п. 3 ст. 1124 ГК в отношении свидетелей. Однако реально завещание, подписанное рукоприкладчиком, не соответствующим предусмотренным законом требованиям, может быть признано недействительным по разным основаниям. Например, если завещание подпишет рукоприкладчик, признанный к моменту подписания в установленном порядке недееспособным или ограниченно дееспособным, то такое завещание будет признано ничтожным в силу закона, поскольку по сути оно будет являться не подписанным. Если же завещание будет подписано рукоприкладчиком, не владевшим в достаточной степени русским языком, то данное завещание может быть признано оспоримым из-за неправильного изложения в нем последней воли завещателя.
8. Участие рукоприкладчика в процессе удостоверения завещания не должно ограничиваться формальным характером и выражаться только лишь в подписании завещания. Своими активными действиями (прочтение завещания, уточнение и согласование с завещателем отдельных моментов завещания, выяснение юридических последствий завещания или некоторых его частей и т.п.) он обязан способствовать тому, чтобы совершенное завещание соответствовало действительной воле завещателя. При этом рукоприкладчик не вправе разглашать сведения о составлении и содержании завещания, ставшие ему известными при прочтении завещания и совершении им других активных действий, поскольку на него распространяются требования о соблюдении тайны завещания.
9. В случае обращения за удостоверением завещания слепоглухонемого гражданина он может и сам подписать завещание, если тифлосурдопереводчик подтвердит соответствие волеизъявления слепоглухонемого гражданина изложенному тексту завещания. Если же слепоглухонемой гражданин лично не в состоянии подписать свое завещание, то вместо него это должен сделать по его волеизъявлению рукоприкладчик.
Представляется, что в указанных случаях завещание также должно быть подписано тифлосурдопереводчиком. Кроме того, в завещании следовало бы отразить, что соответствие волеизъявления слепоглухонемого гражданина изложенному тексту завещания было подтверждено переводом тифлосурдопереводчика.
10. Представляется, что присутствующие при составлении и удостоверении завещания свидетель, переводчик и (или) рукоприкладчик не вправе совмещать функции друг друга, поскольку каждый из них наделен исключительно конкретными полномочиями, последовательно направленными на подтверждение факта достоверности воли завещателя и законности совершенного завещания.
11. Данные о гражданине, подписавшем завещание вместо завещателя, должны соответствовать документу, удостоверяющему личность этого гражданина. В соответствии с действующим законодательством (Закон о правовом положении иностранных граждан, Федеральный закон от 15 августа 1996 г. N 114-ФЗ "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" <1>, Указ Президента РФ от 13 марта 1997 г. N 232 "Об основном документе, удостоверяющем личность гражданина Российской Федерации на территории Российской Федерации" <2>, Административный регламент предоставления Федеральной миграционной службой государственной услуги по регистрационному учету граждан Российской Федерации по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации, утвержденный Приказом Федеральной миграционной службы от 20 сентября 2007 г. N 208 <3>) личность гражданина может быть удостоверена различными документами. К числу таковых, например, относятся паспорт гражданина Российской Федерации, заграничный паспорт, свидетельство о рождении, удостоверение личности для военнослужащих, военный билет, справка об освобождении из мест лишения свободы, паспорт иностранного гражданина, разрешение на временное проживание. Однако не все из перечисленных документов содержат указание о месте жительства гражданина, под которым ГК (п. 1 ст. 20) признает место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает. В связи с этим для внесения в завещание данных о месте жительства гражданина, который будет подписывать его вместо завещателя, помимо документа, удостоверяющего личность гражданина, могут понадобиться дополнительные документы о месте жительства этого гражданина.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 34. Ст. 4029.
<2> СЗ РФ. 1997. N 11. Ст. 1301.
<3> РГ. 2008. N. 12.
12. В ГК не содержится обязательного указания на российское гражданство лица, подписывающего завещание вместо завещателя. Поскольку иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в нашей стране правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ (ч. 3 ст. 62 Конституции РФ), то подписать вместо завещателя его завещание может и иностранный гражданин, и лицо без гражданства, если на то будет воля завещателя и если они не относятся к лицам, названным в п. 2 ст. 1124 ГК.
13. Закон не предусматривает обязательного присутствия свидетеля при нотариальном удостоверении завещаний. Но участие свидетеля при осуществлении вышеназванных процедур допустимо при изъявлении на то желания завещателя.
