Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.
Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.
Комментарий к статье 1193
1. Нормы о публичном порядке составляют неотъемлемую часть любой национальной системы международного частного права. "Оговорка о публичном порядке" как правовой феномен действует даже в тех странах, где законодательство не содержит каких-либо определений или указаний на этот институт. Данное понятие используется не только в национальном праве, но и в международно-правовых документах.
Положения, аналогичные тем, которые включены в ст. 1193, по существу, были и в составе ранее действовавшего регулирования (ст. 158 ОГЗ 1991 г.). Однако до начала 90-х годов термин "публичный порядок" никогда не использовался в отечественном законодательстве. Примечательно, что аналогичные по своему содержанию и назначению нормы, которые входили в ранее действовавшие отечественные нормативные акты, практически никогда не применялись в судебной практике, что, безусловно, подчеркивает исключительный характер регулирования, относящегося к публичному порядку. Этот момент отмечен также в комментируемой статье и, несомненно, должен всегда учитываться в судебной практике.
Понятие "публичный порядок" используется в отечественном праве не только в контексте применения судом иностранного права. Оно играет важную роль, в частности, в регламентации признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных (третейских) решений.
В современной российской судебной практике уже встречались случаи, когда у суда появлялся повод определить, что понимается под "публичным порядком", хотя эти случаи и не были прямо связаны с рассмотрением судом вопроса о применении иностранного права. Вопрос решался косвенно в контексте признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений, вынесенных как в Российской Федерации, так и за границей.
В советский период на отношение к понятию "публичный порядок" в сфере международного частного права во многом влияли достаточно серьезные политические и идеологические различия, существовавшие между странами с неодинаковым социально-экономическим строем. В настоящее время, когда такие различия почти исчезли, можно считать, что принципиальные подходы к оценке данного понятия в отечественном праве практически должны совпадать с тем, как оно трактуется в судебной практике и доктрине в странах с развитой правовой системой.
2. Обращает на себя внимание то, что ст. 1193 исходит из тождественности понятий "публичный порядок" и "правопорядок". Термин "правопорядок" на современном этапе развития отечественного права представляется более определенным. Отечественная правовая доктрина, в частности по вопросам общей теории государства и права, практически не рассматривала понятие "публичный порядок", в то время как понятию "правопорядок", особенно в последнее время, уделяется заметное внимание <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Общая теория государства и права: академический курс: В 3-х томах. Т. 3. Изд. 2-е, перераб. и доп. М., 2002. С. 185 - 211.
Необходимо подчеркнуть, что близкое терминологическое родство понятий "правопорядок" и "право" в данном контексте не должно быть основанием для какого-либо их отождествления. Это, в частности, означает, что составляющие позитивное право конкретные нормы, даже в том случае, когда они могут рассматриваться как "сверхимперативные" (см. комментарий к ст. 1192), далеко не во всех случаях могут быть отнесены к тому, что составляет содержание понятия "публичный порядок" того или иного государства. Таким образом, несовпадения содержания конкретных норм иностранного права с содержанием соответствующих им по предмету норм lex fori еще недостаточно для вывода, что применение в таком случае норм иностранного права будет противоречить "публичному порядку" страны места нахождения суда.
К числу факторов, которые, очевидно, будут способствовать решению вопроса о том, актуально ли применение в конкретном случае "оговорки о публичном порядке", могут относиться и положения, которые не обязательно сформулированы в действующем праве, включая нормы, не имеющие прямого действия. Безусловно, уяснению содержания публичного порядка, существующего в том или ином государстве, должен также способствовать учет идей и понятий, которые исторически укоренились в правосознании большинства населения этого государства. Характеристика установившегося порядка, который защищает государство, не допуская применения иностранного права даже в тех случаях, когда, в принципе, оно подлежит применению на основании действующего в этом государстве коллизионного права, может определяться не только законодательным путем. В число заслуживающих внимания факторов должны входить и иные обстоятельства общественной жизни государства, в частности доминирующие в нем морально-нравственные, этические представления.
3. Следует обратить внимание на то, что законодатель прямо установил, что главным в применении ст. 1193 должно быть не содержание норм соответствующего иностранного права. Принципиально важно выяснить то обстоятельство, что с публичным порядком будут несовместимы последствия применения российским судом этих норм в случае принятия им решения. Иными словами, если будет установлено, что содержание данных норм иностранного права таково, что они просто "не вписываются" в российский правопорядок, этого еще недостаточно, чтобы суд отказался применять эти нормы под предлогом их противоречия российскому публичному порядку. Суд должен будет выяснить, не приведет ли применение этих норм иностранного права к созданию фактической ситуации, которая будет несовместима с публичным порядком, существующим в Российской Федерации. И только убедившись, что ответ на этот вопрос будет положительным, он должен отказать в применении иностранного права при принятии решения по существу.