Законодатель допускает возможность присутствия свидетеля на всех этапах оформления завещания.
В качестве свидетеля может выступать не любое лицо. Не могут быть свидетелями лица, указанные в п. 2 ст. 1124 ГК. Если в последующем будет установлено, что при удостоверении завещания присутствовал свидетель, не отвечающий таковым требованиям, то это обстоятельство может явиться основанием для признания завещания недействительным.
Свидетель, присутствуя при составлении и нотариальном удостоверении завещания, наряду с самим завещателем или рукоприкладчиком также подписывает завещание. В завещании указываются его фамилия, имя, отчество и место жительства в соответствии с документом, удостоверяющим личность свидетеля. Как уже говорилось в комментарии к п. 3 данной статьи, в определенных случаях могут понадобиться дополнительные документы о месте жительства свидетеля.
14. Пункты 5 и 6 ст. 1125 содержат отдельные правила удостоверения нотариусом завещания.
Одним из этих правил является обязанность предупреждения нотариусом присутствующих при составлении и нотариальном удостоверении завещания свидетеля и (или) рукоприкладчика о необходимости соблюдения тайны завещания, т.е. о недопустимости разглашения до открытия наследства сведений, касающихся содержания завещания, его совершения, изменения или отмены (см. комментарий к ст. 1123).
Одновременно нотариус должен разъяснить указанным лицам, что в случае нарушения ими тайны завещания завещатель вправе потребовать от них компенсации морального вреда, а также воспользоваться иными способами защиты гражданских прав, предусмотренными ст. 12 ГК.
К числу указанных правил отнесена и обязанность нотариуса разъяснить завещателю положения законодательства об обязательной доле в наследстве, предусматривающие право некоторых лиц наследовать определенную часть наследственного имущества независимо от содержания завещания. Круг этих лиц указан в ст. 1149 ГК. Нотариусу следует обратить внимание завещателя на то, что в отличие от ранее действовавшего законодательства размер обязательной доли в настоящее время составляет не менее половины доли, которая причиталась бы каждому из обязательных наследников при наследовании по закону. Нотариусу также необходимо разъяснить завещателю право его наследников в судебном порядке уменьшить размер обязательной доли или отказать в ее присуждении.
Законодатель предусматривает еще одну обязанность нотариуса - отразить в соответствующей надписи на завещании разъяснения правил законодательства об обязательной доле в наследстве, данные нотариусом завещателю. Ранее такая запись делалась непосредственно в тексте завещания. Но поскольку законодатель говорит о соответствующей надписи нотариуса, Приказом Минюста России N 99 утверждены новые формы удостоверительных надписей (формы N 25, N 27 и N 28), в тексте которых теперь и отражаются разъяснения нотариуса завещателю, свидетелям, рукоприкладчику положений об обязательной доле в наследстве. Помимо этого нотариус обязан разъяснить свидетелю и рукоприкладчику положения ст. 1124 ГК о форме, порядке совершения и признания недействительным завещания, а также о требованиях, которым должны соответствовать свидетель и рукоприкладчик (формы N 25 и N 28 удостоверительных надписей).
15. В ГК установлено общее правило, согласно которому завещания подлежат обязательному удостоверению, за исключением закрытого завещания и завещания, составленного в чрезвычайной ситуации. Одной из основных форм удостоверения завещаний является нотариальное удостоверение.
Правом на нотариальное удостоверение завещаний на территории Российской Федерации обладают нотариусы, как работающие в государственных нотариальных конторах, так и занимающиеся частной практикой. В соответствии со ст. 2 Основ законодательства о нотариате завещания, оформленные любым нотариусом, имеют одинаковую юридическую силу.
16. В п. 7 ст. 1125 допускается возможность удостоверения завещания уполномоченными должностными лицами органов местного самоуправления и консульских учреждений Российской Федерации в случаях, когда указанные лица наделены федеральным законом правом совершать нотариальные действия.
Основами законодательства о нотариате (ст. 1) должностные лица консульских учреждений Российской Федерации наделены правом совершать определенные нотариальные действия, включая и удостоверение завещаний. Однако сфера деятельности должностных лиц консульских учреждений Российской Федерации по совершению нотариальных действий, включая удостоверение завещаний, ограничивается территориями других государств.