4. Составные элементы публичного порядка Российской Федерации, безусловно, должны иметь принципиальное значение не только для какой-либо ограниченной сферы общественной жизни или деятельности. Необходимо, чтобы эти факторы носили "сквозной", фундаментальный характер для существования всего комплекса общественных отношений в государстве.
Противоречие последствий применения иностранного права публичному порядку Российской Федерации не может носить характер события, имеющего локальное значение, или быть достаточно повседневным. Публичный порядок должен быть затронут последствиями применения иностранного права настолько серьезно, что это приведет к подрыву устоев, на которых зиждется заведенный в государстве порядок общественных отношений. Именно поэтому "оговорка о публичном порядке" оказывается востребованной только в исключительных, чрезвычайных обстоятельствах. Если суд использует этот правовой институт без достаточных на то оснований, то, несомненно, такая практика может иметь разрушительные последствия для всей системы регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, отвечающей принципам современного коллизионного права и отражающей заинтересованность государств в создании благоприятных условий для международного сотрудничества в самых различных областях гражданского оборота.
Эта особенность ситуации, в которой возможна ссылка на противоречие публичному порядку, подчеркнута законодателем тем, что данное правило касается только таких случаев, когда применение иностранного права явно противоречит публичному порядку Российской Федерации, т.е. у суда не должно оставаться каких-либо сомнений, что такая ситуация налицо. Иными словами, одной лишь вероятности, что публичный порядок в результате применения иностранного права будет нарушен, недостаточно для того, чтобы суд отказался принимать решение на основе норм этого права.
5. Понятие "публичный порядок" нельзя определить исчерпывающим образом, не говоря уже о том, что его содержание меняется как во времени, так и в пространстве. Одни и те же обстоятельства могут оцениваться по-разному с позиций их соответствия или несоответствия публичному порядку в зависимости от конкретной ситуации. Исключительный характер возникновения в жизни ситуации противоречия публичному порядку подтверждается также и тем, что, как свидетельствует судебная практика, случаев положительного решения вопроса о применении судом "оговорки о публичном порядке" значительно меньше, чем ситуаций, где это противоречие не было установлено судом. Поэтому в судебной практике можно чаще встретить описание тех обстоятельств, которые не признавались противоречащими публичному порядку, чем противоположные решения.
В современных условиях правовые системы государств, участвующих в международном экономическом обороте, опираются практически на одни и те же основополагающие начала и достаточно схожие правовые нормы, регулирующие экономические отношения в этих странах. В силу этих обстоятельств вероятность того, что применение судом существующих в одном государстве норм, относящихся, например, к регулированию торговых сделок, поставит под угрозу публичный порядок другого государства, весьма незначительна. Не вызывает сомнений, что юридико-технические решения одних и тех же экономических проблем в разных странах могут различаться как по форме, так и по содержанию. Однако эти различия в решениях, если они исходят из одних и тех же фундаментальных начал социально-экономического характера, вряд ли могут быть настолько глубокими, чтобы достигать уровня несоответствия публичному порядку.
Вместе с тем в других сферах отношений, регулируемых международным частным правом, например связанных с личным статусом субъектов права, вероятность противоречия норм права одного государства публичному порядку другого остается более высокой. Однако следует напомнить, что сам факт такого несоответствия не является решающим: решающим служит противоречие последствий применения этих норм соответствующему публичному порядку.
Следует также обратить внимание, что законодатель повторил во втором абзаце комментируемой статьи действовавшую ранее норму о том, что только факт отличий в правовой, политической и экономической системах не может быть основанием для отказа в применении иностранного права. Несмотря на то что обстоятельства, обусловившие включение этой нормы в отечественное законодательство, уже не так актуальны, как раньше, не вызывает сомнения ее полезность и в современном законодательстве Российской Федерации о международном частном праве.
6. В законодательстве и доктрине некоторых зарубежных государств, например Франции, проводится различие между публичным порядком, который может существовать во внутренних отношениях в государстве, т.е. при регулировании отношений, не осложненных иностранным элементом, и публичным порядком того же государства с точки зрения международных отношений (так называемый международный публичный порядок). Российский закон не предусматривает таких различий. Однако представляется, что было бы вполне оправданным, если бы при рассмотрении вопроса о применении "оговорки о публичном порядке" суд также учитывал особенности российского публичного порядка в его применении к отношениям с иностранным элементом, в частности возможные последствия принятия судебного решения со ссылкой на публичный порядок для международных отношений России.
7. В том случае, когда суд приходит к выводу о невозможности применить норму иностранного права по соображениям, связанным с публичным порядком Российской Федерации, он вправе, если будет установлено, что в регулировании данного отношения образовался правовой вакуум, применить соответствующую норму российского права.