С 15 января 2008 г. Федеральным законом от 29 декабря 2006 г. N 258-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием разграничения полномочий" <1> законодательно закреплено право некоторых должностных лиц местного самоуправления совершать отдельные нотариальные действия, включая и удостоверение завещаний. К таким лицам названный Федеральный закон и Основы законодательства о нотариате (ст. ст. 1, 37) относят главу местной администрации поселения и специально уполномоченное должностное лицо местного самоуправления поселения. Совершать нотариальные действия указанные лица вправе лишь в том случае, если в поселении нет нотариуса.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2007. N 1 (ч. I). Ст. 21.
С 30 декабря 2008 г. в перечень должностных лиц местного самоуправления, уполномоченных на совершение нотариальных действий, на основании Федерального закона от 25 декабря 2008 г. N 281-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" <1> включены главы местной администрации муниципального района и специально уполномоченные должностные лица местного самоуправления муниципального района. К полномочиям этих лиц относится совершение нотариальных действий, перечисленных в ст. 37 Основ законодательства о нотариате, в случае, когда в расположенном на межселенной территории населенном пункте нет нотариуса. Законодатель не конкретизировал, должностное лицо какого органа местного самоуправления муниципального района может совершать в указанном случае нотариальные действия, включая и удостоверение завещания. Поскольку структуру органов местного самоуправления в муниципальном районе составляют помимо главы муниципального образования представительный и контрольный органы местного образования, иные органы и выборные должностные лица местного самоуправления (ст. ст. 2 и 34 Федерального закона от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" <2>), то должностным лицом, имеющим право совершать нотариальные действия, может быть любое выборное должностное лицо либо должностное лицо любого органа местного самоуправления муниципального района, специально уполномоченное на совершение таких действий.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2008. N 52 (ч. I). Ст. 6236.
<2> СЗ РФ. 2003. N 40. Ст. 3822.
Следует отметить, что вопрос о количественном определении круга должностных лиц, наделенных правом совершать нотариальные действия в поселении, по-разному урегулирован в Федеральном законе от 29 декабря 2006 г. N 258-ФЗ, в Основах законодательства о нотариате и Инструкции о порядке совершения нотариальных действий главами местных администраций поселений и муниципальных районов и специально уполномоченными должностными лицами местного самоуправления поселений, утвержденной Приказом Министерства юстиции РФ от 27 декабря 2007 г. N 256 <1>. Названными законодательными актами предусматривается возможность наделения полномочиями по совершению нотариальных действий помимо главы местной администрации поселения только одного должностного лица местного самоуправления поселения. В Инструкции предусматривается, что совершение нотариальных действий может быть возложено на одно или нескольких должностных лиц местного самоуправления. Вряд ли можно согласиться с таким подходом по определению количества указанных должностных лиц местного самоуправления в нормативном правовом акте, в котором в рамках данного Министерству юстиции РФ поручения должен быть определен только порядок совершения нотариальных действий. Вместе с тем несогласованность по данному вопросу между законодательными актами и подзаконным актом существует до настоящего времени, что является основанием для увеличения количества обращений в суд по поводу оспаривания удостоверенных такими лицами завещаний граждан.
--------------------------------
<1> РГ. 2008. 1 янв.
Все указанные должностные лица местного самоуправления Указом Президента РФ от 29 декабря 2008 г. N 1873 "Об использовании Государственного герба Российской Федерации на печатях органов местного самоуправления поселений и муниципальных районов" <1> наделены правом при совершении нотариальных действий использовать печати органов местного самоуправления поселений и муниципальных районов с изображением Государственного герба Российской Федерации.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 2009. N. 1. Ст. 94.
К сожалению, до настоящего времени не определен порядок осуществления контроля со стороны государства за реализацией переданных должностным лицам местного самоуправления государственных полномочий по совершению нотариальных действий, хотя это является одним из основополагающих условий передачи государственных функций органам местного самоуправления.
17. Названные в п. 7 комментируемой статьи должностные лица при удостоверении завещания обязаны соблюдать предусмотренные Кодексом правила о форме завещания, порядке его нотариального удостоверения и тайне завещания. Вред, причиненный этими должностными лицами в результате совершения ими незаконных действий при удостоверении завещания, подлежит в соответствии со ст. 1069 ГК возмещению за счет казны Российской Федерации или казны муниципального образования.